Auto CIVIL Nº 193/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14, Rec 109/2019 de 09 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Decimocuarta
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 6 - 28035
Tfno.: 914933893/28,3828
37007750
N.I.G.: 28.006.00.2-2017/0004874
Recurso de Apelación 109/2019
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 01 de Alcobendas
Autos de Pieza de Oposición a la Ejec. Hipotecaria 196/2017-0001
APELANTE: VANYA RECURSOS, S.L.
PROCURADOR D. EDUARDO MARTINEZ PEREZ
APELADO: Dña. Adriana
PROCURADOR Dña. ASCENSION DE GRACIA LOPEZ ORCERA
D. Jesus Miguel
PROCURADOR Dña. ALICIA MARTINEZ VILLOSLADA
A U T O
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. JUAN UCEDA OJEDA
DA. PALOMA GARCÍA DE CECA BENITO
D. SAGRARIO ARROYO GARCÍA
En MADRID, a nueve de septiembre de dos mil diecinueve.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 14ª de la Audiencia Provincial de MADRID, los Autos de
EJECUCIÓN HIPOTECARIA Nº 196/2017, procedentes del JUZGADO PRIMERA INSTANCIA Nº 1 de Alcobendas,
a los que ha correspondido el Rollo nº 109/2019, en los que aparece como parte apelante VANYA RECURSOS
S.L., representada por el procurador DON EDUARDO MARTÍNEZ PÉREZ, asistida por el Letrado DON XAVIER
MARIANO SAMPEDRO FROMONT; como apelada DOÑA Adriana , representada por la procuradora DOÑA
ASCENSIÓN DE GRACIA LÓPEZ ORCERA, asistida de la Letrada DOÑA JOSEFA CÁNOVAS HERRERA, y como
apelado DON Jesus Miguel ; siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. SAGRARIO ARROYO GARCÍA.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Alcobendas, en fecha 1 de octubre de 2018 se dictó auto, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Se DESESTIMA la oposición promovida por la Procuradora de los Tribunales Dª Alicia Martínez Villoslada, en nombre y representación de D. Jesus Miguel , así como la promovida por el Procurador de los Tribunales D. Eduardo Martínez Pérez, en nombre y representación de VANYA RECURSOS S.L., a la ejecución despachada por auto de 16 de octubre de 2017, mandando seguir adelante la misma, con imposición de las costas causadas con el presente incidente a la parte ejecutada'.

En fecha 1 de diciembre del 2018 se dicta auto del siguiente tenor 'NO ha lugar a la aclaración solicitada por la Procuradora de los Tribunales Dª Alicia Martínez Villoslada, en nombre de D. Jesus Miguel '

SEGUNDO.- Notificadas las mencionadas resoluciones, contra la mismas se interpuso recurso de apelación por la representación de VANYA RECURSOS S.L., al que se opuso la representación de la ejecutante; y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la LEC, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.



TERCERO.- Por Providencia de esta Sección, se acordó para deliberación, votación y fallo el día 4 de septiembre del 2019.



CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

Se acepta la fundamentación de la resolución apelada en los términos que, a continuación, se expondrán.


PRIMERO.- Presupuestos de la apelación Para la resolución del recurso hemos de establecer los antecedentes del mismo.

1.- Auto de primera instancia En el auto de fecha 1 de octubre del 2018 se desestiman las causas de oposición, y respecto de la formulada por la representación de don Jesus Miguel , éste no ostenta la condición de consumidor, pues la hipoteca se constituyó para facilitar la actividad comercial del ejecutado y alargar el pago en el tiempo, sin perjuicio de que la parte pueda cuestionar el carácter abusivo de los intereses moratorios, en su caso, en el procedimiento declarativo que corresponda. En cuanto a la oposición formulada por VANYA RECURSOS S.L., la misma no puede prosperar, pues la acción hipotecaria no está prescrita ni ha desaparecido la obligación de pago dimanante del título cuya ejecución se despacha, al no ejercitarse la acción cambiaria, por lo que es de aplicación el plazo de 20 años ( art. 128 LH y 1964 CC), en este sentido STS 1331/2007 de 10 de diciembre y SAP Madrid Sección 21ª22-06-2010 rec. 305/2008. No cabe hablar de simulación o negocio simulado en perjuicio de acreedores pues la letra se emitió el 18-01-2012, constituyéndose la hipoteca en la misma fecha e inscrita en el Registro de la Propiedad, al que tuvo acceso la ejecutada antes de adjudicarse la finca el 28-04-2016.

