Auto CIVIL Nº 191/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14, Rec 357/2017 de 18 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Decimocuarta
C/ Ferraz, 41 , Planta 4 - 28008
Tfno.: 914933893/28,3828
37007750
N.I.G.: 28.058.00.2-2016/0001312
Recurso de Apelación 357/2017
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 01 de Fuenlabrada
Autos de Procedimiento Ordinario 101/2016
APELANTE: D./Dña. Matías , D./Dña. Melchor y D./Dña. Angustia
PROCURADOR D./Dña. MARIA LUISA RAMON PADILLA
APELADO: BANKIA SA
PROCURADOR D./Dña. DAVID MARTIN IBEAS
AUTO
ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:
D. PABLO QUECEDO ARACIL
DA. PALOMA GARCÍA DE CECA BENITO
D. SAGRARIO ARROYO GARCÍA
En MADRID, a dieciocho de septiembre de dos mil diecisiete.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 14ª de la Audiencia Provincial de MADRID, los Autos
de PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 101/2016, procedentes del JUZGADO PRIMERA INSTANCIA Nº 1 de
Fuenlabrada, a los que ha correspondido el Rollo nº 357/2017, en los que aparece como parte apelante DON
Matías , DON Melchor Y DOÑA Angustia , representados por la procuradora DOÑA MARÍA LUISA RAMÓN
PADILLA, asistida de la letrada DOÑA CARMEN PIEDAD PITA BRONCANO, y como apelada BANKIA S.A.,
representada por el procurador DON DAVID MARTÍN IBEAS, asistida de la letrada DOÑA CINTIA GONZÁLEZ
GARGANTILLA, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. SAGRARIO ARROYO GARCÍA, con relación al
auto dictado en fecha 19 de enero de 2017 .

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Fuenlabrada, en fecha 19 de enero de 2017 se dictó auto cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: '
PRIMERO.-SE ESTIMA la excepción de litispendencia formulada por la parte demandada en el juicio promovido por el Procurador Dña. MARÍA LUISA RAMÓN PADILLA en nombre y representación de D. Matías , D. Melchor y Dña. Angustia y en consecuencia se acuerda el sobreseimiento del proceso.

SEGUNDO.- Procede imponer las costas a la parte demandante'.



SEGUNDO.- Notificada la mencionada resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación de los demandantes, sin que en el plazo establecido se formulara oposición por la representación de la demandada, y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la LEC , se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.



TERCERO.- Por Providencia de esta Sección, se acordó para deliberación, votación y fallo el día 12 de septiembre de 2017.



CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

Se acepta la fundamentación de la resolución apelada en los términos que, a continuación, se expondrán.


PRIMERO.- Para la resolución del recurso hemos de establecer los antecedentes del mismo.

1.- Auto de primera instancia El auto de fecha 19 de enero de 2017 estima la excepción de litispendencia formulada por la demandada, a los efectos de los artículos 410 y 421 LEC con imposición de costas a los demandantes.

2.-El recurso de apelación se fundamenta, en síntesis, en los siguientes motivos: 2.1.- Por mis representados se formuló, el 30 de diciembre de 2015, demanda frente a la mercantil Bankia, en ejercicio de acción de nulidad de las respectivas órdenes de suscripción de 'acciones Bankia' (doc.

1). Esta fue la única demanda que por esta parte se formuló, ante el Juzgado Decano de los de Fuenlabrada.

Por Decreto de 18 de enero de 2016, dictado por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de los de Fuenlabrada, se admitió a trámite dicha demanda, bajo los Autos de procedimiento ordinario número 1655/2015. En ese procedimiento, por diligencia de ordenación de 11 de octubre de 2016 se fijó fecha para la celebración de la audiencia previa, y por Sentencia de 29 de noviembre se estimaron íntegramente las pretensiones de mis representados (doc. 2 a 4).

No obstante todo lo expuesto, el 24 de octubre de 2016 por la demandada se da traslado a esta parte de un escrito de contestación a la demanda que se presenta por Bankia ante el Juzgado de Primera Instancia número 1 de los de Fuenlabrada (no ante el número 2. donde ya se estaba siguiendo el mismo procedimiento), en los Autos de Juicio Ordinario 101/2016, alegando ante ese juzgado la excepción procesal de litispendencia respecto del pleito que hemos referido se seguía ante el Juzgado de Primera Instancia número 2.Dicha contestación a la demanda supuso para esta parte una actuación sorpresiva, por cuanto no se tenía conocimiento de que en ese Juzgado de Primera Instancia número 1 se siguiera pleito alguno a instancias de mis representados.

