Auto CIVIL Nº 190/2014, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 8, Rec 190/2014 de 28 de Octubre de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ
SECCION OCTAVA
Avd. Alvaro Domecq 1, 2ª planta
Tlf.: 956033400. Fax: 956033414
NIG: 1102042C20130007412
Nº Procedimiento: Rollo Penal 190/14-AA
Asunto: 649/2014
Autos de: Ejecución Hipotecaria 1639/13
Juzgado de origen: Primera Instancia nº 1 de Jerez de la Frontera
Apelante: BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A.
Procurador: Juan Carlos Carballo Robles
Abogado: Leopoldo Jesús del Puerto Cabrera
Apelado: Ofelia
ILMA. SRA. PRESIDENTE:
Dª. LOURDES MARÍN FERNÁNDEZ
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. IGNACIO RODRIGUEZ BERMUDEZ DE CASTRO
D. BLAS RAFAEL LOPE VEGA
A U T O nº. 190
En Jerez de la Frontera, a veintiocho de octubre de dos mil catorce

Antecedentes

ÚNICO: Con fecha cuatro de Abril de 2014 el juzgado de instancia dicto auto declarando abusivas las cláusulas 3.3 y 7.1.1 de la escritura pública de fecha 19 de marzo de 2007 al tiempo que acordaba el sobreseimiento del proceso de ejecución, con condena a la ejecutante al pago de las costas devengadas en el incidente de oposición.

Notificada dicha resolución a las partes, por la representación procesal de Banco Popular Español se presentó recurso de reposición, que fue desestimado por Auto de 23 de Abril de 2014 , contra el que la parte ejecutante ha presentado recurso de apelación, del cual se ha dado traslado a la parte ejecutada que lo ha impugnado. Seguidamente los autos han sido remitidos a este tribunal. Incoado el correspondiente rollo, el mismo ha quedado pendiente de deliberación, votación y decisión.

Ha sido designada ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. IGNACIO RODRIGUEZ BERMUDEZ DE CASTRO, quien expresa el criterio unánime del tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la resolución dictada por el Juzgado de instancia se alza la apelante alegando la validez de la denominada cláusula suelo relativa al límite a la variación del tipo de interés aplicable que se estableció en el contrato de préstamo hipotecario concertado por las partes litigantes. Alega que la cláusula suelo y la oferta vinculante son claras en la expresión de los términos contractuales que vinculan a las partes.

Alega que la oferta vinculante ha sido redactada con total claridad y sencillez, de forma que la parte prestataria puede conocer perfectamente los pactos y condiciones del préstamo.

Se plantea en esta alzada la validez o nulidad de la cláusula 3.3 contenida en el contrato de préstamo hipotecario celebrado entre las partes en fecha 19 de Marzo de 2.007, y referida a la fijación de las llamadas 'cláusulas suelo ' y 'cláusulas techo'. Del referido contrato hemos de destacar que el capital prestado es de 196.000 euros, que se establece un plazo de amortización mediante cuotas mensuales durante un periodo de 420 meses y que con un tipo de interés del 4,714 % los seis primeros meses y el resto variable semestralmente en función de la evolución del Euribor incrementado en 1'750 puntos, todo ello mediante la referencia al anexo de dicho contrato. En dicho contrato se contiene en la cláusula tercera relativa a los intereses ordinarios, apartado B)3.3. bajo la rúbrica de límite a la variación del tipo de interés aplicable, se establece que el tipo de interés nominal anual mínimo aplicable será el del tres por ciento. Como quiera que no resulta cuestionado por las partes que nos encontramos ante la concesión de préstamo con garantía hipotecaria a favor de una persona física particular para su utilización particular y no dentro de un tráfico empresarial, entra la misma dentro del concepto de consumidor, con la existencia de una normativa protectora del mismo frente a posibles cláusulas abusivas.

