Auto CIVIL Nº 190/2015, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 449/2015 de 09 de Julio de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4MURCIA
AUTO: 00190/2015
N10300
1- SCOP CIVIL, PASEO DE GARAY Nº 3, MURCIA
2- SCEJ PENAL, AVDA. JUSTICIA S/N, MURCIA
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Tfno.: 968229183/968271373 Fax: 968229278/968834250
N.I.G. 30030 47 1 2013 0000617
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000449 /2015
Juzgado de procedencia: JDO. DE LO MERCANTIL N. 1 de MURCIA
Procedimiento de origen: CONCURSO ORDINARIO 0000314 /2013
Recurrente: BANCO DE SANTANDER
Procurador: LUIS TOMAS HERNANDEZ PRIETO
Abogado: ANTONIO GARCIA MONTES
Recurrido: ADMINISTRACION CONCURSAL DE ROCLANO, S.L._
Procurador: JOSE ANTONIO DIAZ MORALES
Abogado: ADELA I. FABREGAT CARRASCO
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4 MURCIA
Rollo Apelación Civil núm. 449/15
Procedimiento de Concurso 314/2013. Sección Quinta
Juzgado Mercantil num 1 de Murcia
Ilmos . Sres.
Don Carlos Moreno Millán.
Presidente
Don Francisco José Carrillo Vinader
Don Rafael Fuentes Devesa
En la Ciudad de Murcia a nueve de julio de dos mil quince .

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo mercantil num 1 de Murcia dictó auto de aprobación de plan de liquidación en fecha 19 de enero de 2015 en estos autos cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: 'DEBO APROBAR Y APRUEBO EL PLAN DE LIQUIDACIÓN presentado por la Administración Concursal de ROCLANO el 14 de noviembre de 2014 con las siguientes matizaciones; - la venta directa de bienes afectos a privilegio especial deberá realizarse en los términos previstos en el artículo 155.4 LC , con la oportuna tasación actualizada, y obteniendo del acreedor hipotecario y de este Juzgado las autorizaciones precisas.

-en supuestos de venta unitaria de la empresa el precio de venta se destinará a pagar los créditos con privilegio especial en los términos establecidos en el plan de liquidación sin que sea precisa la autorización del titular del privilegio especial y demás requisitos previstos en el artículo 155.4 LC .

- a la venta unitaria le serán aplicables las normas del artículo 146 bis LC .

- la venta de bienes mediante subasta judicial queda sometida a las reglas unificadas que se siguen en este juzgado en los siguientes términos; 'Para el caso de que haya de celebrarse subasta judicial de bienes, las condiciones generales por las que se rige esta subasta electrónica serán las establecidas por la ley de enjuiciamiento civil para la subasta, en concordancia con las normas de la ley concursal, con las siguientes peculiaridades: Consignación o aval necesarios para participar. Para tomar parte en la subasta con postores, previamente a efectuar las pujas, deberán presentar aval bancario o ingresar en la cuenta de consignaciones de la Sección de Subastas Provinciales de Murcia por valor del 20 % del valor del bien a efectos de subasta. Respecto a bienes afectos a créditos con privilegio especial, el acreedor que goce de dicho crédito privilegiado podrá participar en la subasta quedando exento de de dicha obligación en tanto que la cantidad obtenida se destinará al pago de aquél.

Documentación disponible y cancelación de cargas existentes: la titulación y demás información sobre el inmueble estará a disposición de los interesados en la sede de la Sección de Subastas Electrónicas Provinciales y también se facilitará a través del Portal de Subastas Electrónicas del Ministerio de Justicia.

Se entenderá que todo licitador acepta como bastante la titulación existente o que no existan títulos. La resolución que apruebe el remate o transmita el bien o derecho realizado acordará la cancelación de todas las cargas anteriores al concurso constituidas a favor de créditos concursales que no gocen de privilegio especial. Tratándose de bienes afectos a éstos últimos se acordará en dicha resolución su cancelación, destinando la cantidad obtenida por la realización del bien al pago del referido crédito con privilegio especial hasta el importe total garantizado y no satisfecho, y de quedar remanente, al pago de los demás créditos, conforme al artículo 155.3 de la Ley Concursal .

Traslado a la Administración Concursal para mejorar la postura.

- Si los bienes subastados fueran inmuebles, cuando la mejor postura ofrecida en la subasta sea inferior al 70% del valor por el que el bien hubiere salido a subasta, podrá la A.C. de la mercantil concursada, en el plazo de DIEZ DIAS hábiles, presentar oferta realizada por tercero que mejore dicha postura, en interés del concurso.

Asimismo, si se presentara tal oferta que mejore la postura y siempre que no fuera superior al 70% del valor por el que el bien hubiere salido a subasta, se dará traslado al mejor postor en la subasta para que iguale o supere la oferta realizada por el tercero en el plazo de DIEZ DIAS, aprobándose el remate a su favor en caso de verificarlo. De no ejercer tal posibilidad, se aprobará el remate a favor del tercero. Todo ello en interés del concurso.

- Si los bienes subastados fueran muebles, cuando la mejor postura ofrecida en la subasta sea inferior al 50% del valor por el que el bien hubiere salido a subasta, podrá la A.C. de la mercantil concursada, en el plazo de DIEZ DIAS hábiles, presentar oferta realizada por tercero que mejore dicha postura, en interés del concurso.

Asimismo, si se presentara tal oferta que mejore la postura y siempre que no fuera superior al 50% del valor por el que el bien hubiere salido a subasta, se dará traslado al mejor postor en la subasta para que iguale o supere la oferta realizada por el tercero en el plazo de DIEZ DIAS, aprobándose el remate a su favor en caso de verificarlo. De no ejercer tal posibilidad, se aprobará el remate a favor del tercero. Todo ello en interés del concurso.

Subastas sin postores. Cesión de remate.

Tratándose de inmuebles que constituyan la vivienda habitual del concursado y se encuentre afecto a crédito con privilegio especial, si en el acto de la subasta no hubiere ningún postor, podrá el acreedor que goce de dicho crédito pedir la adjudicación de los bienes por cantidad igual o superior al 60% de su valor de tasación. Tratándose de inmuebles que no constituyan la vivienda habitual, la cantidad podrá ser igual o superior al 50%. Cuando el acreedor antes reseñado, en el plazo de veinte días, no hiciere uso de esa facultad, se instará a la A.C. para que proceda a la venta directa del bien o proponga al Juzgado el destino que sea más conveniente en interés del concurso.

Cesión de remate y forma de ejecutarla. Tratándose de bienes afectos al créditos con privilegio especial, solo el acreedor que goce de tal crédito puede participar en la subasta reservándose la facultad de ceder el remate a un tercero, para lo cual el Secretario judicial responsable del concurso concederá el plazo de veinte días, verificándose mediante comparecencia ante él, con asistencia del cesionario, el que deberá aceptar la cesión, previa o simultáneamente al pago del precio del remate, que deberá acreditarse documentalmente.

