Auto CIVIL Nº 193/2013, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 3, Rec 359/2013 de 05 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

AUTO
Ilmas. Sras.
Presidenta- en funciones:
Dª. Macarena González Delgado
Magistradas:
Dª. María del Carmen Padilla Márquez
Dª. María Luisa Santos Sánchez (Ponente)
En Santa Cruz de Tenerife, a 5 de noviembre de 2013.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 5 de abril de 2013 se dictó Auto por el Juzgado de Primera Instancia número 10 de Santa Cruz de Tenerife , en cuya parte dispositiva se acordaba: 'DISPONGO: SE DENIEGA EL DESPACHO DE EJECUCIÓN SOLICITADO por el ProcuradoR. Sr. Obón, en nombre y representación de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A. frente a Arturo .'.



SEGUNDO.- Contra el Auto reseñado en el precedente antecedente se formuló recurso de apelación por el procurador Don Alejandro Frutos Obón Rodríguez, en la representación procesal que ostenta del Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A., teniéndose por interpuesto y no habiendo otras partes personadas, se remitieron los autos a esta Ilma. Audiencia Provincial con emplazamiento por término de diez días, conforme a lo ordenado en el artículo 463.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .



TERCERO.- Recibidos los autos en esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial, se designó como Ponente a la Ilma. Sra. Magistrada Dª. María del Pilar Muriel Fernández -Pacheco; personándose oportunamente la parte apelante por medio del Procurador D. Alejandro Obón Rodríguez, bajo la dirección de la Letrada Dª. Araceli Viña Cuesta; señalándose para votación y fallo, el día cuatro de noviembre del corriente año, en el que fue sustituida la ponente inicialmente designada por la Ilma. Sra. Magistrada Dª. María Luisa Santos Sánchez.

Fundamentos

PRIMERO.- El Auto apelado deniega el despacho de ejecución solicitado en base a una póliza de préstamo con garantía hipotecaria, por apreciar de oficio, en atención al carácter de consumidor del demandado, que la cláusula relativa a los intereses moratorios -fijados en el 19% anual- es abusiva y, por tanto, nula, con nulidad radical, sin que proceda su modificación o integración, deviniendo ilíquida la cantidad por la que se insta el despacho de ejecución, que ha de ser denegado, sin perjuicio del derecho de la parte a instar nueva demanda ejecutiva con exclusión de los conceptos afectados por la declaración de nulidad y con cumplimiento de los requisitos legales en orden a la liquidez de la deuda.

Frente a la mencionada resolución se alza el banco ejecutante, pretendiendo que se deje sin efecto y se mande despachar ejecución conforme a lo solicitado en la demanda ejecutiva, con los demás pronunciamientos a que haya lugar en Derecho y, subsidiariamente, de confirmarse la nulidad de los intereses moratorios, se acuerde despachar ejecución por la cantidad resultante de deducir el importe de dichos intereses de la suma resultante del cierre y liquidación de la cuenta, más otra cantidad equivalente al 30% de la primera en concepto de intereses y costas, fijando de aplicación el interés de la mora procesal. En resumen, discrepando del criterio del juzgador de la instancia sobre la nulidad de la indicada cláusula, por estimar abusivos los intereses moratorios fijados, y como alegaciones del recurso, con reseña de la jurisprudencia que considera aplicable en apoyo de su postura, aduce dicha entidad ahora apelante que esa decisión judicial se ha adoptado sin haber sido oídas las partes afectadas y sin darles la posibilidad de ejercitar su correcto derecho de defensa, lo supone una efectiva indefensión e implica la nulidad de pleno derecho de la correspondiente actuación. Alega igualmente que, aun en el caso de confirmarse la declaración de nulidad de la referida cláusula, no por ello deviene ilíquida la deuda pues la cantidad resultante del cierre de cuenta, además de por la partida correspondiente a tales intereses, está integrada por el capital e intereses ordinarios a las que la declaración de abusividad no puede afectar, precisándose simplemente una mera operación aritmética para determinar la cantidad por la que procedería despachar ejecución, exponiendo con más detalles los argumentos que sustentan esa consideración sobre la posibilidad del despacho de ejecución deduciendo el importe de los intereses moratorios reputados abusivos. Asimismo, aduce que del examen del título ejecutivo en el presente caso resulta improcedente declarar la nulidad de esos intereses e igualmente que no existe una operación de consumo al tratarse de un crédito con garantía hipotecaria inmobiliaria, que se encuentra excluido del ámbito de aplicación de la Ley 16/2011, de 24 de junio. Afirma también, con exposición detallada de sus argumentos, la improcedencia de declarar la nulidad de la cláusula de intereses moratorios (que aplica un porcentaje del 19%), por el carácter que ostentan de indemnización de daños y perjuicios por incumplimiento o retraso en el cumplimiento de una obligación, siendo la propia legislación española la que en determinados caso establece esa imposición, como en el caso de la Ley del Contrato de Seguro -20% de interés por retraso de la aseguradora en el pago-, reseñando también las sentencias que considera de aplicación en apoyo de su postura.