Resulta conocido por las direcciones jurídicas de las partes que toda esta cuestión de eficacia y licitud de las llamadas cláusula suelo y techo, ha sido ampliamente estudiada por la reciente Sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de fecha 9 de mayo de 2.013 , en la que realiza un pormenorizado y exhaustivo estudio de todas las cuestiones que sobre las citadas cláusulas pueden y suelen producirse, dando respuesta individualizada a todas y cada una de ellas, las cuales no son otras que las alegadas por las parte apelante en su recurso. No resulta controvertido por las partes que la cláusula contractual referenciada al inicio de la presente resolución relativa a los límites a la variación del tipo de interés ordinario pactado debe considerarse dentro de la categoría de las condiciones generales de la contratación. Dicha cláusula versa sobre un elemento esencial del contrato, cual es, el precio que ha de pagar la parte prestataria a la entidad bancaria por la obtención del préstamo y porque, precisamente por ello, el consumidor necesariamente la conoce y la acepta libre y voluntariamente. En la referida Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2.013 se establece al respecto que: 'a ) El hecho de que se refieran al objeto principal del contrato en el que están insertadas, no es obstáculo para que una cláusula contractual sea calificada como condición general de la contratación, ya que éstas se definen por el proceso seguido para su inclusión en el mismo.

b) El conocimiento de una cláusula -sea o no condición general o condición particular- es un requisito previo al consentimiento y es necesario para su incorporación al contrato, ya que, en otro caso, sin perjuicio de otras posibles consecuencias -singularmente para el imponente- no obligaría a ninguna de las partes. c) No excluye la naturaleza de condición general de la contratación el cumplimiento por el empresario de los deberes de información exigidos por la regulación sectorial '. Establecido lo anterior, es evidente que estamos en presencia de una cláusula predispuesta, es decir, no negociada individualmente, pues no consta acreditado dicho proceso negociador de la parte prestataria, hoy parte ejecutada, con la entidad bancaria, hecho cuya prueba le incumbe conforme al artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y ello no solo porque alega la existencia de esta proceso negociador sino por la facilidad probatoria que supone para la misma ya que de haber existido dicho proceso no dudamos de que existiría una constancia documental que hubiera aportado, por todo lo cual entendemos que, como suele ocurrir normalmente, la entidad apelante se limitó a presentar una oferta vinculante que evidentemente fue aceptada y firmada por la actora ante el notario.

Continúa diciendo la tan comentada Sentencia del Tribunal Supremo que ' a) La prestación del consentimiento a una cláusula predispuesta debe calificarse como impuesta por el empresario cuando el consumidor no puede influir en su supresión o en su contenido, de tal forma que o se adhiere y consiente contratar con dicha cláusula o debe renunciar a contratar. b) No puede equipararse la negociación con la posibilidad real de escoger entre pluralidad de ofertas de contrato sometidas todas ellas a condiciones generales de contratación aunque varias de ellas procedan del mismo empresario. c) Tampoco equivale a negociación individual susceptible de eliminar la condición de cláusula no negociada individualmente, la posibilidad, cuando menos teórica, de escoger entre diferentes ofertas de distintos empresarios. d) La carga de la prueba de que una cláusula prerredactada no está destinada a ser incluida en pluralidad de ofertas de contrato dirigidos por un empresario o profesional a los consumidores, recae sobre el empresario '. No obstante, la citada resolución se cuida de señalar que la imposición de cláusulas o condiciones generales por el empresario a los consumidores, no comporta su ilicitud ya que se trata, en definitiva, de un mecanismo contractual propio de la contratación en masa, ante la imposibilidad y los costes de mantener diálogos individualizados o, como afirma la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 18 de junio de 2.012 , se trata de un fenómeno que 'comporta en la actualidad un auténtico 'modo de contratar', diferenciable de la contratación por negociación, con un régimen y presupuesto causal propio y específico', de tal forma, que ni siquiera cuando la totalidad del contrato hubiera sido predispuesto por una de las partes, provoque por ello mismo su nulidad, lo que deberá examinarse posteriormente. Ciertamente que las denominadas cláusulas 'suelo ' de los préstamos hipotecarios se encuentran admitidas e incluso reguladas expresamente en diversas disposiciones legales, no obstante lo cual, como indica la tan aludida Sentencia del Tribunal Supremo ' la existencia de una regulación normativa bancaria tanto en cuanto a la organización de las entidades de crédito como en cuanto a los contratos de préstamo hipotecario y las normas de transparencia y protección de los consumidores, no es óbice para que la Ley General de la Contratación sea aplicable a los contratos de préstamo hipotecario objeto de esta litis '.