Las demás condiciones generales no se ven modificadas.' QUE DEBO ACORDAR Y ACUERDO LA CANCELAR LAS SIGUIENTES CARGAS REGISTRALES; - finca registral 5997 del Registro de la Propiedad nº9 de Murcia.

- anotación preventiva de embargo a favor de S&B INDUSTRIAL MINERALS SPAIN SL por un total de 114.220,55 euros del principal, con 34.266,17 euros por intereses y costas. Según juicio de fecha 14 de diciembre de 2012. Mandamiento de fecha 17 de enero de 2013 juzgado de primera instancia e instrucción nº3 de EL EJIDO, nº de procedimiento 990/2012. Anotación letra A, del tomo 3858, libro 384, folio 112 con fecha 23 de abril de 2013.

- anotación preventiva de embargo a favor de BANCO SANTANDER SA por un total de 159.103,55 euros del principal, con 47.000 euros por intereses y costas. Según juicio de fecha 17 de abril de 2013. Mandamiento de fecha 16 de abril de 2013 juzgado de primera instancia nº8 de Murcia, nº de procedimiento 2208/2012.

Anotación letra B, del tomo 3858, libro 384, folio 113 con fecha 16 de mayo de 2013.

- finca registral 23908 del Registro de la Propiedad nº2 de Cieza.

- anotación preventiva de embargo a favor de BANCO SANTANDER SA en reclamación de 159.103,55 euros del principal e intereses moratorios y vencidos, con 47.000 euros por intereses, gastos y costas de la ejecución. Anotación letra A de 30 de mayo de 2013 juzgado de primera instancia nº8 de Murcia, nº de procedimiento 2208/2012.

-finca registral 43402 del Registro de la Propiedad nº2 de Elche.

-Embargo en ejecución de sentencia a favor de S&B INDUSTRIAL MINERALS SPAIN SL en cuanto a la totalidad que pertenece a ROCLANO SL por un total de 114.220,55 euros del principal, con 34.266,17 euros por intereses y costas. Según resolución de fecha 14 de diciembre de 2012. mandamiento de fecha 17 de enero de 2013 juzgado de primera instancia e instrucción nº3 de EL EJIDO, nº de procedimiento 990/2012.

Anotación letra A, del tomo 1110, libro 634, folio 99 con fecha 23 de marzo de 2013.

- Embargo ejecutivo a favor de BANCO DE SANTANDER SA en cuanto a la totalidad que pertenece a ROCLANO SL por un total de 159.103,55 euros del principal, con 47.000 euros por gastos, intereses y costas.

Según resolución de fecha 16 de abril de 2013 por el juzgado de primera instancia nº8 de Murcia, a resultas del procedimiento de ejecución de títulos no judiciales nº 2208/2012. Anotación letra B, de fecha 31 de mayo de 2013, al tomo 1110, libro 634, folio 99..

Una vez firme la presente resolución oficiese a los mencionados Registros de la Propiedad para que procedan a la cancelación acordada.

La Administración Concursal deberá presentar informes trimestrales sobre el estado de las operaciones en los términos del artículo 152 de la Ley Concursal .

Procédase a la formación de la Sección sexta de calificación del concurso, que se encabezará con testimonio de esta resolución y del auto de declaración del concurso ( artículo 163.1.2º de la LC ). Póngase en conocimiento en el edicto que se publique, que dentro de los 10 DÍAS siguientes a la última publicación del mismo, cualquier acreedor o persona que acredite interés legítimo, podrá personarse en dicha sección, alegando por escrito cuanto considere relevante para la calificación del concurso como culpable.

Dar la publicidad prevista en el art. 24 de la Ley Concursal de esta resolución'.



SEGUNDO.- Contra dicha auto interpuso recurso de apelación BANCO DE SANTANDER SA, representado por el/la Procurador/a Sr/a Hernández Prieto y asistido del letrado/a Sr/a García Montes. Se dio traslado a las otras partes y a la administración concursal, habiendo esta última formulado oposición, representada por el/la Procurador/a Sr/a Díaz Morales y asistida del letrado/a Sr/a Fabregat Carrasco

TERCERO .- Previo emplazamiento de las partes, se remitieron testimonios de particulares de los autos en pieza separada a esta Audiencia Provincial, personándose la apelante BANCO DE SANTANDER SA y como apelada la administración concursal , en cuya Sección Cuarta se registraron con el número de Rollo 449/14, señalándose para votación y fallo el día 8 de Julio de 2015

CUARTO. - En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha actuado como ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Rafael Fuentes Devesa, que expresa el parecer del tribunal.

Fundamentos

Primero - Planteamiento En la sección quinta del concurso de ROCLANO SL se dicta el 19 de enero de 2015 auto por el que se aprueba el plan de liquidación presentado por la administración concursal (AC en abreviatura) que prevé en primer lugar la venta unitaria de la empresa, ordenando el auto que el precio obtenido en ese caso se destinará a pagar los créditos con privilegio especial en los términos establecidos en el plan de liquidación, sin precisar la autorización del titular de privilegio especial y demás requisitos previstos en el art 155.4 LC Frente a este sistema de venta unitaria de activos entre los que se encuentran incluidos bienes afectos a privilegio especial, se alza el Banco de Santander, titular de créditos con privilegio especial, por considerar que concurre error de derecho por los siguientes motivos: a) infracción del art 149.1.3º LC en la redacción dada por el Real Decreto Ley 11/2014 por no ser aplicable, y en todo caso, ser aplicado parcialmente; b) infracción del art 155.4 en relación con el art 149.1.3 (en la redacción anterior al RDL 11/2014 ) , art 149.3 y 146bis 4º LC por dar preeminencia al plan de liquidación respecto del art 155.4, y no respetarse los requisitos que impone este ultimo; c) infracción del art 155.3 LC , al rechazar la posibilidad de que el adquirente de bienes afectos a privilegio especial se subrogue en el gravamen, con consentimiento del acreedor especialmente privilegiado d) infracción del art 82 de la Ley Hipotecaria , por no observar el principio registral del consentimiento en la cancelación de la inscripción de hipoteca e) infracción del art 57LC , por privar al acreedor con privilegio especial de la facultad de reanudar la ejecución separada de la finca incluida en la venta unitaria iniciada antes de la declaración de concurso f) infracción del art 80 LC y art 222 LEC al denegar el derecho de separación de la masa activa de los bienes en su día cedidos en arrendamiento financiero, que además constan resueltos por sentencia firme dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 11 de Murcia por sentencia de 8 de abril de 2014 Vemos, pues, que el recurso versa, en esencia, sobre el tratamiento legal de los bienes afectos a privilegio especial incluidos en lo que el auto impugnado denomina venta unitaria de la empresa de la concursada, que es sistema prioritario de realización de activos de la concursada Previamente al estudio particularizado de los distintos motivos de impugnación, debemos realizar dos consideraciones generales: una, sobre el ámbito de la apelación del auto aprobatorio del plan de liquidación y su relación con el régimen previo de observaciones del art 148LC , y la segunda, sobre el régimen legal aplicable Segundo. El ámbito de la apelación y las observaciones previas al plan En el reciente auto de esta Sala de 7 de mayo de 2015 nos pronunciamos sobre la relación del recurso de apelación contra el auto que aprueba el plan de liquidación y la ausencia de observaciones previas al plan en los términos siguientes: '... debemos partir del art 148.2 según el cual ' Durante los quince días siguientes a la fecha en que haya quedado de manifiesto en la oficina judicial el plan de liquidación, el deudor y los acreedores concursales podrán formular observaciones o propuestas de modificación. Transcurrido dicho plazo, el juez, según estime conveniente para el interés del concurso, resolverá mediante auto aprobar el plan en los términos en que hubiera sido presentado, introducir en él modificaciones o acordar la liquidación conforme a las reglas legales supletorias. Contra este auto podrá interponerse recurso de apelación' Lo primero que debe ponerse de manifiesto es que el precepto no establece como requisito de procedibilidad haber formulado observaciones o propuestas de modificación.