Como consecuencia de esa contestación a la demanda, el Juzgado de Primera Instancia número 1 dictó diligencia de ordenación de 7 de diciembre de 2016, señalando la celebración de la correspondiente audiencia previa (doc. 5 y 6). Como quiera que esta parte sólo había presentado una demanda, que había recaído en el Juzgado de Primera Instancia número 2, y como quiera que ni siquiera se había notificado a esta parte que por el Juzgado de Primera Instancia número 1 se hubiera dictado Decreto de admisión a trámite de demanda alguna (directamente se nos dio traslado previo de la contestación a la supuesta demanda formulada por esta parte, y se nos emplazó para la audiencia previa), el 15 de diciembre de 2016 se presentó ante el Juzgado de Primera instancia número 1 un escrito por el que se le venía a comunicar que la duplicidad en el procedimiento se ha debido de deber a un error del sistema Lexnet, y que el mismo procedimiento se seguía ante el Juzgado de Primera Instancia número 2, donde ya había recaído sentencia estimatoria, y se solicitaba que se archivara el procedimiento seguido ante este Juzgado de Primera Instancia número 1 (doc. 7).

El 9 de enero de 2017 Bankia presentó un escrito ante el Juzgado de Primera Instancia número 1 en el que manifiesta su conformidad con nuestro escrito solicitando el archivo, pero solicita que dicho archivo lo sea bajo la fórmula de sobreseimiento por apreciación de litispendencia, solicitando igualmente la expresa condena en costas a mis representados. A pesar de haber puesto de manifiesto al Juzgado de Primera Instancia número 1 que el procedimiento ante él seguido se debe de deber a un error en el sistema Lexnet, toda vez que mis representados han presentado una única demanda (tramitada ante el Juzgado de Primera Instancia número 2 de los de Fuenlabrada), y a pesar igualmente de no haberse notificado a esta parte por el Juzgado de Primera Instancia número 1 Decreto de admisión a trámite alguno (momento en el que esta parte hubiera podido apreciar el error del sistema y ponerlo de manifiesto ante el juzgado, siquiera bajo la fórmula de desistimiento antes de que la demandada fuera duplicadamente emplazada), por el Juzgado de Primera Instancia número 1, tras haber dejado sin efecto el señalamiento fijado para la celebración de la Audiencia Previa, se dictó el auto que ahora se recurre, de fecha 19 de enero de 2017 , en el que se dice que por esta parte, por la parte demandante (a pesar de que en el referido Auto se dice 'por la parte demandada'), se ha reconocido la existencia de litispendencia alegada por Bankia (por la demandada, a pesar de que en el referido Auto se la identifica como 'la demandante'), y que, en consecuencia, se dicta el referido Auto, estimándose la excepción de litispendencia y condenando a mis representados al pago de las costas del procedimiento.

Como decimos, no habiendo presentado mis representados más que una demanda ante los Juzgados de Fuenlabrada, no habiéndose notificado inicialmente a esta parte Decreto de admisión a trámite alguno respecto de ese procedimiento seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número 1, y no siendo cierto que esta parte haya reconocido la existencia de litispendencia alguna (más allá de comunicar al juzgado que, efectivamente, ante el Juzgado de Primera Instancia número 2 se había seguido un procedimiento idéntico, y que este seguido ante el número 1 debía obedecer a algún error de Lexnet), esta parte entiende que el Auto ahorra recurrido lesiona ilegítimamente los derechos de mis representados, por lo que formulamos el presente recurso de apelación.

Por todo lo expuesto, el Juzgado de Primera Instancia número 1 de los de Fuenlabrada ha infringido lo dispuesto por el artículo 404.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , toda vez que el proceso ordinario iniciado en ese juzgado por error del sistema se tramitó sin dictarse el decreto de admisión a trámite a que se refiere el citado precepto legal. No obstante, si el referido decreto se hubiera dictado (lo que esta parte desconoce) el mismo no se notificó a mis representados en ningún momento.