Sentadas las anteriores consideraciones jurisprudenciales, aun cuando la referida sentencia establece que si bien las cláusulas suelo constituyen cláusulas que describen y definen el objeto principal del contrato y que como regla no cabe el control de su equilibrio, también manifiesta que ' sin embargo, que una condición general defina el objeto principal de un contrato y que, como regla, no pueda examinarse la abusividad de su contenido, no supone que el sistema no las someta al doble control de transparencia que seguidamente se expone '. Efectivamente, la OM de 5 de mayo de 1994 regula el proceso de constitución de las hipotecas en garantía de préstamos hipotecarios a los consumidores que, comienza por la entrega al solicitante de un folleto informativo, sigue con una oferta vinculante que incluya las condiciones financieras (entre ellas, en su caso, tipo de interés variable y limites a la variación del tipo de interés), posible examen de la escritura pública por el prestatario durante los tres días anteriores al otorgamiento y, por último, se formaliza el préstamo en escritura pública, estando obligado el notario a informar a las partes y a advertir sobre las circunstancias del interés variable, y especialmente si las limitaciones a la variación del tipo de interés no son semejantes al alza y a la baja. Pero asimismo, y ' admitido que las condiciones superen el filtro de inclusión en el contrato, es preciso examinar si además superan el control de transparencia cuando están incorporados a contratos con consumidores ', así como que ' es necesario examinar si el contexto en el que se enmarcan permite conocer su trascendencia en el desarrollo del contrat o'. La referida Sentencia del Tribunal Supremo indica en relación a la falta de información en las cláusulas suelo / techo, que ' 217. Las cláusulas examinadas, pese a incluirse en contratos ofertados como préstamos a interés variable, de hecho, de forma razonablemente previsible para el empresario y sorprendente para el consumidor, les convierte en préstamos a interés mínimo fijo del que difícilmente se benefician de las bajadas del tipo de referencia. 218. La oferta como interés variable, no completada con una información adecuada, incluso cuando su ubicación permite percatarse de su importancia, se revela así engañosa y apta para desplazar el foco de atención del consumidor sobre elementos secundarios que dificultan la comparación de ofertas. El diferencial del tipo de referencia, que en la vida real del contrato con cláusula suelo previsiblemente carecerá de trascendencia, es susceptible de influir de forma relevante en el comportamiento económico del consumidor . 219. Máxime en aquellos supuestos en los que se desvía la atención del consumidor y se obstaculiza el análisis del impacto de la cláusula suelo en el contrato mediante la oferta conjunta, a modo de contraprestación, de las cláusulas suelo y de las cláusulas techo o tipo máximo de interés, que pueden servir de señuelo '. De hecho, como indica la misma 'pese a tratarse, según se ha razonado, de una cláusula definitoria del objeto principal del contrato, las propias entidades le dan un tratamiento impropiamente secundario, habida cuenta que las cláusulas 'no llegaban a afectar de manera directa a las preocupaciones inmediatas de los prestatarios', lo que incide en falta de claridad de la cláusula, al no ser percibida por el consumidor como relevante al objeto principal del contrato'. La referida sentencia del Tribunal Supremo, valorando las cláusulas de este tipo, y en cuanto a la transparencia de las mismas, establece que las referidas cláusulas no deben considerarse trasparentes cuando: Falta información suficientemente clara de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato.

Se insertan de forma conjunta con las cláusulas techo y como aparente contraprestación de las mismas.

No existen simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar.

No hay información previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otras modalidades de préstamo de la propia entidad -caso de existir- o advertencia de que al concreto perfil de cliente no se le ofertan las mismas.