Ahora bien, ello no significa que la parte que voluntariamente no las realizara pueda sustentar su recurso de apelación en cualesquiera motivos, sino que se considera que no cabe fundar su apelación en aquellas observaciones que pudo realizar en el momento oportuno, que es el trámite del art 148.2 LC . Y ello por las razones siguientes i) Por aplicación del principio de preclusión consagrado en el art 136LEC : las observaciones o propuestas de modificación deben realizarse en el momento procesal del art 148.2 LEC , sin que pueda servir el recurso de apelación para suplir su inicial dejación, ampliando así de manera indebida el plazo legal previsto para ello ii) la naturaleza revisora del recurso de apelación, pues en nuestro sistema procesal rige la denominada apelación limitada, que impide suscitar en ella cuestiones diferentes de las que fueron objeto de la primera instancia. Por todas cabe citar la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de julio de 2010 , que señala lo siguiente: 'Cuando se habla de 'novum iudicium' no se hace referencia a una apelación plena que permita ampliar el ámbito de la segunda instancia, sino de un nuevo conocimiento respecto del asunto tal y como se conformó anteriormente -'revisio prioris instantiae'-, que no puede ser ampliado, aunque sí reducido (' tantum devolutum quantum apellatum', congruencia, prohibición de la reforma peyorativa)'. Por lo tanto, no es posible, con ocasión del recurso de apelación, plantear cuestiones nuevas ni deducir pretensiones distintas de las ejercitadas en la primera instancia (aquí propuestas de modificación) , según el principio general del derecho 'pendente apellatione, nihil innovetur', positivizado en el artículo 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Ello no significa cercenar el derecho de la parte a recurrir, ya que ello no le impide motivar el recurso en la existencia de infracción legal de la resolución judicial adoptada ' Por tanto, a la hora de analizar los motivos de apelación de Banco de Santander debemos partir de las previas observaciones realizadas por éste al plan, y en consecuencia, no cabe ahora plantear -si bien de manera indirecta- la improcedencia de la venta unitaria de los activos de la concursada porque actualmente no hay actividad laboral cuando en el plan no se realizó observación alguna al respecto, ya que las únicas realizadas en escrito de 15 diciembre de 2014 (folio 270-272), además del tema de la cancelación registral de embargos, versaron sobre la no observancia en el sistema de venta de los requisitos previstos en el art 155.4 LC y la petición de devolución de bienes en arrendamiento financiero por extinción del derecho de uso En todo caso es pacífico que la LC prioriza la venta unitaria del conjunto de los establecimientos, explotaciones o unidades productivas del concursado frente a la venta aislada de los elementos del activo porque con ello se consigue no solo el mantenimiento productivo de la unidad de negocio transmitida, o su inmediata reactivación (que es el caso contemplado en el plan), con los efectos positivos que implica para el empleo, sino porque se maximiza, con carácter general, el valor de los activos frente a una ejecución aislada de los mismos Tercero.- La normativa aplicable Las continuas reformas que sufre la LC imponen aclarar el marco normativo aplicable, y en especial, la trascendencia del Real Decreto Ley 11/2014, de 5 de septiembre, publicado en BOE del día 7, con entrada en vigor el día siguiente, que añade un nuevo art 146bis, los apartados 5 y 6 del art 148 y una nueva redacción al art 149, que son los que aquí interesan. Preceptos a su vez parcialmente modificados por la Ley 9/2015, de 25 de mayo , publicado en BOE del día 26, y con entrada en vigor al día siguiente, pero que no era la norma aplicable al dictarse el auto impugnado de 19 de enero de 2015 Tratándose de un procedimiento concursal en tramitación a la entrada en vigor del RDL 11/2014, debemos acudir a su régimen transitorio previsto en la DT Primera teniendo en consideración que en este concurso se presentaron los textos definitivos en fecha 12 de mayo de 2014 s (folio 2) y que la apertura de la fase de liquidación se acordó por auto de 20 de octubre de 2014 (folio 11) A la vista de ello debemos concluir : a) que no es aplicable el art 149 LC en la redacción dada por el Real Decreto Ley 11/2014, ya que con arreglo al apartado 1 de su DT 1ª , el art 149 LC ' será de aplicación a los procedimientos concursales en tramitación en los que no se haya emitido el informe de la administración concursal ', y en este proceso concursal se presentó el informe de la administración concursal con anterioridad a septiembre de 2014, y b) el art 146bis sí es de aplicación, ya que con arreglo al apartado 2 de la DT1ª del citado RDL, el art 146bis ' será de aplicación a los procedimientos concursales en tramitación en los que no se haya iniciado la fase de liquidación ' , y aquí la liquidación se apertura el 20 de octubre de 2014 Sentado lo anterior el primer motivo de apelación no puede prosperar, ya que no hay infracción del art 149.1.3º LC en la redacción dada por el Real Decreto Ley 11/2014 por cuanto el auto no lo aplica, como lo aclara en su párrafo sexto del fundamento jurídico segundo.

No se comparte la tesis de que se ha aplicado parcialmente, ya que lo que dice el auto es que con arreglo la redacción previa a esa reforma (la aplicable), en caso de venta unitaria de la empresa (supuesto asumido en el auto, que parte del plan y se aceptó por los acreedores, al no cuestionarse en las observaciones), el art 155.4 LC cede ante las previsiones del plan de liquidación; tesis que, como se dirá a continuación, se considera acertada por la Sala Cuarto. La preeminencia del Plan Aclarado que la normativa aplicable es la prevista en los arts 148 , 149 y 155.4 en la redacción previa al RDL 11/2014 , la cuestión nuclear es si la forma de realización de los bienes sujetos a privilegio especial prevista en el art 155.4 prevalece sobre el plan (tesis de la entidad bancaria apelante), o, por el contrario, prima la forma de realización diseñada en el plan en caso de venta unitaria del empresa (tesis del auto impugnado) Sobre la relación entre los art 148 , 149 y 155.4 en la redacción previa a la reforma operada por el RDL 11/2014 se ha pronunciado recientemente este Tribunal en el citado auto de 7 de mayo de 2015 en el sentido siguiente : 'En la redacción dada tras la Ley 38/2011 el precepto (art 155.4 ) dice ' La realización en cualquier estado del concurso de los bienes y derechos afectos a créditos con privilegio especial se hará en subasta, salvo que, a solicitud de la administración concursal o del acreedor con privilegio especial dentro del convenio, el juez autorice la venta directa o la cesión en pago o para el pago al acreedor privilegiado o a la persona que él designe, siempre que con ello quede completamente satisfecho el privilegio especial, o, en su caso, quede el resto del crédito reconocido dentro del concurso con la calificación que corresponda.