En consecuencia, esta parte entiende que el Auto ahora recurrido incurre en error manifiesto cuando se dice que por parte de mis representados se ha reconocido la concurrencia de la excepción procesal de litispendencia formulada de contrario; obvia, y no subsana, el error material puesto de manifiesto por esta parte que supone la diligencia de ordenación de 7 de diciembre de 2016, por la que se señala la celebración de la audiencia previa sin siquiera haber notificado a mis representados la duplicada y errónea iniciación de ese segundo proceso civil. Entiende esta parte que todo ello supone, a su vez, un motivo de nulidad de las actuaciones, toda vez que se ha prescindido de normas esenciales del procedimiento, omitiéndose lo preceptuado por el artículo 404.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , o, al menos, no notificando a mis representados el decreto de admisión a trámite a que se hace referencia en el mencionado precepto.



SEGUNDO.- Vistos los motivos del recurso, en primer lugar, hemos de establecer los antecedentes de los que deriva.

1.- Por la Procuradora doña María Luisa Ramón Padilla en representación de don Matías , don Juan Pedro y los cónyuges don Melchor y doña Angustia , por escrito con fecha de entrada el 22-2-2016 ante el Juzgado Decano de Fuenlabrada, se interpuso demanda de juicio ordinario contra Bankia S.A, sobre nulidad de de acciones de Bankia suscritas por los demandantes. La indicada demanda previo su oportuno reparto fue turnada al Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Fuenlabrada registrada con el nº 101/2016 (folios 1 y ss.).

2.- Por diligencia de ordenación de 25 de febrero de 2016 se requiere a la Procuradora doña María Luisa Ramón Padilla, con carácter previo a su admisión, al ser incompleto el poder de don Juan Pedro , para que lo subsane en el plazo de 10 días (folio 128), la mencionada diligencia se notifica a la procuradora con efectos del 8 de marzo de 2016 (folio 129). Al no haberse procedido a la subsanación se vuelve a efectuar el requerimiento, por el plazo improrrogable de cinco días, mediante diligencia de fecha 16 de mayo de 2016 (folio 130) que fue notificada a la procuradora con efectos del 20 de mayo de 2016 (folio 131).

3.- Por diligencia de 12 de julio de 2016 al no haberse subsanado el defecto (poder incompleto) del codemandado don Juan Pedro , se tiene por interpuesta la demanda solo en nombre y representación de Matías , don Melchor y doña Angustia (folio 132), que fue notificada a la procuradora con efectos del 21 de julio de 2016 (folio 133).

4.- Por Decreto de 20 de septiembre de 2016 se admite a trámite la demanda interpuesta por la Procuradora doña María Luisa Ramón Padilla en representación de don Matías , don Melchor y doña Angustia , frente a Bankia (folios 134 y 135), que se notifica a la Procuradora con efectos del 23 de septiembre de 2016 (folio 138) y se emplaza a la demandada el 23 de septiembre de 2016 (folio sin numerar).

5.- Por la representación de Bankia S.A., se contesta la demanda alegando la excepción de litispendencia respecto del procedimiento ordinario 1655/2015 que se sigue ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Fuenlabrada (folios 140 y ss.).

6.- Por diligencia de 7 de diciembre de 2016 se tiene por contestada la demanda 'Y no habiendo acreditado documentalmente la existencia de otro procedimiento ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Fuenlabrada, se acuerda librar exhorto a dicho Juzgado para que informe de la existencia y estado del procedimiento Ordinario 1655/2015' convocando a las partes a la audiencia previa (folios 160 a 162), diligencia notificada a la Procuradora doña María Luisa Ramón Padilla con efectos del 14 de diciembre de 2016 (folio 166).

7.- Por diligencia de constancia de 14 de diciembre de 2016 del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Fuenlabrada se hace constar: 'que en este Juzgado se siguen autos de procedimiento ordinario con el nº 1655/2015, el cual se encuentra terminado por sentencia de fecha 29 de noviembre de 2016 , habiéndose notificado a las partes el 30 de noviembre del presente, la cual no es firme' (folio 172).

8.- Por la Procuradora doña María Luisa Ramón Padilla se presenta escrito por el que se solicita el archivo al seguirse procedimiento con los mismos demandantes ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Fuenlabrada con el nº de autos de procedimiento ordinario 1655/2015 con sentencia de fecha 29 de noviembre de 2016 (folio 175).

9.- Por la representación de Bankia se presenta escrito solicitando se dicte auto de sobreseimiento por concurrir litipendencia con condena en costas a la parte actora (folio 180).