SEGUNDO.- No existiendo en la actualidad, a raíz de lo establecido en la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, Sala 1ª, de 14 de junio de 2012 , discusión sobre la posibilidad de apreciar de oficio el carácter abusivo para el consumidor de una cláusula contractual, y pese a aplicar la juzgadora de la instancia la doctrina sentada por esa sentencia, sin embargo, no puede compartirse la decisión de la juzgadora de la instancia de denegar el despacho de ejecución por los motivos indicados en el precedente razonamiento, al haberse omitido el trámite de audiencia a las partes, exigible al amparo precisamente de la aplicabilidad de la mencionada sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y de la posterior de 14 de marzo de 2013 (que establece que el sistema de protección que establece la Directiva 93/13 se basa en la idea de que el consumidor se halla en situación de inferioridad respecto al profesional, en lo referido tanto a la capacidad de negociación como al nivel de información. Habida cuenta de esta situación de inferioridad, el artículo 6, apartado 1 , de la Directiva dispone que las cláusulas abusivas no vincularán al consumidor.

Según se desprende de la jurisprudencia, se trata de una disposición imperativa que pretende reemplazar el equilibrio formal que el contrato establece entre los derechos y obligaciones de las partes por un equilibrio real que pueda restablecer la igualdad entre éstas. En este contexto, el Tribunal de Justicia ha subrayado ya en varias ocasiones que el juez nacional deberá apreciar de oficio el carácter abusivo de una cláusula contractual incluida en el ámbito de aplicación de la Directiva y, de este modo, subsanar el desequilibrio que existe entre el consumidor y el profesional, tan pronto como disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios para ello. Sin embargo, el asunto objeto del litigio principal se distingue de los asuntos que dieron lugar a las sentencias antes citadas VB Pénzügyi Lízing y Banco Español de Crédito por el hecho de que trata de la determinación de las obligaciones que incumben al juez que conoce de un proceso declarativo vinculado al procedimiento de ejecución hipotecaria, con el fin de que se garantice, en su caso, el efecto útil de la decisión sobre el fondo por la que se declare el carácter abusivo de la cláusula contractual que constituye el fundamento del título ejecutivo y, por tanto, de la incoación del procedimiento de ejecución hipotecaria. A este respecto, procede señalar que, a falta de armonización de los mecanismos nacionales de ejecución forzosa, las modalidades de aplicación de los motivos de oposición admitidos en el marco de un procedimiento de ejecución hipotecaria y de las facultades conferidas al juez que conozca del proceso declarativo, competente para analizar la legitimidad de las cláusulas contractuales en virtud de las que se estableció el título ejecutivo, forman parte del ordenamiento jurídico interno de cada Estado miembro en virtud del principio de autonomía procesal de los Estados miembros, a condición, sin embargo, de que no sean menos favorables que las que rigen situaciones similares de carácter interno (principio de equivalencia) y de que no hagan imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio de los derechos que confiere a los consumidores el ordenamiento jurídico de la Unión (principio de efectividad). En lo que atañe al principio de equivalencia, debe señalarse que el Tribunal de Justicia no cuenta con ningún elemento que suscite dudas acerca de la conformidad de la normativa controvertida en el litigio principal con dicho principio. En efecto, consta en autos que el sistema procesal español prohíbe al juez que conoce de un proceso declarativo vinculado al procedimiento de ejecución hipotecaria adoptar medidas cautelares que garanticen la plena eficacia de su decisión final, no sólo cuando aprecie el carácter abusivo, con arreglo al artículo 6 de la Directiva, de una cláusula contenida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, sino también cuando compruebe que esa cláusula resulta contraria a las normas nacionales de orden público, lo que le corresponde a él verificar. En lo que respecta al principio de efectividad, procede recordar que, según reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia, cada caso en el que se plantee la cuestión de si una disposición procesal nacional hace imposible o excesivamente difícil la aplicación del Derecho de la Unión debe analizarse teniendo en cuenta el lugar que ocupa dicha disposición en el conjunto del procedimiento y el desarrollo y las peculiaridades de éste ante las diversas instancias nacionales. En el presente asunto, de los autos trasladados al Tribunal de Justicia se desprende que, según se establece en el artículo 695 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en los procedimientos de ejecución hipotecaria sólo se admitirá la oposición del ejecutado cuando ésta se funde en la extinción de la garantía o de la obligación garantizada, en un error en la determinación de la cantidad exigible -cuando la deuda garantizada sea el saldo que arroje el cierre de una cuenta entre ejecutante y ejecutado- o en la sujeción a otra prenda o hipoteca inscritas con anterioridad al gravamen que motive el procedimiento. Con arreglo al artículo 698 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , cualquier otra reclamación que el deudor pueda formular, incluso las que versen sobre nulidad del título o sobre el vencimiento, certeza, extinción o cuantía de la deuda, se ventilarán en el juicio que corresponda, sin producir nunca el efecto de suspender ni entorpecer el procedimiento que se establece en el correspondiente capítulo de dicha Ley. Por otra parte, en virtud del artículo 131 de la Ley Hipotecaria , las anotaciones preventivas de demanda de nulidad de la propia hipoteca o cualesquiera otras que no se basen en alguno de los supuestos que puedan determinar la suspensión de la ejecución quedarán canceladas en virtud del mandamiento de cancelación a que se refiere el artículo 133 de dicha Ley , siempre que sean posteriores a la nota marginal de expedición de certificación de cargas. Pues bien, de lo expuesto se deduce que, en el sistema procesal español, la adjudicación final a un tercero de un bien hipotecado adquiere siempre carácter irreversible, aunque el carácter abusivo de la cláusula impugnada por el