Auto CIVIL Nº 190/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 17, Rec 627/2017 de 04 de Mayo de 2020

Encabezamiento

Sección nº 17 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

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FAX: 934866302

EMAIL:aps17.barcelona@xij.gencat.cat

N.I.G.: 0801942120158018253

Recurso de apelación 627/2017 -G

Materia: P.S. oposición a ejecución hipotecaria

Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 41 de Barcelona

Procedimiento de origen:P.S. Oposición a la ejecución hipotecaria 77/2016

Parte recurrente/Solicitante: BANCO DE SABADELL, S.A.

Procurador/a: Jordi Fontquerni Bas

Abogado/a:

Parte recurrida: Serafina, Donato

Procurador/a: Miguel Avila Jarrin

Abogado/a: Jaquelina Nanci Gaspar Andrés

AUTO Nº 190/2020

Magistrados:

Jose Antonio Ballester Llopis Paulino Rico Rajo Ana Maria Ninot Martinez

Barcelona, 4 de mayo de 2020

Ponente:Jose Antonio Ballester Llopis

Antecedentes

PRIMERO.-En fecha 7 de junio de 2017 se han recibido los autos de P.S. Oposición a la ejecución hipotecaria 77/2016 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 41 de Barcelona a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador/aJordi Fontquerni Bas, en nombre y representación de BANCO DE SABADELL, S.A. contra Auto - 31/03/2017 y en el que consta como parte apelada el/la Procurador/a Miguel Avila Jarrin, en nombre y representación de Serafina, Donato.

SEGUNDO.- El contenido de la parte dispositiva del auto contra el que se ha interpuesto el recurso es el siguiente:

'SE DISPONE:Estimar la oposición formulada por Doña Serafina y Don Donato, representados por el Procurador Sr. Ávila, frente a la ejecución despachada a instancias de BANCO DE SABADELL,S.A, representado por el Procurador Sr. Fontquerni, apreciándose la abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado (cláusula sexta bis del préstamo con garantía hipotecaria objeto de autos) en la parte que dipone el mismo 'Cuando el PRESTATARIO no abone a su correspondiente vencimiento cualquiera de las cuotas antes reseñadas de pago de intereses y amortización parcial del capital', y en su consecuencia declarar el sobreseimiento de la presente ejecución, sin que proceda hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas causadas en este incidente.'

TERCERO.-El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 11/12/2019.

CUARTO.-En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente al Magistrado Jose Antonio Ballester Llopis .

Fundamentos

PRIMERO.-Promovidos autos de ejecución hipotecaria por BANCO DE SABADELL SA SA, frente a DÑA. Serafina y D. Donato se dicta auto por el que se declara la nulidad de clàusula sobre vencimiento anticipado y se acuerda el sobreseimiento de las actuaciones. Frente a semejante pronunciamiento se alza la ejecutante. La ejecutada se opone al recurso de apelación y subsidiariamente reproduce los motivos de oposición consistentes en 1)falta de legitimación activa, 2)nulidad de (i) la remisión al IRPH, (ii) la cláusula suelo, (iii)la facultad de adeudar el importe de la cuota en cualquier otra cuenta, (iv)lacomisión de reclamación extrajudicial, (v)los gastos a cargo del prestatario y(vi) liquidación de la deuda. Todo ello partiendo de la base de que la cláusula sobre intereses moratorios ya ha sido declarada nula mediante auto del juzgado de 29 de abril de 2016.