2.-Recurso de apelación 2.1.- El auto hace referencia a una jurisprudencia que no se refiere a las acciones cambiarias y, a su vez, se hace eco de que existe una controversia doctrinal acerca del carácter subordinado de la garantía hipotecaria.

Prueba de que la cuestión no se encuentra zanjada es la existencia de resoluciones judiciales divergentes, así SAP Valencia Sección 7ª nº 121/2010 de 4 de marzo. Como el crédito principal ostentado por la tenedora de la letra ha prescrito, la garantía se ha quedado sin objeto y por lo tanto no cabe ejecutar ninguna acción hipotecaria.

2.2.- La cambial se encuentra perjudicada porque el protesto o denegación de pago está fuera de plazo.

2.3.- Los intereses moratorios, tal y como ha indicado el co-ejecutado, son abusivos, con independencia del derecho de consumo, al fundamentarse en la Ley de Represión de la Usura de 1908.

2.4.- No procede la condena en costas dada controversia doctrinal, y existir dudas de hecho o de derecho.

3.- Por la parte apelada-ejecutante se opone al recurso formulado de contrario.



SEGUNDO: Prescripción En el primer motivo se alega la prescripción de la acción cambiaria al encontrarnos ante una 'hipoteca cambiaria' (folio 42 de las actuaciones). La tesis de la apelante no puede prosperar, pues no son aplicables los plazos de prescripción del artículo 88 de la Ley Cambiaria y del Cheque, desde el vencimiento de la letra de cambio (18 de enero de 2013), sino que al ejercitarse la acción derivada de la hipoteca constituida el plazo de prescripción es el establecido en los artículos 1964 CC y 128 de la Ley Hipotecaria.

A tales efectos hemos de traer a colación Auto AP Madrid, Civil sección 8ª del 03 de marzo de 2017 recurso 1174-2016 '2.- El transcurso del plazo máximo de 10 años para el cumplimiento de la obligación, como expresamente se expone en el auto apelado, no hace ineficaz el título pues, precisamente, hasta que no transcurre el plazo de cumplimiento de la obligación no puede ejercitarse la acción real hipotecaria. En términos de la RDGRN de 22 de junio de 1995 'La accesoriedad del derecho de hipoteca respecto del crédito garantizado exige que en caso de constitución de la hipoteca por plazo determinado, el vencimiento de ésta sea posterior al de la obligación asegurada, y lo usual aunque no inexcusable es que el día inicial del plazo de la hipoteca sea el de vencimiento de la obligación garantizada'. En cualquiera de los casos y como también indica la Resolución de 31 de julio de 2014, de la Dirección General de los Registros y del Notariado , en relación con el art. 88.1 de la Ley 19/1985, de 16 de julio, cambiaria y del cheque , hay que distinguir la prescripción de la acción cambiaria, de la prescripción de la acción hipotecaria, aplicable a la garantía real constituida por el transcurso del plazo de veinte años previsto en el artículo 128 de la Ley Hipotecaria y art.1964 del Código Civil , cuestión a la que hemos de referirnos a pesar de que el apelado sostiene que en ningún momento opuso la prescripción, pues el juez de instancia entendió extinguida la obligación de pago representada por la cambial por haber transcurrido el plazo máximo de 10 años para el cumplimiento de la obligación.