En orden a la abusividad de las mismas, como indica la referida resolución ' Las cláusulas suelo son lícitas siempre que su transparencia permita al consumidor identificar la cláusula como definidora del objeto principal del contrato y conocer el real reparto de riesgos de la variabilidad de los tipos. Es necesario que esté perfectamente informado del comportamiento previsible del índice de referencia cuando menos a corto plazo, de tal forma que cuando el suelo estipulado lo haga previsible, esté informado de que lo estipulado es un préstamo a interés fijo mínimo, en el que las variaciones del tipo de referencia a la baja probablemente no repercutirán o lo harán de forma imperceptible en su beneficio ', añadiendo ' 258. Más aun, son lícitas incluso las cláusulas suelo que no coexisten con cláusulas techo y, de hecho, la oferta de cláusulas suelo y techo cuando se hace en un mismo apartado del contrato, constituye un factor de distorsión de la información que se facilita al consumidor, ya que el techo opera aparentemente como contraprestación o factor de equilibrio del suelo .'. En definitiva, ' 264. Si bien el futuro a medio/largo plazo resulta imprevisible -de ahí la utilidad de las cláusulas techo incluso muy elevadas-, en la realidad los riesgos de oscilación del tipo mínimo de referencia...

dan cobertura exclusivamente a los riesgos que para la entidad crediticia pudieran tener las oscilaciones a la baja y frustran las expectativas del consumidor de abaratamiento del crédito como consecuencia de la minoración del tipo de interés pactado como 'variable'. Al entrar en juego una cláusula suelo previsible para el empresario, convierte el tipo nominalmente variable al alza y a la baja, en fijo variable exclusivamente al alza .'.

En el presente supuesto, en aplicación del criterio jurisprudencial expuesto, es evidente que se producen todas estas circunstancias anteriormente enumeradas y descritas que determinan la falta de transparencia de la referida cláusula y ello a pesar de las comprobaciones y advertencias que hizo el notario autorizante relativa a la información a la parte prestataria. Lo decimos porque no se ha aportado al proceso de ejecución medio de prueba que refleje la información previa y comprensible facilitada a la parte prestataria acerca de la evolución de los tipos de interés, previsible para el profesional a corto o medio plazo, ni de la repercusión e incidencia del pacto sobre limitación a la variabilidad de los intereses ordinarios en el desarrollo de la relación contractual. No consta se expusieran a la parte prestataria los distintos escenarios posibles en razón a la variabilidad del interés y que llegados al suelo pactado transformarían el interés variable pactado en un interés fijo, sin posibilidad de beneficiarse de las bajadas de dicho interés por debajo del suelo pactado.

Esta falta de transparencia origina la declaración de nulidad de la misma, no la del contrato en que se inserta, ya que la declaración de nulidad de alguna de sus cláusulas no supone la imposibilidad de su subsistencia. Esta conclusión enlaza con el primer motivo de impugnación alegado por la parte recurrente; motivo que debe ser estimado. El Tribunal entiende que la nulidad de la cláusula suelo permite continuar la ejecución instada por la parte ejecutante, si bien es ineludible que la parte ejecutante tendrá que proceder al recálculo de la cantidad reclamada en concepto de intereses ordinarios sin aplicación de la cláusula suelo.

Estimamos no es de aplicación lo dispuesto en el art. 695.3 de la LEC . pues la cláusula contractual anulada, cláusula suelo, no fundamenta la ejecución. En el presente caso, se continuará la ejecución con la inaplicación de la cláusula abusiva.



SEGUNDO.- En relación a la cláusula de vencimiento anticipado, la parte apelante impugna la resolución dictada en primera. Sostiene que el ejercicio de la facultad de vencimiento anticipado se ajusta a lo dispuesto en el art. 693 de la LEC , pues la entidad bancaria declaró vencido anticipadamente el préstamo una vez había vencido y resultado impagados más de tres cuotas La sentencia del TJUE de fecha 14 de marzo de 2013 vino a declarar en relación a la cláusula de vencimiento anticipado que 'el juez nacional deberá comprobar especialmente si esa facultad depende de que el consumidor haya incumplido una obligación esencial del contrato y si ese incumplimiento tiene carácter suficientemente grave con respecto a la duración y cuantía del préstamo'.