SEGUNDO.-En la Reunión de Presidentes de las Secciones Civiles de esta Audiencia Provincial de Barcelona celebrada el 20 de septiembre de 2019, de conformidad con lo previsto en los arts. 264 LOPJ y 57.1 c) del Reglamento 1/2000, de los Órganos de Gobierno de los Tribunales se acordó por unanimidad en lo que ahora importa : 'En los procesos, en que con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 1/2013, se dio por vencido el préstamo por aplicación de una cláusula contractual reputada nula, y el incumplimiento del deudor no revista la gravedad prevista en el articulo 24 de la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, deberán igualmente ser sobreseídos'(pauta u orientación jurisprudencial efectuada de conformidad con la STS de 11-09-2019, cuando el deudor tiene la condición de consumidor).El artículo citado dispone '1. En los contratos de préstamo cuyo prestatario, fiador o garante sea una persona física y que estén garantizados mediante hipoteca o por otra garantía real sobre bienes inmuebles de uso residencial o cuya finalidad sea adquirir o conservar derechos de propiedad sobre terrenos o inmuebles construidos o por construir para uso residencial el prestatario perderá el derecho al plazo y se producirá el vencimiento anticipado del contrato si concurren conjuntamente los siguientes requisitos: a) Que el prestatario se encuentre en mora en el pago de una parte del capital del préstamo o de los intereses. b) Que la cuantía de las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al menos i. Al tres por ciento de la cuantía del capital concedido, si la mora se produjera dentro de la primera mitad de la duración del préstamo. Se considerará cumplido este requisito cuando las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al impago de doce plazos mensuales o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo al menos equivalente a doce meses. ii. Al siete por ciento de la cuantía del capital concedido, si la mora se produjera dentro de la segunda mitad de la duración del préstamo. Se considerará cumplido este requisito cuando las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al impago de quince plazos mensuales o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo al menos equivalente a quince meses. c) Que el prestamista haya requerido el pago al prestatario concediéndole un plazo de al menos un mes para su cumplimiento y advirtiéndole de que, de no ser atendido, reclamará el reembolso total adeudado del préstamo.2. Las reglas contenidas en este artículo no admitirán pacto en contrario.'

TERCERO.-En el supuesto enjuiciado y sobre el recurso de apelación son de afirmar las siguientes premisas de conclusión:

1ª.-La fecha de otorgamiento del crédito es 12 de novembre de 2004, con posteriores novaciones, la última el 9 de agosto de 2012 .

2ª.-El capital concedido asciende a 215.136 euros.

3ª.-Se estipula el 12 de julio de 2036 como fecha de finalización.

4ª.-El contrato se da por vencido el 18 de marzo de 2014 , cuando se han dejado de pagar 10 cuotas; pero que superan el 3% de la cantidad entregada en cooncepto de préstamoŽ.

La mora se produjo dentro de la primera mitad de vida del contrato, y la obligación incomplida entra en la franja de gravedad que, por la cuantía y duración del contrato de préstamo, establece el art. 24 LCCI, que conforme a las pautas orientativas del TS deben tenerse en consideración, por lo que el recurso debe ser estimado.

CUARTO.-La estimación del recurso obliga a resolver los motivos de oposición que adujera la ejecutada y que quedaran sin respuesta al decretarse el sobreseimiento de las actuaciones.

La transmisión del patrimonio de una entidad bancaria a otra ha supuesto que el crédito hipotecario de la cedente o transmitente pasara a la cesionaria o adquirente, quien, sin embargo, no tenía inscrito el citado crédito a su nombre. A pesar de lo cual, considera la Sala que posee legitimación activa para poner en marcha la ejecución hipotecaria, pues la inscripción de dicha transmisión no es constitutiva, y sólo resulta eficaz en relación a terceros. No es lo mismo una cesión individual de un crédito que la cesión universal de un patrimonio. El art 149 LH se ciñe a la cesión individual.

La legitimación para instar un procedimiento de ejecución forzosa corresponde, en principio, a quien aparece como acreedor en el título ejecutivo, conforme establece el artículo 538 LEC , sin perjuicio de los artículos 540 a 544, reconociendo también legitimación el apartado 1º del artículo 540 a quien acredite ser sucesor de quien figure como ejecutante en el título ejecutivo; y el artículo 540.2 exige, para acreditar la sucesión, a los efectos del apartado anterior, la presentación al tribunal de los documentos fehacientes en que aquella conste de modo que si el tribunal los considera suficientes a tales efectos, debe proceder sin más trámites, a despachar la ejecución a favor de quien resulte ser sucesor en razón de los documentos presentados. Ahora bien, no lo exige así el artículo 540.1 LEC .