Si la realización se efectúa fuera del convenio, el oferente deberá satisfacer un precio superior al mínimo que se hubiese pactado y con pago al contado, salvo que el concursado y el acreedor con privilegio especial manifestasen de forma expresa la aceptación por un precio inferior, siempre y cuando dichas realizaciones se efectúen a valor de mercado según tasación oficial actualizada por entidad homologada para el caso de bienes inmuebles y valoración por entidad especializada para bienes muebles.

La autorización judicial y sus condiciones se anunciarán con la misma publicidad que corresponda a la subasta del bien y derecho afecto y si dentro de los diez días siguientes al último de los anuncios se presentare mejor postor, el juez abrirá licitación entre todos los oferentes y acordará la fianza que hayan de prestar.' Si bien una lectura aislada del precepto abona la idea de que se trata de reglas inmodificables a las que debe sujetarse en todo caso la realización de bienes afectos a privilegio especial, que es la tesis sustentada en la resolución recurrida, consideramos que ello no es así sino que existe una preeminencia del plan de liquidación, y en consecuencia, procede la estimación del recurso, por las siguientes razones i) el argumento literal: el plan es el instrumento que el legislador ha contemplado 'para la realización de los bienes y derechos integrados en la masa activa del concurso' (art 148.1) sin que se excluyan los bienes afectos a privilegio especial.

Cosa distinta es que se haya iniciado antes una ejecución separada extraconcursal, y deba continuar al margen al no afectar a bienes necesarios para el mantenimiento de la actividad, ya que si el legislador contempla esa posibilidad carece de sentido duplicar las formas de realización del mismo bien, una a través de la ejecución singular y otra colectiva en seno del proceso concursal (así, entre otros AAP Barcelona de 11 de febrero de 2014) ii) el argumento sistemático: en defecto de plan de liquidación, o en lo no previsto en el aprobado, entran juego las normas legales supletorias ( art 149.1), que expresamente contemplan el art 155.4 en su número 3º según el cual 'Para los bienes y derechos afectos a créditos con privilegio especial se aplicará lo dispuesto en el artículo 155.4' con el añadido tras la reforma operada por RDL 11/2014 , de reglas específicas en caso de que estuviesen incluidos en los establecimientos, explotaciones y cualesquiera otras unidades productivas de bienes o de servicios pertenecientes al deudor que se enajenen en conjunto Por tanto, el art 155.4 no es de aplicación preceptiva en caso de Plan de liquidación, sino solo en caso de no aprobarse, o en su defecto de éste. Por tanto, el rechazo del plan no puede ser motivado exclusivamente en que este no se adecua a las previsiones del art 155.4LC , que es norma mal ubicada sistemáticamente, pues se encuentra en la Sección cuarta dedicada al pago a los acreedores cuando debería estar en la tercera, que comprende las operaciones de liquidación. En este sentido AAP de Valencia (sección 9) de 26 de febrero de 2009 Con la modificación legal operada por RDL 11/2014, que añade un apartado 6 al art 148 LC sobre la cesión en pago o para pago de bienes o derechos, las prevenciones contenidas al respecto en el art 155.4 LC sí son de observancia preceptiva en el plan de liquidación. Aunque no es aplicable esta reforma (DT 1ª) lo que pone de manifiesto es que ha sido preciso tal previsión específica en el art 148 para impedir su modificación por el plan, que sería posible si no se hubiera previsto iii) la interpretación teleológica: La LC busca patrocina la flexibilidad del sistema de liquidación, huyendo de fórmulas rígidas, con máximo protagonismo al plan diseñado por la AC, que es el órgano encargado de la realización, pues de lo contrario carecería de causa la retribución de honorarios por esa fase. Las reglas del artículo 149.1 LC , y por remisión del número 3º las reglas del art 155.4 LC , tienen carácter supletorio, que se ajusta a las previsiones que se contienen en la Exposición de motivos de la LC, que, al tratar de la liquidación, afirma: ' No obstante la mayor imperatividad de las normas que regulan esta fase, la ley las dota también de la conveniente flexibilidad, como se refleja en el plan de liquidación ,que habrá de preparar la administración concursal y sobre el que podrán formular observaciones o propuestas el deudor y los acreedores concursales antes de su aprobación por el juez. Sólo si ésta no se produce y, en su caso, en lo que no prevea el plan aprobado, se aplicarán supletoriamente las reglas legales sobre realización de bienes y derechos de la masa activa del concurso ' (VII, p. 2).

iv) la imposibilidad de la interpretación literal del art 155.4 LC . No es asumible la tesis de que la realización en cualquier estado del concurso de los bienes y derechos afectos a créditos con privilegio especial se hará en subasta o en venta directa en los términos indicados en el art 155.4 porque la venta de unidades productivas, de las que habitualmente forman parte esos bienes o derechos afectos, no está sujeta a los límites del art 155.4, y nadie duda de que dicha venta es la opción preferente ( art 148.1 y 149.1) al considerarse por la LC como la que más mayor satisfacción acarrea para los intereses en juego. Como dice la SAP de Barcelona de 11 de marzo de 2013 '....esta última norma (art 155.4) debe interpretarse de forma sistemática dentro del conjunto de normas que regulan la liquidación. Como ha señalado la doctrina (Beltrán), cabe, por un lado, que las modalidades excepcionales de satisfacción de los créditos con privilegio especial hagan innecesaria la realización concursal de los bienes o derechos afectos al privilegio especial. Por otro lado, durante la fase de liquidación la prevista en el artículo 155.4 será la forma de realización de los bienes solo cuando resulten de aplicación las reglas legales supletorias y se proceda a su venta individualizada. Cuando se proceda a una enajenación global de la empresa, dentro o fuera de un plan de liquidación, es perfectamente posible la ejecución colectiva y se aplicarán entonces las reglas del plan de liquidación o la regla legal supletoria primera.

La cancelación es la consecuencia necesaria de la realización del bien afecto al privilegio especial, realización que, en el presente caso, tiene lugar mediante la venta de la unidad productiva, que comprende el bien afecto.' v) finalmente ésta es la tesis que entendemos ha sido acogida en la jurisprudencia, no solo de llamada menor (las Audiencia Provinciales reseñadas o el Auto de la AP de Alicante de 10 de mayo de 2012 citado por la apelante) sino por el propio TS en la sentencia de STS de 23 de julio de 2013 en la que se dice 'Esto supone que la realización del bien ( hipotecado en ese caso) se hará dentro de la liquidación, ya sea en el marco de un plan de liquidación aprobado con sujeción a las reglas contenidas en el art. 148 LC , ya sea siguiendo las reglas legales del art. 149 LC ', para después añadir el absoluto respeto que debe otorgarse a la preferencia crediticia ' De este modo, si se opta por la realización del bien hipotecado, aisladamente o con otros activos del deudor, con lo obtenido (el precio alcanzado con la realización o venta del bien, si se enajenó aisladamente, o la parte proporcional del precio obtenido por la realización del conjunto de activos, que corresponda al bien hipotecado, cuando se haya enajenado junto con otros bienes) deberá pagarse el crédito garantizado con la hipoteca ( art. 155.1 LC ), y está realización dará lugar a la cancelación de la carga. Sin perjuicio de que la parte del crédito hipotecario no satisfecho con lo obtenido por la realización del bien hipotecado, continuará reconocido dentro de la masa pasiva del concurso, con la calificación que corresponda.