En este sentido la sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo número 1.331/2007 de 10 de diciembre de 2007 indicó que 'el crédito garantizado con el derecho real de hipoteca -el llamado crédito hipotecario- tiene un tratamiento distinto al derecho de crédito general. El crédito hipotecario no es un crédito ordinario; el que esté subsumido en un derecho real de hipoteca es fundamental y hace que sea tratado jurídicamente de manera distinta. El crédito como tal y considerado individualmente, como acción personal, prescribe a los quince años; el derecho real de hipoteca, como acción real a los treinta; La acción personal derivada del derecho de crédito, al estar éste garantizado con hipoteca ve extendido su plazo de prescripción a los veinte años'. Añadiendo, en su fundamento de derecho tercero, que: ' Lo expuesto coincide con la posición que mantuvo esta Sala en su sentencia de 8 de noviembre de 1960 que ahora se reitera y forma jurisprudencia, complementando el ordenamiento jurídico, tal como dispone el artículo 1.6 del Código civil '. (...) el crédito hipotecario, dados los términos del artículo 104 de la expresada Ley hipotecaria , constituye una carga o gravamen del inmueble o derecho real de igual naturaleza que la hipoteca, que como de mayor rango que el simple crédito personal, ha de prevalecer sobre éste; por todo lo cual la prescripción del crédito asegurado ha de eliminarse como causa de extinción de la hipoteca que lo garantiza, sin que el carácter de accesoriedad de la última, pueda imponerse en tal supuesto, no operando, como queda dicho, la prescripción del crédito simple, cuando adquirió la superior condición que hipotecario'.

Como señala la SAP de Madrid, sección 21, de 22 de junio de 2010, rec. 305/2008 ' el dato de que nos encontremos ante una hipoteca cambiaria en nada altera o cambia lo que ya se ha dicho, es decir que nos encontramos ante una acción hipotecaria que, por preceptuado en el artículo 1.964 del Código Civil (y 128 de la Ley Hipotecaria ), prescribe a los 20 años. (...) A la regulación de las hipotecas para garantizar títulos transmisibles por endoso o al portador se dedican los artículos 154, 155 y 156 de la Ley Hipotecaria. Se trata de una regulación incompleta y fuertemente criticada por la doctrina. Pero es que además se centra en la hipoteca de 'obligaciones', como específico título-valor, de ahí que a la hipoteca cambiaria se le tenga que aplicar, por analogía, esa reglamentación específica de la hipoteca de 'obligaciones', lo que no siempre es posible. (...) La ya citada y transcrita sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo número 1.331/2007 de 10 de diciembre de 2007 , después de consagrar la doctrina ya reseñada (desde el momento en que una obligación personal se garantiza con una hipoteca surge la figura del crédito hipotecario cuyo plazo de prescripción es de 20 años), proclama, en el párrafo segundo de su fundamento de derecho segundo, que, esa doctrina, no sólo es aplicable a las hipotecas normales, ordinarias o corrientes sino también a las de seguridad entre las que se encuentra la de máximo (añadimos nosotros y la cambiaria)'.

De igual modo, no podemos entender perjudicada la letra de cambio, por cuanto la denegación de pago a los efectos del artículo 51 Ley Cambiaria y de Cheque se realizó el 28 de enero de 2013 (sin numerar), como se deriva de la letra adjuntada con la escritura de constitución de hipoteca cambiaria. En todo caso, como hemos reseñado, a acción ejercitada es la garantizada con la hipoteca.

En consecuencia, los tres primeros motivos han de ser desestimados.



TERCERO: Intereses usurarios Si examinamos la escritura de constitución de hipoteca no nos encontramos ante un supuesto de intereses moratorios, por cuanto como se recoge en los otorgan segundo y tercero lo que se establece es un interés remuneratorio para el supuesto de impago de la letra de cambio a su vencimiento, de ahí la dicción '...contrae en este acto, con carácter extracambiario la obligación de pagar intereses al 22% anual del nominal de la letra en el caso de no hacerla efectiva a su vencimiento, una vez acreditado el impago por cualquiera de los medios legales', '... y también garantizará la hipoteca el pago de intereses al 22% anual de su nominal, hasta un máximo de cuatro años en caso de falta de pago de la letra a su vencimiento' (sin foliar).

Al encontrarnos ante el pacto de intereses remuneratorios, en la ejecución hipotecaria, a los efectos del artículo 695 LEC, no puede incardinarse como causa de oposición si los mismos son o no usurarios a los efectos de la Ley de la Usura, y sin que, por otra parte, se haya acreditado si concurren o no los motivos del artículo 1 de la citada Ley.