Al resolver sobre idéntica cuestión, la resolución dictada por la Sección 14 de esta Audiencia Provincial en el Rollo nº 162/13, expone que: 'Aquest precepte és d'aplicació també a les execucions sobre béns hipotecats. Expressament disposa l' article 681 LEC que 'l'acció per exigir el pagament de deutes garantits o hipotecats; l'exercici s'ha de subjectar al que disposa aquest titol (el tercer), amb les especialitats que estableix aquest capitol', és a dir el cinqué que es refereis a 'les particularitats de l'execució sobre béns hipotecats o pignorats'.Dons bé, l'article 540 s'integra en el Títol III, concretament en el capitol I relatiu a 'les parts de l'execució', el capitl Vé no conté cap especialitat per les execucions de béns hipotecats.Refereix el Jutjat, remetent-se als raonaments de la resolució dictada el 12 de juliol de 2012 per la secció 3 de l'Audiéncia Provincial de Castelló, que l' article 149 LH exigeis la inscripció.Després de la modificació introduïda per la Llei 41/2007 de 7 de desembre, es planteja dubtes sobre si l' article 149 LH sigui d'aplicació a les cessions globals. L' article 68 de la Llei 3/2009 de 3 d'abril, sobre modificacions estructurals de les societats mercantils, preveu la segregació com un supósit d'escissió d'una societat mercantil, a títol universal, que defineix en el su article 71 L' article 149 LH, en la seva actual redacció, al que es refereix és a la cesio en tot o en part d'un préstec o crédit hipotecari efectuada de conformitat amb l' article 1526 CC. La referencia a l' article 1526 CC sembla indicar-ho l en aquest sentit ho han entés la secció 6ª de l'Audiencia Provincial d'Alacant 12/7/2012 - la 12 de Madrid- 11 de gener de 2013.En tot cas, el Tribunal Suprem en sentencia de 29 de juny de 1989 , en un supósit en que BBVA es subrogava universalment en tot el contingut patrimonial i obligacional de Banca Vilella, SA declara que no constitueix cap obstacle pequé BBVA instés procediment d'execució hipotecaria que no figurés inscrita en el Registre de la propietat a favor de Banca Vilella, SA i no nominalment a favor del BBVA. Raona el Tribunal en aquesta resolució que:(i)'en virtud de esa total adjudicació, en lo sucesivo será la expresada entidad bancara adjudicataria quien ostente todos y cada uno de los derechos y obligaciones, incluso situacions transitorias o de hecho, que pudieran corresponder a la repetida entidad adjudicante, por el titulo que fuere, y cuya cuestión, en cuanto se estime generante de cesión de la hipoteca que dio origen la tan mentada entidad Banco Bilbao Vizcaya, SA, confiere a ésta facultad legitimadora para ejercitar a su amparo el procedimiento judicial sumario que autoriza el artículo 131 LH ' (ii) el requisit de la subsistencia i no cancel.lació (que exigen les regles 2a i 4a de l' article 131 LH i actualment l' article 685.2 LEC) es contrau 'a acreditar la pervivéncia del título que da base al ejercicio de la correspondiente acción hipotecaria, que ciertamente ha de corresponder a quien ostente, bien directamente, o por subrogación por vía decesión, el Crédito emanante de la hipoteca'. (iii) la hipoteca té un carácter accessori del crédit, 'de modo que aquella subsiste en tanto éste también subsiste, lo que atribuye al Crédito la cualidad de elemento principal de la relación jurídica y lo lleva a reconocer que corresponde a la misma persona que sea titular del Crédito garantizado, al no ser la hipoteca un derecho independiente'.(iv) exigencia d'inscripció en el Registre de la Propietat a la que al.ludieixen els articles 149 LH i 244 RH és en relació a tercers a efectes de la fe pública registral i per tant 'la inscripción no tiene valor constitutivo tratándose de la cesión de créditos' como lo está poniendo de manifiesto el párrafo segundo del invocado articlo 149 LH cuando previene que el cesionario se subrogará en todos los derechos del cedente'.Aquesta mateixa doctrina, s'ha segult en les senténcies de 23 de noviembre de 1993, de 25 de feber de 2003 i de 4 de juny de 2007 . En definitiva, als efectes de despatxar execució, es consideren suficients els documents aportats per l'executant per acreditar la successió de qui apareéis com a creditor en el titol d'execució, en els termes de l' article 540.2 LEC. Ele recurs ha de ser, per tant, estimat'.