Pero si se opta, como en el caso objeto de enjuiciamiento, por la realización del bien hipotecado junto con otros activos, con la subrogación del adquirente en los tres créditos garantizados con la hipoteca, que quedan excluidos de la masa pasiva, entonces debe entenderse que se hizo 'con subsistencia del gravamen', conforme al apartado 3 del art. 155 LC , por lo que no cabe acordar su cancelación. El plan de liquidación puede prever una forma especial de realización o enajenación de los activos del deudor, alternativa o complementaria a las previstas con carácter general y subsidiario en el art. 149 LC , pero no puede obviar los derechos del acreedor hipotecario en el concurso regulados legalmente, en este caso, en el art. 155 LC ' Este último párrafo es descontextualizado por la tesis que mantiene la imperatividad del art 155.4 sobre el Plan, ya que es evidente que el TS se refiere aquí a la vertiente sustantiva (preferencia crediticia), no a los aspectos procedimentales previstos en el art 155 si se observa el supuesto fáctico del recurso de casación, que a continuación dice ' El plan de liquidación hubiera podido prever el levantamiento de la carga hipotecaria si con la venta del bien gravado se hubiera abonado, hasta donde se pudiera, el crédito garantizado, sabiendo que el resto de crédito no satisfecho permanecería reconocido en la masa pasiva del concurso, con la clasificación que pudiera corresponderle. Pero si el plan de liquidación opta por la venta del bien con subrogación del adquirente en la deuda garantizada con la hipoteca, y por lo tanto con la exclusión del crédito de la masa pasiva, en ese caso, el plan no puede impedir la subsistencia de la carga, que continuará garantizando el pago del crédito hipotecario, está vez por parte del adquirente del bien que se subroga en la deuda', casando la sentencia recurrida no por infracción del apartado 4 del citado precepto sino del apartado 1 y 3 No debemos perder de vista que la condición de acreedor hipotecario le otorga un haz de facultades en el proceso concursal. Unas de naturaleza procesal de índole ejecutiva, y otras de naturaleza sustantiva.

Estas últimas significan que su crédito debe ser satisfecho con el producto obtenido con la realización del bien gravado ( Art. 155.1 y 3 LC y 154 LC ). Ello debe ser respetado siempre por el plan, ya que en todo caso es norma de 'ius cogens' que propiamente no constituye objeto del plan, que debe limitarse a reglas 'para la realización de bienes y derechos integrados en la masa activa del concurso ' ( Art 148.1 LC ) Las facultades ejecutivas según las cuales el acreedor con garantía real puede instar o continuar la ejecución separada del bien objeto de garantía, al margen del concurso, quedan condicionadas en los términos del Art. 56 y 57 LC , y se carece de las mismas si abierta la fase de liquidación no se han ejercitado.

En conclusión, si no hay tal procedimiento de ejecución separada, el acreedor privilegiado especial es un acreedor más que tendrá el papel previsto en el art 155.4 si el Plan no diseña un mecanismo de realización de activos distinto, a salvo, claro está, de ser destinatario preferente del precio obtenido, sin que esta lectura del art 155.4 en relación con el art 148 y 149 LC implique quiebra del estatus que la LC reconoce al acreedor con privilegio especial ' Consideraciones que aquí reproducimos, y que permiten desestimar el segundo los motivos de apelación, ya que no es cierto - en la legislación aplicable - que el art 155.4 LC sea una norma de mínimos.

Ni se desprende de la lectura completa de la STS de 23 de julio de 2013 , según se ha expuesto, ni lo dice el Auto de la AP de Alicante de 10 de mayo de 2012 invocado por el apelante, que olvida que esta resolución, antes del párrafo extractado reproducido en el recurso, dice expresamente ' Pues bien, es cierto que no hay argumento sostenible sobre la aplicación imperativa del artículo 155-4 de la Ley Concursal frente al plan de liquidación aprobado , aun en el caso de las observaciones negativas del acreedor.

El artículo 148 prevé la aprobación judicial del plan atendiendo las observaciones o propuestas de modificación que puede o no acoger al igual que la de acordar la aplicación de las reglas legales supletorias del artículo 149 entre las que se prevé -art 149-1- 3ª- que la realización de los bienes y derechos afectos a créditos con privilegio especial se haga conforme a la previsión contenida en el artículo 155-4, de modo tal que resulta evidente que desde la perspectiva del plan de liquidación, la regla para la realización de bienes para el pago de créditos con privilegio especial, constituye una regla supletoria legal.' En consecuencia, y como señala el Auto impugnado, hay sin duda una evidente preferencia legal del plan de liquidación frente a los criterios que la Ley califica de supletorios con lo que ello supone de superación de los criterios contenidos en las reglas supletoria s ' (remarcado añadido). Lo que ocurre es que después, atendiendo a las particularidades del plan, y por no tener las suficientes prevenciones que aseguraran al acreedor especialmente privilegiado la satisfacción del crédito, no se aprueba Por ello esta Sala, en el mentado Auto de 7 de Mayo de 2015 , con ocasión de un venta aislada por lotes, ya decía ' Cuestión distinta es que el sistema de realización distinto a la subasta judicial deba contener los mecanismos necesarios para asegurar la eficiencia y transparencia del proceso de realización de los bienes objeto de privilegio especial, como en general, de todos los activos.

Y esos principios son los que justifican que el plan deba adoptar ciertas cautelas dirigidas a asegurar que en el sistema de venta distinto a la subasta judicial los terceros distintos al ofertante conozcan la oferta y puedan mejorarla, en especial, la entidad titular del privilegio. De esta forma se garantiza la optimización de los activos patrimoniales, pues a todos interesa maximizar el patrimonio del deudor en el proceso de liquidación para así poder ser satisfechos los acreedores en mayor número y porcentaje, y se disipa el riesgo de que un tercero adquiera un bien con hipoteca por precio irrisorio. Bastará con que la entidad titular del privilegio conozca y pueda mejorar la oferta, sin necesidad de abonar suma alguna si la oferta es por el importe del crédito privilegiado especial, ya que carece de sentido imponerle consignar un dinero que va a serle después entregado.