TERCERO.- El artículo 459 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil habilita un cauce para alegar en el recurso de apelación la infracción de normas o garantías procesales en la primera instancia.

Cuando así sea, el escrito de interposición deberá citar las normas que se consideren infringidas y alegar, en su caso, la indefensión sufrida. Asimismo, el apelante deberá acreditar que denunció oportunamente la infracción, si hubiere tenido oportunidad procesal para ello.

Por su parte, los artículos 238 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial (en adelante LOPJ) y 225.3º LEC, regulan la nulidad de los actos procesales cuando se prescinda de normas esenciales del procedimiento, siempre que, por esa causa, haya podido producirse indefensión.

La alegación de infracción de una norma o garantía procesal en la primera instancia exige que se acredite por la parte recurrente, a quien corresponde la carga procesal correspondiente, que pueda apreciarse la existencia de indefensión constitucionalmente relevante [por todas, STC 157/2000, de 12 de junio , FJ 2 c)].

Así se deduce igualmente de lo dispuesto en el artículo 459 LEC .

El Tribunal Supremo ha considerado que el quebrantamiento de las formas esenciales del proceso no incluye situaciones de simple indefensión formal, por quebrantamiento de alguna de las normas procesales, como ocurre cuando la omisión no ha lesionado los intereses del perjudicado ( SSTS de 10 de junio de 1991 , 22 de abril de 2002 , 24 de junio de 2004 , 17 de junio de 2004 y 22 de septiembre de 2005 o 30 de octubre de 2009 ).

Es doctrina jurisprudencial consolidada la que refiere que no es suficiente la invocación de cualquier clase de indefensión para provocar la nulidad de actuaciones, sino que es preciso que ésta sea efectiva, y dicha efectividad tiene únicamente lugar cuando la vulneración de la norma conlleve consecuencias prácticas consistentes en la privación del derecho de defensa y en un perjuicio real y efectivo de los intereses afectados por ella.

La sentencia del Tribunal Constitucional 62/2009, de 9 de marzo , con cita de la 126/2006, de 24 de abril , resume de este modo lo que constituye doctrina consolidada: '... la indefensión es una noción material que se caracteriza por suponer una privación o minoración sustancial del derecho de defensa; un menoscabo sensible de los principios de contradicción y de igualdad de las partes que impide o dificulta gravemente a una de ellas la posibilidad de alegar y acreditar en el proceso su propio derecho, o de replicar dialécticamente la posición contraria en igualdad de condiciones con las demás partes procesales.' Por último, como ha destacado el Tribunal Supremo en su sentencia de 14 de marzo de 2003 , entre otras, no puede predicarse la existencia de indefensión cuando ha existido la posibilidad de defenderse en términos reales y efectivos, pues la violación de una norma procesal a la que colabora también la actuación negligente y desatenta de la parte afectada no puede encontrar protección cuando quién pudo defender sus derechos e intereses legítimos a través de los medios que ofrece el ordenamiento jurídico no usó de ellos en el momento oportuno, o cuando la parte que invoca la infracción coopera con su conducta a su producción ( Ss. T. C. 41/88 de 16 de febrero ; 138/88 de 8 de julio ; 166/89 de 16 de octubre ; 8/91 de 17 de enero ; 64/92 de 29 de abril ; 373/93 de 13 de diciembre), pues no existe indefensión cuando la situación en la que pretende sustentarse ha sido provocada o permitida por quien la alega, pues debe entenderse que resulta incompatible la indefensión constitucionalmente relevante con la negligencia, pasividad o desinterés de la parte o de los profesionales que la representen o defiendan ( STS 3 marzo de 2005 ).

Si trasladamos esta doctrina al supuesto del presente recurso, no procede acordar la nulidad de actuaciones que se pretende, pues con independencia de no acreditarse el error de duplicidad en el sistema de lexnet, es lo cierto que en el procedimiento nº 101/2016 del que dimana el presente recurso, como se deriva de lo reseñado en el anterior fundamento, no se incumplió el artículo 404 LEC , pues todas las resoluciones dictadas desde el 25 de febrero de 2016 fueron notificadas a la Procuradora de los apelantes, incluido el Decreto por el que se admite a trámite la demanda respecto de tres de los demandantes, sin que contra las mismas se interpusiera recurso alguno, ni se efectuara objeción alguna por la existencia del procedimiento ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Fuenlabrada, en consecuencia, la parte tuvo la posibilidad de defenderse, sin que pueda apreciarse indefensión a los efectos de los artículos 6_0262art>238 LOPJ y 225 LEC .