En el mismo sentido se pronuncia la Sección 13 de esta Audiencia Provincial en los Rollos nº 926/12, 148/13 y 156/13, indicándose en la primera de ellas que 'en relación con el artículo 149 de la Ley Hipotecaria en el que se funda la resolución recurrida, en cuanto exige la inscripción en el Registro de la Propiedad de la escritura pública de cesión del crédito hipotecario, es doctrina comúnmente admitida ( STS de 23 de noviembre de 1993 ), que la omisión de los requisitos de forma establecidos en el artículo 149 de la Ley Hipotecaria no da lugar a la nulidad de la cesión , como ya declaró una antigua jurisprudencia ( Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de mayo de 1905 , reiterada en la Sentencia de 29 de junio de 1989 ), expresiva de que el ordenamiento jurídico español, tanto en el orden Civil como en el hipotecario, sigue la orientación consiguiente normativa, de que la inscripción es meramente declarativo, y en consecuencia sólo robustece el título inscrito frente a terceros a los efectos de la fe pública registral, y por ello la inscripción no tiene valor constitutivo tratándose de cesión de crédito hipotecarios, como lo está poniendo de manifiesto el párrafo tercero del invocado artículo 149 cuando previene que el cesionario se subrogará en todos los derechos del cedente.' Asimismo, la SAP Madrid, Sección 12ª, de 11 de enero de 2013 , se refiere a que 'En cualquier caso, la cesión se configura en nuestro ordenamiento como la transmisión de un crédito concreto y, así, el artículo 1526 del Código Civil se refiere siempre en singular al 'crédito, derecho o acción' cedidos. Se trata, pues, de una cesión singular. La cesión universal responde a otro fenómeno distinto. La sustitución de una persona (causante) en la posición que mantenía otra (causahabiente) en relación a la totalidad de su patrimonio, en su más amplio sentido, con inclusión del activo y del pasivo..Por eso, en esa cesión global no cabe el denominado retracto de créditos litigiosos, ni rigen las reglas sobre la garantía de la solvencia del deudor ni, en fin, ninguna otra de las que los artículos 1.526 a 1.536 del Código Civil establece para la transmisión de créditos, ni siquiera la que regula la denominada cesión 'alzadamente o en globo de ciertos derechos rentas o productos', a que se refiere el artículo 1532, pues, por general que sea, no comprende el pasivo no existe sucesión en la personalidad. La Ley Hipotecaria se ciñe a la cesión singular, como lo revela, ya sin ninguna duda, la redacción dada por la Ley 41/2007, de 7 de diciembre al artículo 149 de la Ley Hipotecaria , al referir la cesión a que regula a la prevista precisamente en el artículo 1.526 del Código Civil . Por el contrario, cuando se trata de una sucesión universal, no se requiere más requisitos que los que deriven de la propia norma que defina y regule le mecanismo sucesorio.Este es el caso que nos ocupa en el que la titularidad del crédito que se trata de hacer efectivo en el proceso de ejecución especial deviene, previa segregación, de una cesión global de activo y pasivo de la anterior titular al nuevo ente que se crea, y a su vez, de éste a la actual entidad, también de nueve creación...Como argumento ex abundantia, se habría de considerar también que, aun en la hipótesis de que se tratase de una cesión de crédito regulada en el citado artículo 149, la inscripción de la misma carece de efecto constitutivo...En este sentido se viene pronunciando nuestro Tribunal Supremo, Sala Primera, en sentencias como las de 28 de octubre de 1957 , 7 de julio de 1958 , 5 de noviembre de 1974 , 16 de octubre de 1982 , 11 de enero de 1983 , 23 de octubre de 1984 y 12 de noviembre de 1992 . Señalando la jurisprudencia que la cesión de créditos puede hacerse válidamente sin conocimiento previo del deudor y aún contra su voluntad, sin que la notificación a éste tenga otro alcance que el obligarlo con el nuevo deudor- Debiendo entenderse las exigencias de la legislación Hipotecaria (art. 149) de inscripción del crédito hipotecario cedido en sus efectos en relación a terceros, puesto que esta materia el ordenamiento jurídico especial, tanto en el orden civil como hipotecario, sigue la orientación, y consiguiente normativa, de que la inscripción es meramente declarativa, y, en consecuencia, sólo robustece el título inscrito frente a dichos terceros a los efectos de la fe pública registral. La reciente sentencia del Tribunal Supremo de 16 de diciembre del 2009 , consagra este criterio como aplicable a la cesión del crédito hipotecario, por mor de lo establecido en el artículo 149 de la Ley Hipotecaria .'