consumidor ante el juez que conozca del proceso declarativo entrañe la nulidad del procedimiento de ejecución hipotecaria, salvo en el supuesto de que el consumidor realice una anotación preventiva de la demanda de nulidad de la hipoteca con anterioridad a la nota marginal indicada. A este respecto, es preciso señalar, no obstante, que, habida cuenta del desarrollo y de las peculiaridades del procedimiento de ejecución hipotecaria controvertido en el litigio principal, tal supuesto debe considerarse residual, ya que existe un riesgo no desdeñable de que el consumidor afectado no realice esa anotación preventiva en los plazos fijados para ello, ya sea debido al carácter sumamente rápido del procedimiento de ejecución en cuestión, ya sea porque ignora o no percibe la amplitud de sus derechos. Por consiguiente, procede declarar que un régimen procesal de este tipo, al no permitir que el juez que conozca del proceso declarativo, ante el que el consumidor haya presentado una demanda alegando el carácter abusivo de una cláusula contractual que constituye el fundamento del título ejecutivo, adopte medidas cautelares que puedan suspender o entorpecer el procedimiento de ejecución hipotecaria, cuando acordar tales medidas resulte necesario para garantizar la plena eficacia de su decisión final, puede menoscabar la efectividad de la protección que pretende garantizar la Directiva 93/13. En efecto, tal como señaló también la Abogado General en el punto 50 de sus conclusiones, sin esa posibilidad, en todos los casos en que, como en el litigio principal, se haya llevado a cabo la ejecución de un inmueble hipotecado antes de que el juez que conozca del proceso declarativo adopte una decisión por la que se declare el carácter abusivo de la cláusula contractual en que se basa la hipoteca y, en consecuencia, la nulidad del procedimiento de ejecución, esa decisión sólo permite garantizar al consumidor una protección a posteriori meramente indemnizatoria, que resulta incompleta e insuficiente y no constituye un medio adecuado y eficaz para que cese el uso de dicha cláusula, en contra de lo que establece el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 .Así ocurre con mayor razón cuando, como en el litigio principal, el bien que constituye el objeto de la garantía hipotecaria es la vivienda del consumidor perjudicado y de su familia, puesto que el mencionado mecanismo de protección de los consumidores, limitado al pago de una indemnización por daños y perjuicios, no es adecuado para evitar la pérdida definitiva e irreversible de la vivienda. Así pues, tal como ha puesto de relieve asimismo el juez remitente, basta con que los profesionales inicien, si concurren los requisitos, el procedimiento de ejecución hipotecaria para privar sustancialmente a los consumidores de la protección que pretende garantizar la Directiva, lo que resulta asimismo contrario a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia según la cual las características específicas de los procedimientos judiciales que se ventilan entre los profesionales y los consumidores, en el marco del Derecho nacional, no pueden constituir un elemento que pueda afectar a la protección jurídica de la que estos últimos deben disfrutar en virtud de las disposiciones de la Directiva. En estas circunstancias, procede declarar que la normativa española controvertida en el litigio principal no se ajusta al principio de efectividad, en la medida en que hace imposible o excesivamente difícil, en los procedimientos de ejecución hipotecaria iniciados a instancia de los profesionales y en los que los consumidores son parte demandada, aplicar la protección que la Directiva pretende conferir a estos últimos. A la luz de estas consideraciones, ha de responderse a la primera cuestión prejudicial que la Directiva debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el litigio principal, que, al mismo tiempo que no prevé, en el marco del procedimiento de ejecución hipotecaria, la posibilidad de formular motivos de oposición basados en el carácter abusivo de una cláusula contractual que constituye el fundamento del título ejecutivo, no permite que el juez que conozca del proceso declarativo, competente para apreciar el carácter abusivo de esa cláusula, adopte medidas cautelares, entre ellas, en particular, la suspensión del procedimiento de ejecución hipotecaria, cuando acordar tales medidas sea necesario para garantizar la plena eficacia de su decisión final'), línea jurisprudencial seguida también por la aun más reciente sentencia del mismo Tribunal de 30 de mayo de 2013, Caso Dirk Frederik Asbeek Bruse/Jahani BV , que afirma: el juez nacional, cuando disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios a estos efectos, deberá apreciar de oficio el carácter abusivo de una cláusula contractual incluida en el ámbito de aplicación de la Directiva y, de este modo, subsanar el desequilibrio que existe entre el consumidor y el profesional. El papel que el Derecho de la Unión atribuye de este modo al juez nacional en la materia de que se trata no se circunscribe a la mera facultad de pronunciarse sobre la naturaleza eventualmente abusiva de una cláusula contractual, sino que incluye asimismo la obligación de examinar de oficio esta cuestión tan pronto como disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios para ello. El juez nacional debe deducir todas las consecuencias que, según el Derecho nacional, deriven de la comprobación del carácter abusivo de la cláusula considerada, a fin de evitar que la mencionada cláusula vincule al consumidor (sentencias antes citadas Banco Español de Crédito, apartado 63, y Banif Plus Bank, apartado 27). El Tribunal de Justicia ha precisado acerca de ello que cuando el juez nacional considere abusiva una cláusula contractual se abstendrá de aplicarla, salvo si el consumidor se opone a ello. El Tribunal de Justicia ha deducido de esa redacción del artículo 6, apartado 1, que los jueces nacionales están obligados a dejar sin aplicación la cláusula contractual abusiva, a fin de que ésta no produzca efectos vinculantes para el consumidor, sin estar facultados para modificar el contenido de la misma. El contrato debe subsistir, en principio, sin otra modificación que la resultante de la supresión de las cláusulas abusivas, en la medida en que, en virtud de las normas del Derecho interno, tal persistencia del contrato sea jurídicamente posible.