La cláusula de vencimiento anticipado viene a suponer la resolución del contrato de préstamo en base al incumplimiento grave y persistente del prestatario. Entendemos que el ejercicio de esta facultad debe estar sometido a la doctrina de resolución de los contratos con obligaciones recíprocas. Deberá pues analizarse el carácter esencial de la obligación incumplida, así como la gravedad del incumplimiento en que ha incurrido el deudor, atendiendo a la naturaleza de los bienes y servicios objeto de contrato y a las circunstancias que concurren, así como a los parámetros legales que se han ido introduciendo en las reformas legales.

En efecto, la Ley 1/13 de 14 de mayo, en su capítulo III dedicado a mejoras en el proceso de ejecución, ha introducido reformas en la Lec, consistentes en dar nueva redacción a determinados preceptos de la misma, entre ellos, los que regulan las particularidades de la ejecución sobre bienes hipotecados o pignorados. Así, el art. 693 de la LEC . en su apartado segundo, según redacción dada por la Ley 1/2013de 14 de mayo establece lo siguiente: '2 . Podrá reclamarse la totalidad de lo adeudado por capital y por intereses si se hubiese convenido el vencimiento total en caso de falta de pago de, al menos, tres plazos mensuales sin cumplir el deudor su obligación de pago o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo, al menos, equivalente a tres meses, y este convenio constase en la escritura de constitución.' Por su parte, la Disposición Transitoria Primera relativa a los Procedimientos en curso establece que: 'E sta Ley será de aplicación a los procesos judiciales o extrajudiciales de ejecución hipotecaria que se hubieran iniciado a la entrada en vigor de la misma, en los que no se hubiese ejecutado el lanzamiento .' Descendiendo al caso que nos ocupa, el presente proceso de ejecución hipotecaria estaba en trámite a la entrada en vigor de la Ley 1/13, no habiéndose ejecutado aún el lanzamiento. Por tanto, en base a lo dispuesto en la Disposición Transitoria Primera de dicho texto legal, los preceptos de la misma le será de plena aplicación y entre ellos, lo dispuesto en el art. 693.2 de la LEC . En el mismo se atribuye a la entidad prestamista la facultad de reclamar la totalidad de lo adeudado por capital y por intereses si se hubiese convenido el vencimiento total en caso de falta de pago de, al menos, tres plazos mensuales sin cumplir el deudor su obligación de pago o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo, al menos, equivalente a tres meses, y este convenio constase en la escritura de constitución.

Ciertamente en la presente escritura pública de préstamo hipotecario se estableció la facultad del Banco de exigir anticipadamente la devolución del préstamo con los intereses y gastos por la falta de pago en sus vencimientos de una parte cualquiera del capital del préstamo o de sus intereses. Bastaba pues el impago de una solo cuota de amortización o incluso de los intereses correspondientes para pedir la resolución del contrato de préstamo y reclamar la devolución de todo lo prestado más intereses y gastos. Indudablemente esta cláusula ha de reputarse abusiva, pues no se ajusta a los parámetros exigidos para el ejercicio de la facultad de resolución contractual, en concreto, no se cumple el requisito de la gravedad del incumplimiento contractual. El impago de una sola cuota de capital o de intereses en un préstamo en el que hay previsto la devolución de lo prestado en 180 cuotas mensuales no constituye un incumplimiento grave del contrato.

Ahora bien, consta en la demanda de ejecución y en los documentos que a la misma se acompañan que la facultad de vencimiento anticipado no se ha ejercitado cuando se ha impagado una sola cuota, sino cuando se ha constatado el impago de 3 cuotas de amortización, según se desprende del acta de fijación de saldo deudor de fecha 17 de Octubre de 2013. Entendemos que el ejercicio de la facultad de vencimiento anticipado se ha llevado a cabo cuando se ha producido un incumplimiento grave de la obligación esencial que incumbe a todo prestatario de abonar las cuotas de amortización del préstamo para la devolución de lo prestado en los términos previstos en el art. 693 de la LEC .