La aplicación de la anterior doctrina lleva a este tribunal a la conclusión de que, a los efectos de despachar ejecución, se consideran suficientes los documentos aportados por la entidad ejecutante para acreditar la sucesión de quien aparece como acreedor en el título de ejecución, en los términos del artículo 540.2

QUINTO.-En la sentencia del Juzgado de Mercantil de Barcelona de 2 de Diciembre de 2015 se razona " En la medida en que el IRPH CAJAS (índice de referencia principal) y el IRPH ENTIDADES (índice de referencia sustitutivo), forman parte del precio y por tanto, del elemento esencial del contrato, no es posible someterlos al control judicial de abusividad en cuanto a su contenido (desequilibrio de prestaciones), debiendo prevalecer el principio de libertad de precios que rige en toda economía de mercado y de liberalización de intereses, al estar ante un contrato bilateral, con causa onerosa y que genera obligaciones recíprocas para ambas partes. Por este motivo, procede rechazar sin más trámites el argumento de la actora relativo al posible desequilibrio de prestaciones que genera el IRPH por la capacidad de influencia en su resultado que tiene una de las partes y no la otra, sin qué decir tiene que se trata de un índice oficial, fijado por el Banco de España y que se publica en el BOE. En este mismo sentido, STS de 9 de mayo de 2013 , con cita de sus sentencias anteriores 401/2010, de 1 de julio , RC 1762/2006 ; 663/2010, de 4 de noviembre , RC 982/2007 ; y 861/2010, de 29 de diciembre , RC 1074/2007 , y STJUE de 3 de junio de 2010, Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid, C-484/08 , doctrina reiterada por sus sentencias de pleno de 8 de septiembre de 2014 y 24 de marzo de 2015 o la SAP de Donostia (San Sebastián), de 24 de abril de 2015 , 9 de junio de 2015 , 10 de julio de 2015"(SIC)"Entrando en el análisis del primer nivel de transparencia, la cláusula que establece el IRPH CAJAS como índice de referencia lo define como 'tipo medio oficial de los préstamos hipotecarios a más de tres años de cajas de ahorro'. Lo mismo cabe decir respecto del IRPH ENTIDADES. Dicha cláusula, leída de forma aislada y desde un punto de vista estrictamente gramatical o literal, como dice la STS de 8 de septiembre de 2014 , es clara y comprensible pues concreta cuál es el tipo de interés nominal que se tomará como referencia, que es un índice oficial y que se publica en el BOE, por lo que está a disposición del cliente si éste quiere consultarlo. Por tanto, se cumple el primer nivel de transparencia del artículo 80.1 TRLCU a cuyo tenor '[e]n los contratos con consumidores y usuarios que utilicen cláusulas no negociadas individualmente [...], aquéllas deberán cumplir los siguientes requisitos: a) Concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa [...]-;b) Accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido'. (SIC)Pero en la cláusula de IRPH es distinto pues el préstamo sigue siendo a interés variable y lo único que cambia es el índice que se toma como referencia, pero no hay variación alguna entre las condiciones ofertadas y las firmadas, sin que el hecho de que los tipos de referencia hayan tenido distinta variación, sea motivo suficiente para declarar la nulidad del IRPH . El cliente sabía que estaba contratando un préstamo hipotecario a interés variable y como tal, sometido a un cierto riesgo ante la variabilidad y volatilidad del mismo y que ese interés variable se calcularía tomando como referencia un índice oficial (el IRPH), publicado en el BOE, el cual podía consultar, más el diferencial pactado y si quería consultar la diferencia entre índices, lo podía hacer perfectamente consultando el BOE. Por tanto, se cumple el segundo nivel de transparencia que es el control de incorporación.En cuanto a la manifestación del actor de que si hubiera sabido cómo se configuraba ese índice y de que era superior a otros índices de referencia que no hubiera contratado el préstamo hipotecario en esas condiciones, ello más propio de la acción de error o vicio de consentimiento que de control de contenido, cuyo objeto es mucho más limitado, repito, saber si el cliente sabía de la existencia de esa cláusula y de sus efectos, siendo la respuesta en este caso en sentido afirmativo.Por todo ello, procede declarar la validez de la cláusula de IRPH a la luz tanto de la LCG como del T RLDCU. En este mismo sentido, SAP de Pontevedra, de 3 de junio de 2016 (Roj: SAP PO 1138/2015), Sap de Donostia (San Sebastián), de 24 de abril de 2015 , 9 de junio de 2015 , 10 de julio de 2015 , o la SAP de Zaragoza, de 18 de febrero y 29 de abril de 2015 , entre otras."Dice el auto de la Audiencia Provimcial de Gerona de 18 de noviembre de 2015 "Pretende la apelante que sea declarado abusivo fijar como índice de referencia el IRPH en lugar del EURIBOR. como con acierto señala la resolución recurrida, el índice de referencia no puede reputarse abusivo per se, puesto que se trata del precio y desde ese punto de vista no está sometido al control de abusividad, sin perjuicio de que sí pueda estarlo al de transparencia a e incorporación. Es por ello que no puede declararse abusivo el índice de referencia, sólo porque en ese momento el EURIBOR hubiera resultado más beneficioso"Como tienen declarado las STS de 18 de junio de 2012 , 9 de mayo de 2013 y 2 de diciembre de 2014 , para realizar el control de abusividad se ha de distinguir si la cláusula en cuestión se refiere al objeto principal del contrato y cumple una función definitoria o descriptiva esencial del mismo, o, por el contrario, se refiere a otros extremos. Y ello, por cuanto, en el primer caso, el control de abusividad no puede extenderse al equilibrio de las contraprestaciones, sino que ha de limitarse a su transparencia, es decir, a determinar si el adherente ha tenido oportunidad real de conocer su contenido de manera completa al tiempo de la celebración del contrato y si la misma se encuentra redactada de manera clara y comprensible. La SAP Zamora de 22 de octubre de 2014 señala ' en el control los jueces nacionales deben hacer una prudente gestión de esta facultad controladora de las cláusulas relativas al precio, para no vulnerar principios constitucionales de nuestro ordenamiento, como es el reconocimiento a la libertad de empresa, que proscribe que el derecho suplante a la competencia en la fijación del precio de los bienes y servicios. El control de contenido de las cláusulas relativas al precio no puede implicar asumir en nuestro ordenamiento un control judicial del equilibrio de los precios, como ya señaló la STS 18.6.2012 relativa a la cláusula de intereses remuneratorios en un contrato de préstamo, pues ello representaría una injerencia en el principio de autonomía de la voluntad incompatible con los principios básicos de nuestro derecho de contratos que no admite la rescisión por lesión en el precio.' En definitiva, como señala la SAP Barcelona, sección 19, de 11 de marzo de 2015 'los Tribunales no podemos entrar a considerar si el precio de un bien (sea dinero, inmuebles, combustibles o pan) es abusivo por caro porque en ningún caso lo será. Será caro o barato, pero nunca abusivo en tanto en cuanto el precio es el resultado de la negociación entre las partes y si a la parte le parece caro siempre tendrá la libertad de no aceptarlo.' Añade la citada resolución que la cláusula que establece el precio puede ser considerada abusiva si no es clara o transparente.