Dado que en la fase de venta directa (ya que en la enajenación en concurrencia se parte de un precio mínimo de salida igual o superior al de tasación pactado) la AC contempla expresamente esta comunicación al acreedor hipotecario, resulta innecesario su adición, sin perjuicio de que sea recomendable que se deba cursar por la administración concursal toda oferta a las partes en las direcciones electrónicas que le consten - art 85LC - para que puedan mejorarla y de esta manera optimizar el patrimonio concursal.' Si esa cautela es bastante en el caso de venta aisladas de bienes afectos a privilegio especial, en el caso de ventas unitarias en el que estén incluidos aquéllos, al no poderse disgregar, el mecanismo de protección parece que debe venir ligado a evitar que la participación en el precio obtenido sea ínfima atendido el bien sobre el que recae la afección, si la venta unitaria se hace con cancelación del gravamen real En primer lugar, por exigencias del art 155.1 LC , del precio total de la venta en globo le corresponderá a los acreedores privilegiados la parte proporcional que suponga el valor del bien o derecho afecto respecto del valor global de la empresa transmitida en globo ( STS 23 de julio de 2013 , y AAP de Burgos de 5 de marzo de 2013).Regla después positivizada (en el art 149.1.3º, en la redacción dada por RLD 11/2014, actual art 149.2 en la redacción dada por Ley 9/2015 ), según la cual en esto casos '... corresponderá a los acreedores privilegiados la parte proporcional del precio obtenido equivalente al valor que el bien o derecho sobre el que se ha constituido la garantía suponga respecto a valor global de la empresa o unidad productiva transmitida.' En segundo lugar, y ante el silencio legal (recordemos que no es de aplicación el art 149 modificado en 2014 y 2015), el parámetro que se considera más razonable para impedir que la venta en conjunto se califique como gravemente gravosa para el acreedor especialmente privilegiado es su cotejo con la hipótesis de venta judicial aislada del bien afecto, o sea, comprobar si la participación en el precio total del acreedor con privilegio especial resulta inferior, y en qué porcentaje, al importe que hubiera podido obtener, según la LEC, en caso de venta aislada del bien afecto en subasta judicial. Dicho en otras palabras, esa sujeción del bien afecto a una venta unitaria, que recordemos es la preferente en el sistema legal al ser la más adecuada para la maximización de los activos y el mantenimiento o reactivación del tejido empresarial, no se podrá considerar que implica un sacrificio patrimonial desproporcionado para este acreedor privilegiado especial si se respeta un 'mínimo de recuperación', quedando el resto calificado como ordinario o subordinado, según su naturaleza; 'mínimo de recuperación 'que , atendido al art 671.4 LEC , no parece que pueda ser superior al 50% del valor de tasación del bien inmueble.

Es cierto que el legislador de 2014 y 2015 contempla en el art 149 reformado un régimen específico consistente en un derecho de veto al decir 'Si el precio a percibir no alcanzase el valor de la garantía, calculado conforme a lo dispuesto en el artículo 94 será necesario que manifiesten su conformidad a la transmisión los acreedores con privilegio especial que tengan derecho de ejecución separada, que representen al menos el 75 por ciento del pasivo de esta naturaleza afectado por la transmisión y que pertenezcan a la misma clase, según determinación del artículo 94.2. En tal caso, la parte del valor de la garantía que no quedase satisfecha tendrá la calificación crediticia que le corresponda según su naturaleza ' , al que se refiere el apelante Ahora bien, este derecho de veto (que viene a confirmar la preeminencia del plan sobre el art 155.4 en caso de venta de unidades productivas también tras la Ley 9/2015 , al contrario de lo que ocurre a partir de su entrada en vigor en caso de ventas aisladas) no solo no es aplicable por motivos intertemporales, según antes se ha dicho, sino que además es dificultosa su traslación al caso presente porque parte de un presupuesto y sujeto no equivalentes: En primer lugar, el supuesto fáctico es que 'el precio a percibir ( por el acreedor privilegiado especial) no alcanzase el valor de la garantía', valor este último calculado con arreglo al nuevo art 94 LC , del que aquí no se dispone; y en segundo lugar, el derecho de veto solo se reconoce a los acreedores con privilegio especial que tengan derecho de ejecución separada (concepto que plantea dudas sobre su alcance, si atendemos al art 57LC ), que representen al menos el 75 por ciento del pasivo de esta naturaleza afectado por la transmisión y que pertenezcan a la misma clase, según determinación del artículo 94.2; calificación aquí igualmente inexistente En el caso que nos ocupa el plan indica que el tipo mínimo para adjudicación de la unidad productiva será del 50% del valor del conjunto, por lo que, correlativamente, al acreedor con privilegiado especial se le asegura el 50% del valor del bien afecto, de manera que se colma la cautela antes descrita, sin que hayan sido objeto de controversia las valoraciones asignadas a los bienes afectos a privilegio especial ni su ponderación respecto del conjunto de activo objeto de venta unitaria Quinto.- La asunción del crédito con privilegio especial por el adquirente La tesis de la apelante es que se vulnera el art 146bis 4 LC por cuanto el potencial adquirente de la unidad productiva deberá hacer frente a los créditos concursales afectos a privilegio especial no cubiertos por el precio de venta de la unidad productiva, por existir una disposición legal en contrario que impide su liberación, que es precisamente el conjunto de normas que se contienen en el art 155.4 LC Aunque se ubique en el mismo motivo que los anteriores, vemos que su fundamente es distinto, lo cual explica su tratamiento por separado El apartado 4 del art 146bis dice: ' La transmisión no llevará aparejada obligación de pago de los créditos no satisfechos por el concursado antes de la transmisión, ya sean concursales o contra la masa, salvo que el adquirente la hubiera asumido expresamente o existiese disposición legal en contrario y sin perjuicio de lo previsto en el art 149.2' ( con el nuevo texto legal en vigor desde el 27 de mayo de 2015 la remisión es al art 149.4 por la nueva reordenación del art 149), y se ubica en un precepto rubricado ' Especialidades de la trasmisión de unidades productivas ' que aparece por primera vez en nuestro ordenamiento concursal, cuya finalidad, según el preámbulo del RDL, es facilitar la venta del conjunto de los establecimientos y explotaciones del concursado o de cualesquiera otras unidades productivas Dicho apartado 4 contempla la exención de responsabilidad por deudas previas como regla general, ya que en el proceso de liquidación concursal se adquieren activos, no pasivos, como ha venido diciendo de manera reiterada la llamada jurisprudencia menor (por todas, la SAP de Barcelona e 29 noviembre 2007 ), y una de las excepciones a esta regla es que exista disposición legal en contrario.