A tales efectos, el Auto de esta Sección 14ª de 22 de diciembre de 2014 recurso 504/2014 'No podemos analizar los mismos bajo el prisma de la Ley de Usura, ya que se trata de una materia que no tiene cabida dentro de los motivos de oposición que regula el artículo 695 de la LEC , quedando fuera del amparo de la Directiva 93/2013CEE de cinco de abril que necesariamente debe vigilarse y controlarse de oficio, y, en cualquier caso, nunca podríamos pronunciarnos sobre su existencia al no haberse alegado ni probado por la parte ejecutada que concurre alguno de los motivos, entre los regulados en el artículo primero de la ley, que nos pueden llevar a considerar que se trata de un préstamo usurario. Obviamente ello no impedirá que, en virtud de lo dispuesto en el artículo 698 de la L.E.C ., las ejecutadas puedan defender el carácter usurario de los intereses moratorios en el juicio declarativo correspondiente'.

De igual modo, el carácter usurario de los intereses no puede examinarse desde el prisma de la abusividad, pues como señalábamos en el Auto de esta Sección 14ª del 19 de marzo de 2018 recurso 706/2017 'Como bien dice la sentencia reproducida más arriba, la cuestión de la usura no puede juzgarse en sede de abusividad, ya que forma parte el elemento esencial del contrato, como es el precio del dinero que se recibe en préstamo o en operación equivalente'.

En consecuencia, el motivo ha de ser desestimado

CUARTO: Intereses abusivos En el auto apelado se entiende que el coejecutado don Jesus Miguel no tiene la condición de consumidor por cuanto la hipoteca se constituyó para facilitar la actividad comercial del ejecutado y alargar el pago en el tiempo. No podemos compartir esta conclusión, si tenemos en cuenta los extremos de la escritura de constitución de hipoteca cambiaria, y por lo tanto, ha de entenderse su condición de consumidor, y al aplicarse la Directiva 93/13 CEE de cinco de abril, aunque por auto de 20-12-2018 (folios 230 y ss.) se acuerda no tramitar el recurso de apelación, a los efectos de la citada Directiva procedería controlarse de oficio por esta Sala.

Sin embargo, como hemos reseñado en el anterior fundamento no nos encontramos ante un pacto de intereses moratorios, sino remuneratorios, para el supuesto de no abonarse la cambial a su vencimiento, tal y como consta en los otorgan primero y segundo.

Al tratarse de intereses remuneratorios el control que ha de efectuarse es de transparencia y no de abusividad.

A tales efectos STS 23 de enero de 2019 recurso 2982/2018 'La comisión de apertura no es uno más de los posibles pagos que eventualmente deba realizar el prestatario por el disfrute del préstamo (como era el caso de la 'comisión de riesgo' objeto de la citada sentencia del TJUE de 26 febrero de 2015) sino que constituye, junto con el interés remuneratorio, uno de los dos principales pagos que el prestatario ha de pagar por la concesión y disfrute del préstamo, por lo que entra de lleno en la previsión del art. 4.2 de la Directiva 93/13 interpretado en los términos estrictos que exige el TJUE'.

De igual modo, el Auto de esta Sección 14ª de 26 de febrero de 2019 recurso 569/2018 'Sentando lo anterior y en cuanto a la pretensión de nulidad de la cláusula que fija los intereses remuneratorios, resulta evidente que no puede obtener favorable acogida por cuanto necesariamente hemos de mostrar acuerdo con la argumentación de la resolución recurrida en relación con la cláusula tercera y, siguiendo lo que ya exponía este tribunal en auto dictado en fecha de 18 de junio de 2015 (Recurso 4/2015 ) en un supuesto muy similar, ya que forma parte del precio y por ello, del objeto principal del contrato, por lo que debemos tener presente que el artículo 4.2 de la Directiva 93/13/CEE dispone que 'la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato [...] siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible', claridad que debe predicarse tanto sobre el capital entregado que genera los intereses, como sobre el tipo de interés aplicado.

La sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 , que analizó las denominadas clausulas suelo dentro de la escrituras de hipoteca inmobiliaria, indica que 'en el Derecho nacional, tanto si el contrato se suscribe entre empresarios y profesionales como si se celebra con consumidores, las condiciones generales pueden ser objeto de control por la vía de su incorporación a tenor de lo dispuesto en los artículos 5.5 LCGC -'la redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez' -, 7 LCGC -'no quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales: a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato [...]; b) Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles [...]'- Admitido que las condiciones superen el filtro de inclusión en el contrato, es preciso examinar si además superan el control de transparencia cuando están incorporados a contratos con consumidores. La referida sentencia añade ' ahora bien, el artículo 80.1 TRLCU dispone que '[e]n los contratos con consumidores y usuarios que utilicen cláusulas no negociadas individualmente [...], aquéllas deberán cumplir los siguientes requisitos: a) Concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa [...]- ;b) Accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido'. Lo que permite concluir que, además del filtro de incorporación, conforme a la Directiva 93/13/CEE y a lo declarado por esta Sala en la Sentencia 406/2012, de 18 de junio , el control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, esto es, fuera del ámbito de la interpretación general del Código Civil del 'error propio' o 'error vicio', cuando se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la 'carga económica' que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo'.