SEXTO.-El denominado pacto de liquidez es aquel por el que se faculta a la entidad bancaria en caso de vencimiento del préstamo por cualquier causa o motivo a instar acción ejecutiva, en base a la escritura pública del préstamo ( art. 517.4 LEC ), siendo la cantidad exigida líquida y resultar como consecuencia del préstamo acreditado, con el fin de reintegrarse del principal, intereses, comisiones y gastos, en las condiciones establecidas, más gastos y costas.

El art. 572.2 LEC admite como cantidad líquida a efectos del despacho de la ejecución el importe del saldo deudor resultante de operaciones derivadas de contratos formalizados en escritura pública, siempre que se haya pactado en el título que la cantidad exigible en caso de ejecución será la resultante de la liquidación practicada por el acreedor en la forma convenida por las partes en el propio título ejecutivo.

En el caso, conteniendo el préstamo el mencionado pacto de liquidez y habiéndose acompañado a la demanda acta notarial de determinación del saldo deudor, expresando que la liquidación se ha efectuado conforme a lo pactado y que coincide con la cuenta abierta a los deudores ( art. 573,1 2 LEC ), y no habiéndose declarado nula la cláusula de vencimiento anticipado, no puede apreciarse la nulidad de tal liquidación sin perjuicio de las correcciones o recálculo que la entidad debe efectuar, una vez eliminados las cláusulas de intereses declarados nulos .