Pero se discrepa de que el art 155.4 LC constituya tal excepción porque (i) el art 155.4 es una norma procesal que establece cómo deben realizarse los activos afectos a créditos con privilegio especial (en subasta, venta directa o cesión en pago o para pago autorizada judicialmente), no la previsión de que el crédito con privilegio especial deba ser atendido en su integridad por el adquirente de la unidad productiva, y (ii) además, el precepto prevé expresamente la hipótesis de insatisfacción parcial del crédito con privilegio especial, y su reconocimiento como concursal con la calificación que corresponda Sexto. La enajenación con subsistencia del gravamen Por el banco apelante se aduce infracción del art 155.3 LC por aprobarse el plan de liquidación con rechazo de la posibilidad de que el adquirente se subrogue en el crédito con privilegio especial, con subsistencia de la garantía real El motivo debe ser desestimado ya que: i) el art 155.3 LC no impone esa forma de venta, sino que la contempla como una opción que discrecionalmente puede ser autorizada por el juez, y ii) es precisa que esa venta con subsistencia del gravamen y con subrogación del adquirente en la obligación del deudor, que queda así excluida de la masa pasiva, sea solicitada por la AC, y en el plan de liquidación, como acertadamente dice la resolución recurrida, no se contempla Séptimo.- La cancelación de la hipoteca La entidad recurrente señala que el auto infringe el art 82 de la Ley Hipotecaria que consagra el principio registral del consentimiento en la cancelación de las inscripciones Tal alegación no puede prosperar por las siguientes razones.

En primer lugar, el auto no acuerda cancelación alguna de inscripción hipotecaria, solo de embargos, no impugnada En segundo lugar, si se acuerda en el concurso la enajenación libre de gravámenes, deberá, cuando se acredite la venta, procederse a su cancelación, como dice el art 149.3 LC , de igual modo que prevé el art 133 LH en relación con el art 674LEC cuando judicialmente se ejecuta el bien hipotecado. Cancelación que se prevé (sin necesidad de anticipación) con el auto de aprobación de remate o de la transmisión de los bienes, incluida la inscripción de hipoteca.

Solo si se hubiera previsto la realización con subsistencia de gravamen estaría justificada la queja, supuesto no concurrente Octavo.- La privación de la ejecución separada Según la apelante el auto aprobando el plan de liquidación en lo relativo a la venta de unidad productiva vulnera lo previsto en el art 57LC , pues podría estar privándole de su facultad de reanudar la ejecución separada de la hipoteca que grava la finca núm. 22.926 incluida en la unidad productiva, iniciada ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Cieza (autos nº 97/2013) antes de la declaración de concurso y suspendida por efecto de dicha declaración. Facultad de reanudar la ejecución separada que debería ser recogida en el plan La prerrogativa ejecutiva del acreedor hipotecario conforme a la cual puede instar ejecución directa del bien hipotecado con arreglo a los arts. 681 y ss. LEC , se ve afectada de manera importante en los art 56 y 57LC en caso de concurso del titular del inmueble gravado En primer lugar, y aclarado tras la reforma de la Ley 38/2011, sólo podrá iniciarse o continuarse ejecuciones hipotecarias extraconcursales (ante el Juzgado de Primera Instancia competente territorialmente) de bienes 'no necesarios', y previa resolución del Juez del concurso que declare la 'no necesidad' de los bienes objeto de garantía a la actividad empresarial/profesional del deudor concursado ( art. 56. 5 LC ), que deberá aportarse al proceso de ejecución extraconcursal ( art. 56.2 LC ), requisito necesario para la ulterior inscripción registral de la realización (RDGRN de 6/11/2012 y 19/3/2013). Por tanto, la declaración de concurso lo que provoca es propiamente una paralización temporal para valorar si el bien es o no necesario En segundo lugar, respecto de los bienes ' necesarios', no cabe iniciar la ejecución de la garantía ( art 56.1), quedando suspendidas las iniciadas ( art. 56.2 LC ) ' hasta que se apruebe un convenio cuyo contenido no afecte al ejercicio de este derecho o transcurra un año desde la declaración de concurso sin que se hubiera producido la apertura de la liquidación ' ( art. 56.1 LC ) En tercer lugar, y respecto de ' estos bienes necesarios' sólo se podrá iniciar o reanudar transcurrido el período de ' enfriamiento' ante el Juez del concurso tramitándose en pieza separada con arreglo al procedimiento previsto en la LC (art. 57.1 y 3, y AAP de Barcelona de 5 diciembre de 2014) e ' iniciadas o reanudadas las actuaciones, no podrán ser suspendidas por razón de vicisitudes propias del concurso ' ( art 57.2 ) En cuarto lugar, la ejecución hipotecaria separada no es posible ejercitarla tras la apertura de la fase de liquidación.

Así se deduce del art. 57.3 LC y del principio de universalidad del concurso como proceso de realización colectiva, que impone que el Plan de Liquidación contemple las fórmulas para la realización de los bienes y derechos integrados en la masa activa del concurso ( art. 148.1 LC ) salvo aquéllos que, por supuesto, ya estén siendo objeto de ejecución separada extraconcursal con arreglo a las previsiones de la propia Ley concursal. Por tanto, abierta la fase de liquidación, precluye la posibilidad de nuevas ejecuciones sobre bienes hipotecados al margen del proceso colectivo ( STS 23/7/2013 ). Admitir lo contrario no sólo implica la quiebra del art. 57.3 LC sino el vaciamiento del Plan de Liquidación, excluyendo de la ejecución colectiva activos comprendidos en el mismo.

De igual modo, si ya existen ejecuciones extraconcursales en marcha de bienes declarados no necesarios (ante el Juez de Primera Instancia) o de bienes necesarios (ante el juez del concurso, una vez superado el periodo de 'enfriamiento') carece de sentido prever formas de realización para tales activos en el plan de liquidación. Así, AAP de Barcelona de 11 de febrero de 2014 En conclusión, si existe -como aquí ocurre- una ejecución singular iniciada antes de la declaración de concurso e interesa al acreedor ejecutante su continuación, lo que debe hacer es solicitar la declaración del juez del concurso la declaración de no necesidad. En caso afirmativo (es decir, el bien es necesario), se mantiene la suspensión, involucrándose así al acreedor hipotecario en el concurso al verse privado de la posibilidad de agresión individualizada del bien, como mecanismo para favorecer la solución consensuada, en evitación de la disgregación patrimonial que frustre el convenio concursal. Ello explica que esa suspensión no sea absoluta sino temporalmente limitada en los términos dichos, momento en el cual deberá solicitar del juez del concurso su reanudación (art 57.1) para que éste decida su acumulación al procedimiento de ejecución colectiva en pieza separada (art 57.3) Es cierto que la LC no prevé el momento final para realizar esa solicitud de reanudación separada, pero no tiene sentido que se efectúe una vez aprobado el plan de liquidación ya que: (i) la LC lo que prevé es la realización autónoma en pieza separada, al margen de las vicisitudes del proceso de liquidación colectiva; (ii) simultanear dos formas de realización (una colectiva y otra singular) del mismo activo colisiona no solo el principio de economía procesal (en evitación de actos procesales sin resultado final) sino de eficiencia, ya que carece de sentido duplicar el esfuerzo de la administración de justicia para obtener lo mismo: la enajenación del mismo bien, y (iii) admitir la solicitud tras la aprobación del plan implica su vaciamiento, excluyendo de la ejecución colectiva activos comprendidos en el mismo, cuando previamente el acreedor especialmente privilegiado ha consentido su inclusión en el plan sin hacer manifestación alguna en contra. Hay que entender que si no se opone se entiende renunciado a ese derecho de ejecución separada. Así el AAP de Barcelona, de 12 de diciembre de 2012' Obviamente, el acreedor con garantía real sobre un bien no afecto puede renunciar a ese derecho, renuncia que se tendrá por efectuada si el bien se incluye en el plan de liquidación y el acreedor no se opone a que se realice en el concurso. Esa situación procesalmente se dará con la aprobación del plan de liquidación.' Por tanto, si la AC lo incluye en el plan (pues puede no hacerlo, al estar ya en marcha una ejecución singular suspendida que puede reactivarse a petición de parte, sin que el art 57.1 LC lo restrinja al acreedor), el acreedor interesado debe en el trámite de observaciones del art 148 LC hacer valer su derecho a continuar la ejecución separada. Lo que no parece ajustado es pretender servirse de una ejecución colectiva (que se realice el activo con arreglo al plan) y después, cuando no le interesa, prescindir de ésta y reactivar la ejecución separada La aplicación de las anteriores consideraciones al caso presente impide apreciar la infracción del art 57 LC invocado por el apelante Aquí nos encontramos ante una ejecución hipotecaria iniciada antes del concurso que recae sobre la finca 22.926 incluida como elemento físico necesario de la unidad productiva, como la propia cita del art 57 LC revela, ya que si se considerara bien no necesario, el precepto aplicable sería el art 56.2 Lo que prevé este art 57 LC es la reanudación de ejecuciones de garantías reales suspendidas, pero para ello exige que se solicite a instancia de parte, en cuyo caso el juez decidirá sobre su procedencia (art 57.1) y en su caso, acordará su tramitación, o mejor dicho, su reanudación, en pieza separada (art 57.3).