El Tribunal de Justicia ha señalado además que esta interpretación se ve confirmada por la finalidad y la sistemática de la Directiva. Ha recordado al respecto que, habida cuenta de la naturaleza y la importancia del interés público en el que descansa la protección que pretende garantizarse a los consumidores, la Directiva impone a los Estados miembros, como se desprende de su artículo 7, apartado 1, la obligación de prever medios adecuados y eficaces «para que cese el uso de cláusulas abusivas en los contratos celebrados entre profesionales y consumidores». Pues bien, si el juez nacional tuviera la facultad de modificar el contenido de las cláusulas abusivas que figuran en tales contratos, dicha facultad podría poner en peligro la consecución del objetivo a largo plazo previsto en el artículo 7 de la Directiva ya que la mencionada facultad debilitaría el efecto disuasorio que ejerce sobre los profesionales el hecho de que, pura y simplemente, tales cláusulas abusivas no se apliquen frente a los consumidores. De ello se deduce que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva no puede interpretarse en el sentido de que permita al juez nacional, cuando aprecie el carácter abusivo de una cláusula penal en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, reducir el importe de la pena contractual impuesta al consumidor, en lugar de excluir plenamente la aplicación a éste de la referida cláusula. El artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que no permite al juez nacional, cuando haya determinado el carácter abusivo de una cláusula penal en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, limitarse a moderar el importe de la pena contractual impuesta por esa cláusula al consumidor, como le autoriza el Derecho nacional, sino que le obliga a excluir pura y simplemente la aplicación de dicha cláusula al consumidor'), así como en virtud de los principios de igualdad y equilibrio de las partes que en esas resoluciones se reconocen, trámite de audiencia que sido introducido recientemente por el legislador español, al añadir un párrafo segundo al artículo 552.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil mediante el artículo 7 de la Ley 1/2013, de 14 de mayo , de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social, párrafo al que se ha dado nueva redacción mediante la disposición final 4.1 de la Ley 8/2013, de 26 junio .