SÉPTIMO.- Criterio básico para enjuiciar la licitud del cobro de comisiones , es que éstas respondan a servicios efectivamente prestados., teniendo en cuenta que las fijadas en el contrato son perfectamente compatibles con el resto de los conceptos previstos, en el bien entendido de que en perfecta sintonía con la regulación general sobre contratos contenida en los artículos 1254 y siguientes del código civil , precepto que declara únicamente existente un contrato cuando una parte se obliga respecto de otra a hacer una cosa o prestar algún servicio, estableciéndose en el artículo 1258 que desde su perfección los contratos obligan no sólo a lo expresamente pactado, sino también a todas las consecuencias que según su naturaleza sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley, de donde se colige que si se pacta una comisión a favor de una de las partes del contrato, dicha comisión obedezca a la prestación de un servicio real por dicha parte en cualquier caso nada se reclama por este concepto en el supuesto enjuiciado es decir difícilmente puede anularse una cláusula que no revierte sobre la cuantía reclamada ni sea causa para iniciar el proceso ( art. 695 1.4º LEC).

SÉPTIMO.-La limitación a la variabilidad del tipo de interés se introdujo en un contrato redactado por la entidad prestamista, sin que el contrato que permita al consumidor percatarse de la trascendencia de la cláusula y de la carga jurídica y económica que supone el mpacto de que el interés 'no podrá ser inferior al 3% nominal anual ni superior al 19% sin que la parte apelante haya proporcionado elementos que permitan afirmar que la cláusula cuestionada cumpliese las exigencias de transparencia que estableció la Sentencia dictada el 9 de mayo de 2013 por el Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, (ROJ: STS 1916/2003 ). En el fundamento de derecho número 202 de dicha Sentencia del Tribunal Supremo se dijo que la detallada regulación del proceso de concesión de préstamos hipotecarios a los consumidores que contiene la orden ministerial de 5 de mayo de 1994 garantiza razonablemente la observancia de los requisitos exigidos por la Ley 7/1998, sobre Condiciones Generales de Contratación, 'para la incorporación de las cláusulas de determinación de los intereses y sus oscilaciones en función de las variaciones del Euribor '. Y seguidamente, apartado 204 de la Sentencia, se planteó la necesidad de examinar si se supera el control de transparencia cuando las condiciones se incorporan a contratos con consumidores. La Sentencia del Tribunal Supremo a que nos venimos refiriendo citó la Directiva 93/13 , concretamente sus artículos 5 y 4.2, para concluir que la norma es ' ...determinante de que las cláusulas referidas a la definición del objeto principal del contrato se sometan a control de abusividad si no están redactadas de manera clara y comprensible.' En el párrafo 210 de la Sentencia del Tribunal Supremo ya referida se mencionó el artículo 80 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, (Real Decreto Legislativo 1/2007 de 16 de noviembre), que exige que las cláusulas no negociadas individualmente y contenidas en contratos de consumidores y usuarios cumplan los requisitos de 'concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de compresión directa...' y también ' accesibilidad y legalidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido.' Dijo la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 , a la que nos venimos refiriendo, que 'es preciso que la información suministrada permita al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato.' Seguidamente la Sentencia de la Sala Civil del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 analizó las cláusulas suelo cuya nulidad se solicitaba en aquél procedimiento y llegóa las conclusiones expuestas en su apartado 225:

-En aquellas cláusulas faltaba información suficientemente clara de que se trataba de un elemento definitorio del objeto principal del contrato.

-Aquellas cláusulas se insertaban de forma conjunta con otras 'cláusulas techo' y como aparente contraprestación de las mismas.

-No existían simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar.

-No hubo información previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otras modalidades de préstamo de la misma entidad, en caso de existir, o advertencia de que al concreto perfil de cliente no se le ofertan esas otras modalidades.

-En un grupo de cláusula, (utilizadas por 'BBVA'), las mismas estaban ubicadas entre una abrumadora cantidad de datos que las enmascaraban y diluían la atención del consumidor.