CUARTO.- Al no proceder la nulidad de actuaciones que se pretende, hemos de confirmar la resolución apelada, al no existir controversia respecto de la existencia del procedimiento nº 1655/2015 ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 sobre los mismos hechos, por lo que nos encontramos ante un supuesto del artículo 421 LEC .

En cuanto a las costas de primera instancia, al acordarse el sobreseimiento por apreciar la existencia de litispendencia, nos encontramos en un supuesto de vencimiento, a los efectos del artículo 394.1 LEC , a tales efectos SAP Madrid, Civil sección 21 del 04 de marzo de 2014 Recurso: 855/2012 'Bajo la vigencia de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 una de las cuestiones a resolver consistía en decidir si, a los efectos del párrafo primero del artículo 523 de la L.e.c ., debía entenderse que la pretensión había sido totalmente rechazada cuando, apreciándose la concurrencia de alguna excepción de carácter procesal, se absolvía al demandado en la instancia, sin entrar a conocer del fondo de la acción ejercitada, con la consiguiente imposición de las costas a la parte demandante (salvo que se aprecie la concurrencia de circunstancias excepcionales que justifiquen su no imposición), o, si, por el contrario, debía entenderse que la pretensión sólo había sido totalmente rechazada cuando se entraba a conocer del fondo de la acción ejercitada y desestima íntegramente, absolviendo al demandado, de tal manera que, de acogerse una excepción procesal que desencadenase la absolución en la instancia, cada parte debería abonar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad (salvo que se apreciara temeridad en alguno de los litigantes en cuyo caso se le impondrían las costas). La jurisprudencia no mantuvo una línea uniforme. Así, a favor de la primera postura (aplicación del párrafo primero del artículo 523 de la L.e.c . a los supuestos de absolución en la instancia) se pronunciaron las sentencias de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo número 801/2005 de 18 de octubre de 2005 , R.J. Ar. 7219 ; 460/2001, de 14 de mayo de 2001 , R.J. Ar. 6206 ; 845/1997, de 7 de octubre de 1997 , R.J. Ar. 7095 ; 153/1997, de 28 de febrero de 1997 , R.J. Ar. 1323 ; 21 de mayo de 1990, R.J. Ar. 3825 y 1 de junio de 1990 , R.J. Ar. 4723. Por el contrario a favor de la segunda postura (rechazo de la aplicación del párrafo primero del artículo 523 de la L.e.c . a los supuestos de absolución en la instancia) se pronunciaban las sentencias de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo número 642/1993, de 22 de junio de 1993 , R.J. Ar. 4716 ; 15 de octubre de 1992 , R.J. Ar. 7558 ; 27 de marzo de 1992, R.J. Ar. 2339 y 26 de junio de 1989 , R.J. Ar. 4786. Cuestiones que, en idénticos términos, se mantiene bajo la actual vigencia de la Ley 1/2000, de 7 de enero de Enjuiciamiento Civil, en concreto si el aparatado 1 del artículo 394 es o no de aplicación a los supuestos de absolución en la instancia, debiendo sustituirse la referencia a las circunstancias excepcionales del viejo artículo 523 por la de que el caso presente serias dudas de hecho o de derecho del nuevo artículo 394. El criterio de esta Sala de la Audiencia Provincial de Madrid es el de que la absolución en la instancia, a los efectos del apartado 1 del artículo 394 de la Ley 1/2000, de 7 de enero de Enjuiciamiento Civil , representa un rechazo total de la pretensión del actor, al que, por tanto, se le imponen las costas, salvo que el caso presente serias dudas de hecho o de derecho. Y ello porque el rechazo total debe predicarse exclusivamente respecto del procedimiento en el que se devengan las costas y en el que se ha absuelto en la instancia, y, en ese procedimiento, no cabe duda, que no se ha estimado absolutamente en nada la pretensión ejercitada en la demanda o en la reconvención, por lo que el rechazo ha sido total. Sin que ello quede empañado por el dato de que el actor pueda volver a ejercitar su pretensión en otro procedimiento, ya que este otro procedimiento también devengará sus correspondientes costas, para cuya imposición deberá estarse a lo preceptuado en el artículo 394 de la L.e.c ., y, de estimarse íntegramente la demanda, se impondrán las costas de este último procedimiento al demandado o reconvenido.