En consecuencia, puede afirmarse que, aunque en el contrato de préstamo se estableció el vencimiento anticipado por un único incumplimiento, que como hemos dicho, ha de reputarse abusivo, entendemos que si dicho vencimiento anticipado y la subsiguiente reclamación judicial se deducen cuando se han materializado el impago de las cuotas en los términos previstos en el art. 693.2 de la Lec , no se apreciará el ejercicio abusivo de la facultad contractualmente prevista. En el presente caso, ejercitada la reclamación judicial cuando se habían impagado 3 cuotas, entendemos que no debemos apreciar el ejercicio abusivo de dicha facultad.

Los razonamientos expuestos nos llevan a estimar el motivo de recurso esgrimido.



TERCERO.- En lo que respecta a los intereses moratorios, que la juez ha rebajado al considerarlo excesivos y abusivos, ya dijimos en nuestra sentencia 202/2010, de fecha 18 de Octubre y en la 63/12 de 5 de Marzo , que por lo que se refiere a los intereses moratorios, los cuales constituyen verdaderas cláusulas penales, preciso se hace significar que como ya expresó el Tribunal Supremo en la sentencia de 8 de marzo de 2007 : ' Se hace necesario significar una cosa es el tipo de interés retributivo pactado y otro el moratorio convenido que tiene una naturaleza más propiamente sancionadora o penal '. En este sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 2 de octubre de 2001 proclama que: ' los intereses de demora no tienen la naturaleza jurídica de intereses reales, sino que se califican como de sanción o pena con el objetivo de indemnizar los perjuicios causados por el retraso del deudor en el cumplimiento de sus obligaciones '.

Y en nuestra sentencia 197/2010, de once de Octubre ya dijimos que el pacto de un interés de demora a un tipo superior al interés legal del dinero, es una manifestación del principio de autonomía de la voluntad, y que pretende la equitativa equivalencia de las prestaciones en una relación jurídica que es bilateral, onerosa y conmutativa, y que su devengo se produce por una previa conducta del deudor jurídicamente censurable.

Tienen, por tanto, una finalidad asegurativa de la devolución del capital prestado, pues supone un modo de evitar la mora ante la perspectiva del abono de un interés superior al remunerativo; además pretende asegurar una indemnización por el perjuicio derivado del incumplimiento del contrato, y tratándose de préstamos por entidades bancarias, permitir el reintegro de costes de intermediación en el mercado del dinero, gastos de funcionamiento, previsión de fallido, y otras circunstancias. Debiendo recordar que el Tribunal Supremo en sentencias, entre otras, de 1 de febrero de 2002 , mantiene la exclusión del régimen normativo contenido en la Ley General de Defensa de los Consumidores y Usuarios de 1984, la estipulación sobre intereses moratorios al entender que no forman parte de las prestaciones que constituyen el objeto del contrato, ya que la entrada en juego de esta estipulación depende tan solo del comportamiento incumplidor de la prestataria, por lo que no cabe hablar de condición abusiva del crédito como expresión de cláusulas contrarias a la buena fe y justo equilibrio de las contraprestaciones, en los términos del citado precepto de la LGDCU.