A la vista de esa redacción del contrato, estimamos que concurren algunas de las circunstancias que el Tribunal Supremo ha considerado que justifican la declaración de nulidad de la ' cláusula suelo', pues la forma de redactar la ' cláusula suelo' supone ocultar su carácter definitorio del contrato e induce a confusión haciendo creer que la existencia de una 'cláusula techo' compensa la ' cláusula suelo', de forma que se dispersa la atención del consumidor y por ello no supera 'el control de comprensibilidad real de su importancia en el desarrollo razonable del contrato.' (Apartado 215 de la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 ). Por todo lo expuesto, estamos de acuerdo con la conclusión a la que llega la resolución recurrida al declarar la nulidad de la ' cláusula suelo', aunque no compartimos lo resuelto en el auto recurrido sobre la consecuencia a que debe dar lugar esa nulidad. Se dice en el auto recurrido que la nulidad de la cláusula suelo debería dar lugar al sobreseimiento del procedimiento. Lo procedente es el recálculo de los intereses remuneratorios sin aplicar la cláusula suelo. como se indica por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo en la Sentencia dictada el 1 de julio de 2017, (ROJ: STS 2146/2017 ), en la que se explica que en su Sentencia del Pleno 123/2017, de 24 de febrero , reiterada en las sentencias 247 a 249/2017, de 30 de abril, el Tribunal Supremo modificó su Jurisprudencia en concordancia con la STJUE de 21 de diciembre de 2016 (asuntos acumulados C-154/15 , C-307/15 y C- 308/15 ). Se explica por el Tribunal Supremo que esa Sentencia del Tribunal de Luxemburgo consideró que: 'La limitación en el tiempo de los efectos jurídicos derivados de la declaración de nulidad de las cláusulas suelo, que el Tribunal Supremo acordó en la sentencia 241/2013, de 9 de mayo , se opone al art. 6.1 de la Directiva 93/13/CEE y equivale a privar con carácter general, a todo consumidor que haya celebrado antes de aquella fecha un contrato de préstamo hipotecario que contenga una cláusula de ese tipo, del derecho a obtener la restitución íntegra de las cantidades que haya abonado indebidamente a la entidad bancaria en virtud de la cláusula suelo durante el período anterior al 9 de mayo de 2013.' Y también se añade que esa Jurisprudencia nacional solo permitía una protección limitada a los consumidores que hubiesen celebrado un contrato de préstamo hipotecario que contenga una cláusula suelo con anterioridad a la fecha del pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró dicho carácter abusivo. La consecuencia de todo ello es que vamos a estimar parcialmente el recurso de apelación en cuanto a la cláusula suelo, pues la nulidad de la misma no debe dar lugar al archivo de la ejecución hipotecaria, sino a que se permita a la entidad ejecutante recalcular la cantidad reclamada por intereses, si bien ese recálculo debe efectuarse tomando en consideración las cantidades indebidamente abonadas por la parte prestataria por aplicación de la cláusula suelo desde la fecha en que se firmó la escritura pública de préstamo hipotecario.

En cuanto al resto de cláusulas cuya abusividad alega la ejecutada, ninguna de ellas constituye fundamento de la ejecución ni revierte sobre la cuantificación de la cuantía reclamada.

Corolario de lo expuesto es estimar el recurso interpuesto y acordar como se dirà en la parte dispositiva.

OCTAVO.-No se advierte merito para expresa mención en costes de ninguna de las instancias.

Fallo

Estimamos el recurso de apelación interpuesto por por BANCO DE SABADELL SA SA, contra la sentencia de 1 de marzo de 2017 dictado por el Ilmo Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 41 de Barcelona que revocamos, dictando otro en su lugar por el que se acuerda remitir las actuaciones al juzgado de origen para que se tramiten conforme a derecho.No se hace mención en costes en ninguna de las instancias.

Reintégrese a la parte recurrente el depósito constituido, devolver las actuaciones al órgano judicial de instancia y archivar el presente procedimiento.

Contra esta resolución no cabe recurso alguno.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :

Los interesados quedan informados de que sus datos personales han sido incorporados al fichero de asuntos de esta Oficina Judicial, donde se conservarán con carácter de confidencial y únicamente para el cumplimiento de la labor que tiene encomendada, bajo la salvaguarda y responsabilidad de la misma, dónde serán tratados con la máxima diligencia.

Quedan informados de que los datos contenidos en estos documentos son reservados o confidenciales, que el uso que pueda hacerse de los mismos debe quedar exclusivamente circunscrito al ámbito del proceso, que queda prohibida su transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento y que deben ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de justicia, sin perjuicio de las responsabilidades civiles y penales que puedan derivarse de un uso ilegítimo de los mismos (Reglamento EU 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo y Ley Orgánica 3/2018, de 6 de diciembre, de protección de datos personales y garantía de los derechos digitales).