Lo que se corrobora si tenemos en cuenta que el artículo 394 de la L.e.c . trata de reglamentar de forma global los distintos supuestos relativos a la imposición de las costas de los procesos declarativos, ocasionados en la primera instancia, preveyendo dos supuestos: rechazo total de la pretensión (apartado 1) y estimación o desestimación parcial (apartado 2). Siendo evidente que los supuestos de absolución en la instancia no pueden ser incluidos en el párrafo segundo del art. 523, pues no existe una estimación o desestimación parcial, de ahí que deban incluirse en el párrafo primero. (De seguirse la tesis contraria a la que mantenemos habría que acudir al artículo 1.902 del Código Civil para resolver la imposición de las costas al absolverse en la instancia).

Por otra parte la redacción del artículo 394 de la L.e.c . (que tiene su antecedente en el artículo 523 de la Ley procesal de 1881 según redacción dada por el artículo 12 de la Ley 34/1984 de 6 de agosto de reforma urgente de la L.e.c.) supone el abandono del sistema subjetivo de la imposición de las costas, en el que se concedía al órgano judicial potestad para imponer los gastos del juicio cuando aprecia mala fe o temeridad litigiosa en la actuación procesal de alguna parte, en base al artículo 1.902 del Código Civil , para imponer el sistema objetivo, conforme al cual las costas se imponen a la parte cuyas pretensiones son desestimadas, sin dejar margen alguno a valoraciones judiciales sobre su conducta procesal, aunque de forma atenuada al permitir la no imposición de apreciarse que el caso presenta serias dudas de hecho o de derecho (la constitucionalidad del sistema objetivo ha sido proclamada por el Tribunal Constitucional en las sentencias de la Sala 1ª de 29 de octubre de 1986, B .O. E. 18-noviembre-1986, R.J. Ar. 131; de la Sala 2ª de 21 de septiembre de 1989, B .O. E. 18-octubre-1989, R.J. Ar. 147; y en el auto 171/1986 ). Siendo lo más coherente con el sistema objetivo que las costas las tenga que pagar el litigante que ha resultado vencido, siendo indiferente la forma en la que lo fue: bien por haberse absuelto al demandado o al reconvenido en la instancia o en el fondo, en ambos casos el demandante o el reconviniente han sido vencidos. En este sentido, el significado del apartado 1 parece aclararse con el inicio en la redacción del párrafo primero del apartado 3 del artículo 394 de la L.e.c .. ('Cuando en aplicación de lo dispuesto en el apartado 1 de este artículo se impusieren las costas al litigante vencido ...'). Y, por último, no parece de fácil compresión que una persona, el demandado o reconvenido, que se ve abocada a la realización de una serie de gastos judiciales, por la única y exclusiva razón de haberse presentado una demanda o una reconvención contra él por otra persona, al resultar absuelto en la instancia, por acogerse una excepción que el mismo ha opuesto, tenga que pagar y satisfacer esos gastos judiciales', en el mismo sentido Sentencia AP Madrid Sección 21ª de 6 de junio 2017 recurso 398/2016 .

En el presente su puesto no pueden apreciarse razones para aplicar el criterio atenuado del artículo 394.1 LEC , dada la actuación de los apelantes en primera instancia, pues desde el inicio, cuando se le notificó la diligencia de 25 de febrero de 2016, debieron de poner en conocimiento del Juzgado la existencia del procedimiento ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Fuenlabrada, por los mismos hechos.

En conclusión, procede desestimar el recurso de apelación, confirmando la resolución recurrida en todos sus extremos.



QUINTO.- Al desestimarse el recurso de apelación, a los efectos del artículo 398.1 LEC , procede imponer las costas a los apelantes.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

LA SALA ACUERDA : DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por DON Matías , DON Melchor Y DOÑA Angustia , representados por la procuradora DOÑA MARÍA LUISA RAMÓN PADILLA, contra el auto de fecha 19 de enero de 2017 dictado en el procedimiento ordinario nº 101/2016 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Fuenlabrada , debemos CONFIRMAR la citada resolución en todos sus extremos, con condena a los apelantes a las costas de esta alzada.

La desestimación del recurso de apelación determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Contra la presente resolución no cabe recurso.

Así por este nuestro Auto, del que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo acordamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe En Madrid, a veintiocho de septiembre de dos mil diecisiete.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.