Debemos añadir que si acudimos a la doctrina del Tribunal Supremo encontramos obstáculos para la tesis de la parte apelante y para aplicar la normativa que aduce a los intereses moratorios, así la sentencia del Tribunal Supremo de 2 de octubre de 2.001 , señala que ' un importante sector doctrinal sostiene que, debido a la distinta naturaleza de los intereses retributivos y los moratorios, a estos últimos no se les debe aplicar la Ley de Represión de la Usura, pues cuando se habla de intereses se hace referencia a los retributivos, ya que hay que contar con el carácter bilateral de la obligación y la equitativa equivalencia de las prestaciones de los sujetos de una relación jurídica que es bilateral, onerosa y conmutativa, y cuando los intereses son moratorios no debe olvidarse que su devengo se produce por una previa conducta del deudor jurídicamente censurable, y que su aplicación tanto sirve para reparar, sin la complicación de una prueba exhaustiva y completa, el daño que el acreedor ha recibido, como para constituir un estímulo que impulse al obligado cumplimiento voluntario, ante la gravedad del perjuicio que le produciría el impago o la mora. En definitiva, los intereses de demora no tienen la naturaleza jurídica de intereses reales, sino que se califican como de sanción o pena con el objetivo de indemnizar los perjuicios causados por el retraso del deudor en el cumplimiento de sus obligaciones, lo que hace que no se considere si exceden o no del interés normal del dinero, ni cabe configurarlos como leoninos, ni encuadrarlos en la Ley de 23 de julio de 1908 .'. En el mismo sentido las sentencias de 2 de octubre de 2.001 , 26 de septiembre de 2.006 y 27 de junio de 2.003 que, para la calificación de usurarios conforme a la Ley de Represión de la Usura, se debe atender exclusivamente al coste del préstamo en régimen de cumplimiento normal. Y más adelante añade: 'A continuación analizaremos si, en función de la legislación protectora de consumidores y usuarios, podemos considerar desproporcionadamente alto el tipo de interés aplicado en este caso, indicando que para tomar la oportuna decisión habrá que estar a la naturaleza de los bienes o servicios de que se trate, momento de la celebración, circunstancias concurrentes y demás cláusulas contractuales ( art. 4.1 Directiva 93/13/CEE (LCEur 1993, 1071) en relación con el citado art. 10.bis.1 LGDCU ). Por tanto debemos partir que nos encontramos ante un préstamo personal en el que no se ha pactado ningún tipo de garantía.

Los intereses moratorios tienen naturaleza esencialmente indemnizatoria por la falta de cumplimiento de la obligación principal o de retraso en el cumplimiento de la misma y también disuasoria del incumplimiento ya que tienen por objeto resarcir los daños y perjuicios que pueda sufrir el acreedor como consecuencia de un retraso en el cumplimiento de una obligación pecuniaria. Si las partes prevén un tipo de interés superior al legal (o, incluso, caso de entenderse aplicable, superior al que resulte de la aplicación analógica del criterio establecido en el artículo 19.4 de la Ley/1995), éste no es necesariamente abusivo, ya que puede estar justificado por los riesgos especialmente elevados que para el acreedor, en razón de sus circunstancias, pueda suponer el retraso del deudor en el pago o por el deseo de atribuir a los intereses moratorios una cierta función disuasoria respecto al citado retraso, muy próxima a la que podría cumplir una cláusula penal ( sentencias de la Audiencia Provincial de Barcelona, sección 1ª, de 10 de junio de 2005 y de la Audiencia Provincial de Ciudad Real de 25 de julio de 2008 ).

La jurisprudencia es variable y se mueve entre la STS de 2 de octubre de 2001 que no estimo abusivo o usurario el interés de demora del 30%, con cita de SSTS 12 de diciembre de 1994 , 8 de noviembre de 1994 , 29 de septiembre de 1992 , 30 de septiembre de 1991 , 25 de febrero de 1988 , 20 de marzo de 1986 , y la STS de 7 de mayo de 2002 , que sí reputó abusivo y leonino un interés de demora del 30% y remuneratorio del 29%. En ambos casos el préstamo se había concertado en 1991 (S.A.P. Toledo19-12- 2005 ) Pero con independencia de cual fuera el interés legal, la comparación debe realizarse entre el interés pactado y el interés normal, atendiendo a las circunstancias concretas del caso, y en el momento de la perfección del contrato (realidad social vigente) ( SSTS 7 de marzo de 1998 , 29 de septiembre de 1992 , 10 de junio de 1940 , 6 de julio de 1941 , 1 de febrero de 1957 ) y dentro de esas circunstancias concretas del caso están la de 'entre quienes se contrata' y 'como se contrata'.