La exigencia de transparencia 'tal como se enuncia en el artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 , tiene el mismo alcance que la formulada en el artículo 5 de esta Directiva. [70] Pues bien, acerca de este artículo 5, el Tribunal de Justicia ya ha afirmado que tiene una importancia fundamental para el consumidor disponer, antes de la celebración de un contrato, de información sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración. En función, principalmente, de esa información el consumidor decide si desea quedar vinculado contractualmente adhiriéndose a las condiciones redactadas de antemano por el profesional (...). [71] Por tanto, la exigencia de transparencia de las cláusulas contractuales establecida por la Directiva 93/13 no puede reducirse sólo al carácter comprensible de éstas en un plano formal y gramatical. [72] Por el contrario, (...) toda vez que el sistema de protección establecido por la Directiva 93/13 se basa en la idea de que el consumidor se halla en situación de inferioridad respecto al profesional en lo referido, en particular, al nivel de información, esa exigencia de transparencia debe entenderse de manera extensiva' ( STJUE 30.4.2014 , Kásler 69-72).

Es preciso, por tanto, que la información suministrada permita al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato, pues con el control de transparencia se pretende que 'no puedan utilizarse cláusulas que, pese a que gramaticalmente sean comprensibles y estén redactadas en caracteres legibles, impliquen subrepticiamente una alteración del contrato o del equilibrio económico sobre el precio y la prestación, que pueda pasar inadvertida al adherente medio'( sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 25 de marzo de 2015 )'.

En el mismo sentido Sentencia de esta AP Sección 28ª de 15 de marzo de 2019 recurso 550/2017 ' En cuanto al contenido del carácter abusivo de la cláusula, de las dos sentencias referidas se desprende que si el profesional cumple con el deber de transparencia, entendido como lo hemos expuesto, queda excluida la abusividad, que no puede ser apreciada por referirse a un elemento esencial del contrato', y Auto de esta Sección 14ª del 22 de marzo de 2019 recurso 778/2018 ' Por los intereses remuneratorios, porque aunque como elemento esencial del contrato no es revisable en sede de abusividad'.

Dada la sencillez y claridad de los otorgan primero y segundo de la escritura de constitución de hipoteca cambiaria, al establecerse los intereses en caso de impago de la cambial, ha de entenderse que supera los controles de inclusión y transparencia, y por lo tanto no puede resolverse si son o no abusivos.

En conclusión, los motivos del recurso han de ser desestimados, por lo que procede confirmar la resolución apelada.



QUINTO: Costas En cuanto a las costas de primera instancia hemos de corroborar el criterio de vencimiento a los efectos de los artículos 695 y 394.1 LEC, al desestimarse las causas de oposición, sin que por las razones dadas en el segundo fundamento de la presente resolución puedan apreciarse dudas de derecho respecto de la prescripción de la garantía hipotecaria aunque se trate de una hipoteca cambiaria, máxime cuando la parte solo alega una resolución de una Audiencia Provincial.

Respecto de las costas del recurso, al desestimarse en su integridad, procede imponerlas a la apelante, a los efectos del artículo 398.1 LEC.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

LA SALA ACUERDA: DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por VANYA RECURSOS S.L., representada por el procurador DON EDUARDO MARTÍNEZ PÉREZ; contra el auto de fecha 1 de octubre del 2018 dictado en autos de ejecución hipotecaria nº 196/2017 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Alcobendas, DEBEMOS CONFIRMAR la citada resolución en todos sus extremos, con condena a la apelante a las costas de esta alzada.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Contra la presente resolución no cabe recurso.

Así por este nuestro Auto, del que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo acordamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.

En Madrid, a 12 de septiembre de 2019.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.