TERCERO.-Por consiguiente, procede estimar el recurso en el sentido de que el juzgado de primera instancia ha de dar audiencia a las partes, por el plazo legalmente establecido, sobre la eventual consideración de la calificación de abusiva de alguna de las cláusulas incluidas en el título ejecutivo en el que se sustenta el presente procedimiento de ejecución ( art. 517.2-4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), sin que sea procedente en la fase procesal en la que nos encontramos y ante la citada omisión, entrar a resolver el resto de cuestiones plantadas por la referida entidad apelante.



CUARTO.- No procede hacer expresa imposición de las costas causadas ( artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Vistos los artículos citados y demás de general y procedente aplicación,

Fallo

LA SALA RESUELVE: 1º. Estimar el recurso interpuesto por la entidad Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A.

2º. Revocar el Auto apelado, que se deja sin efecto, acordando que continúe la tramitación conforme a lo legalmente establecido, debiendo poner el juzgado de primera instancia en conocimiento de las partes las circunstancias por las que considera que existe alguna cláusula contractual que pueda ser abusiva, especificando cuál es y otorgándoles el plazo legal de audiencia.

3º. No haber lugar a hacer expresa imposición de las costas de esta alzada.

Procede la devolución al recurrente del depósito constituído para recurrir, al que se dará el destino previsto en la disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , añadida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial.

Notifíquese la presente resolución a las partes, conforme determina el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Esta resolución es firme, devuélvanse los autos al Juzgado de Instancia, con testimonio de la presente, para su ejecución y cumplimiento.

Así por este nuestro auto, definitivamente juzgando, lo acuerdan, mandan y firman las Ilmas. Sras.

arriba referenciadas.