En el caso presente, el banco apelante en ningún momento en sus observaciones previas se opuso a la venta de la finca dicha como parte de la unidad productiva, ya que solo objetó que se realizara sin las condiciones del art 155.4LC .

Por tanto, si no se pidió al juez la reanudación de la ejecución separada suspendida, no se podía pronunciar el juez, y en consecuencia, ahora no puede pretender que el plan se revoque porque prevé la venta de la finca como parte integrante de la unidad productiva, sin que contemple la Ley, como se ha dicho, la posibilidad de simultanear dos formas de realización (una colectiva con arreglo al plan y otra singular) del mismo activo, además de que no puede pronunciarse esta resolución sobre aquéllo (que existe esa facultad de reanudar la ejecución singular ) que el acreedor no interesó en las observaciones previas Noveno.- La imposibilidad de ejecución de bienes cedidos en arrendamiento financiero A juicio de Banco de Santander, el auto impugnado vulnera lo dispuesto en el art 80LC al denegar la separación de la masa activa y la devolución de la posesión de bienes de equipo y maquinaria (planta de fabricación de mortero) de la que es dueño, objeto de dos contratos de arrendamiento financiero sobre los cuales se ha extinguido el derecho de uso El error de planteamiento de la entidad bancaria es evidente: el derecho de separación previsto en el art 80LC se ejercita frente a la AC, y es contra su decisión denegatoria cuando se podrá plantear incidente concursal .Cauce aquí no seguido, por lo que no cabe la infracción denunciada.

Al margen de que sería en ese incidente concursal en el que se dilucidaría si la concursada ostenta derecho de uso sobre esos bienes en virtud de contrato de arrendamiento financiero, que se tiene en tanto no se resuelva el vínculo contractual (con las dificultades que supone apreciar esa resolución en sede concursal no obstante el incumplimiento del arrendatario financiero concursado, si se ubica el contrato en el art 61.1 LC , para lo que hay que acudir a lo expresamente pactado, según reiterada jurisprudencia del TS), lo cierto es que aquí concurre una circunstancia que justifica la estimación del recurso en este particular Y ello sin necesidad de entrar a analizar la polémica sobre la posibilidad de la venta de los bienes cedidos en arrendamiento financiero. Según una tesis ello no es posible a la vista del tenor del art 76 , 82.4 y 148.1 LC , de los que se desprende que el plan de liquidación debe prever la realización de bienes y derechos integrados en la masa activa del concurso, y que los bienes cedidos en leasing son titularidad del arrendador financiero, que no deben ser incluidos en el inventario, debiendo figuran únicamente el derecho de uso sobre los mismos. Otra línea minoritaria considera, en cambio, que el reconocimiento al arrendador financiero de la condición de acreedor con privilegio especial sobre los bienes arrendados ( art 90.1.4ºLC ) implica que en sede de liquidación no pueda separar los bienes, que pasan a ser titularidad del concursado, por lo que sí deben ser realizados para con su producto atender el privilegio especial Esa circunstancia apuntada es la existencia de una sentencia - cuya firmeza no es controvertida por la AC- dictada por el Juzgado de Primero Instancia num 11 de Murcia, de fecha 8 de abril de 2014 en la que declara la resolución de dos contratos de arrendamiento financiero suscritos en el Banco de Santander y ROCLANO SL (la concursada) condenando a ésta ultima a la restitución de la posesión de los bienes objeto de los contratos a Banco de Santander.

Por tanto, el respeto y vinculación a las resoluciones judiciales ( art 118 CE ) imponía a la AC la inmediata devolución de esos bienes, y en todo caso, lo que no es posible es en noviembre de 2014 incluir dichos bienes en una venta unitaria cuando no solo no eran de la concursada sino que el derecho de uso expresamente había sido denegado judicialmente, al ordenar la restitución de la posesión al Banco En consecuencia, por razones de orden público, ya que las resoluciones judiciales vinculan al juez del concurso ( art 53LC ) , deben ser excluidos de la venta unitaria los bienes objeto de los contratos de arrendamiento financiero de 6 de mayo de 208 y 29 de enero de 2009 resueltos por la sentencia citada, y que llamativamente en la observación realizada en diciembre de 2014 el banco omite cualquier referencia a la misma (que hubiera ilustrado el juzgador de instancia) en una postura poco clara, ya que si bien pide la separación, después parece asumir su venta, al pretender reservarse el derecho de aceptar o rechazar las ofertas de venta directa Décimo.- Costas De conformidad con lo dispuesto en los artículos 398 y 394 de la LEC no procede imponer las costas de esta alzada al apelante, por ser parcial la estimación y por la concurrencia de dudas de derecho por la ausencia de criterios judiciales consolidados ante la complejidad y novedad de la normativa aplicable.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, la SALA acuerda

Fallo

Debemos estimar parcialmente el recurso de apelación formulado por BANCO DE SANTANDER SA contra el auto de fecha 15 de enero de 2015 dictado en el procedimiento 314/2013 del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de ésta Capital , que revocamos únicamente en el particular relativo a los bienes objeto de los contratos de arrendamiento financiero de 6 de mayo de 208 y 29 de enero de 2009 suscritos por la concursada con el Banco de Santander, y en su lugar, se acuerda que queden excluidos de la liquidación concursal, con confirmación de los restantes pronunciamientos del auto, sin imposición de costas de esta apelación Así por este nuestro auto, contra el que no cabe recurso ordinario alguno y del que se extenderán los oportunos testimonios, lo acordamos, mandamos y firmamos