En el presente caso nos encontramos con un contrato de préstamo con garantía hipotecaria, que no tenía por finalidad la adquisición de la vivienda habitual, concertado en dos mil siete, en el que se establecía un interés variable y el interés de demora no superaría el 11%, siendo el interés legal en aquel momento el del 5%. A la vista de cuanto antecede estima la Sala que nos encontramos ante un préstamo personal, en el que la función que debe cumplir el interés moratorio teniendo en cuenta el resto de condiciones del contrato, que no podemos entender sean especialmente perjudiciales para los prestatarios, por lo que el interés de demora estipulado no es abusivo, lo que conlleva la desestimación del recurso.

El auto recurrido acordó el sobreseimiento del procedimiento hipotecario por considerar abusiva la cláusula suelo y la cláusula de vencimiento anticipado. Por las razones que hemos expuesto en los anteriores apartados de esta resolución, vamos a estimar parcialmente el recurso de apelación en el sentido de considerar que la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado pactada no afecta a la ejecución pues cuando la parte ejecutante dio por vencido el préstamo se había producido un incumplimiento de entidad suficiente para ello, aunque vamos a confirmar la nulidad de la cláusula suelo. La nulidad de la cláusula suelo puede afectar a los intereses aplicables por lo que estimamos que procede aplicar analógicamente la disposición transitoria segunda de la Ley 1/2013 que indica que en los procedimientos de ejecución iniciados antes de la entrada en vigor de dicha Ley el Secretario Judicial dará al ejecutante un plazo de 10 días para que recalcule la cantidad por la que se solicita que se despache ejecución. En nuestro caso ese nuevo cálculo deberá hacerse sin aplicar la cláusula suelo, pero considerados legales los intereses de demora establecidos, si bien con la petición que hace la ejecutante de aplicación del artículo 114 de la Ley Hipotecaria .



CUARTO.- Los razonamientos expuestos nos llevan a estimar parcialmente el recurso presentado y a revocar la resolución apelada, en el sentido que a continuación expondremos, sin realizar pronunciamiento en relación a las costas procesales de la alzada .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, pronunciamos la siguiente

Fallo

ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por el procurador D. Juan Carlos Carballo Robles , en nombre y representación de BANCO POPULAR ESPAÑOL, S. A ., contra el auto de fecha 23 de Abril de 2014, dictado por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Jerez de la Fronteras en el proceso de ejecución hipotecaria nº 1639/13 y en consecuencia, REVOCAMOS eL Auto de fecha cuatro de Abril de dos mil catorce, en el sentido de dejar sin efecto el sobreseimiento del proceso de ejecución hipotecaria, ordenando la continuación del mismo por sus trámites legales, para lo cual por el Secretario Judicial del juzgado de procedencia deberá concederse a la parte ejecutante un plazo de 10 días para que recalcule la cantidad por la que solicita que se despache ejecución, debiendo hacerse ese nuevo cálculo sin aplicar la cláusula suelo pactada por las partes, pues mantenemos la declaración de nulidad de esa cláusula realizada en la resolución recurrida. Y en cuanto a los intereses de demora se estará, al así solicitarlo la parte ejecutante, al límite establecido por el artículo 114 de la Ley Hipotecaria .

Todo ello sin hacer condena en costas en esta alzada Contra este auto no cabe recurso de casación ni tampoco cabe recurso de infracción procesal por limitarse esos recursos a las sentencias, según lo expuesto en Acuerdo de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 30 de diciembre de 2011 sobre criterios aplicables a dichos recursos tras la entrada en vigor, el 31 de octubre de 2011, de la 27/2011 que modificó determinados artículos de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Así, por este auto, del que se llevará testimonio al rollo de sala, y se notificará a las partes con expresión de no caber contra el mismo recurso alguno, definitivamente juzgado en segunda instancia, lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. Sres. que lo encabezan. Doy fe.

MAGISTRADOS EL SECRETARIO