Auto CIVIL Nº 193/2020, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, Rec 1451/2018 de 05 de Mayo de 2020

Encabezamiento

SECCIÓN Nº 1 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERÍA

AVDA. REINA REGENTE S/N

Tlf.: 950-03-72-92. Fax: 950-00-50-22

N.I.G. 0490242C20150003940

Nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil 1451/2018

Autos de: Ejecución hipotecaria 60/2012

Juzgado de origen: Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 3 de Vera

Apelante: BANKIA S.A

Procurador: CARMEN ROSA MORALES NUÑEZ

Abogado: MIGUEL ANGEL MASEGOSA SIMON

Apelado: Pedro Jesús, Melisa

Procurador:

Abogado:

A U T O Nº 193/2020

ILTMOS SRES. MAGISTRADOS

D. MANUEL ESPINOSA LABELLA

D. JUAN ANTONIO LOZANO LOPEZ

D. MAR GUILLEN SOCIAS

En Almería, a 5 de mayo de 2020.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 3 de VERA, ha tramitado procedimiento de Ejecución Hipotecaria 60/2012 el que durante la tramitación del procedimiento, celebrada subasta y previa adjudicación del inmueble adjudicado (vivienda unifamiliar) , se dio traslado a las partes para alegaciones sobre la clausula de vencimiento anticipado, y se ha dictado auto de fecha 12 de septiembre de 2018, que dispone lo siguiente:

'SE DECLARA LA NULIDAD POR ABUSIVA DE LA ESTIPULACIÓN SEXTA BIS APARTADO A) relativa al vencimiento anticipado por falta de pago de una cuota de intereses o amortización , contenida en el titulo ejecutivo, y , por cuanto sirve de fundamento de esta ejecución, en consecuencia se acuerda EL SOBRESEIMIENTO del presente procedimiento de Ejecución Hipotecaria.'

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución presentó la parte ejecutante recurso de apelación. La parte ejecutada NO ha presentado escrito al no estar personada.

Tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Sala, se formó rollo, se designó ponente a la Sra. Magistrada D. María del Mar Guillen Socias, y se señaló el día 5 de mayo de 2020 para votación y fallo, quedando las actuaciones vistas para el dictado de la presente resolución.

Fundamentos

PRIMERO .-El auto dictado por el juzgado, revisa de oficio la naturaleza abusiva de la clausula de vencimiento anticipado, inserta en la escritura de préstamo hipotecario otorgada en su día (escritura de compraventa, subrogación, novación y ampliación del préstamo hipotecario de fecha 26-6-2008) otorgado por BANKIA a los deudores; declara su nulidad y en consecuencia al ser fundamento de las cantidades por las que se ha despachado la ejecución hipotecaria, acuerda el sobreseimiento de la ejecución.

BANKIA discrepa del pronunciamiento alcanzado por la juzgadora, cuestiona la condición de consumidores de los deudores prestatarios, (el préstamo en el que se subrogan no recae sobre la vivienda habitual). Defiende validez del pacto de vencimiento anticipado no obstante haberse acordado la resolución para el caso de incumplimiento de alguna cuota de amortización en cuanto debe ser analizada en el contexto de circunstancias concurrentes, esto es si ha habido incumplimiento grave y esencial por parte del deudor (impago de cinco cuotas) , pues en estos supuestos la Jurisprudencia ha declarado que el pacto de resolución unilateral , no es nulo per se.

Con sustento en el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva invoca la doctrina interpretativa de los principios rectores de nuestro Ordenamiento Jurídico, seguridad jurídica e irretroactividad de las normas que no debe ser vulnerado en este procedimiento, para finalizar articulando como ultimo motivo de oposición, la dilación indebida del procedimiento que ha estado paralizado hasta cinco años.

SEGUNDO.-La escritura de compraventa de una vivienda unifamiliar en la localidad de Mojacar, con subrogacion modificación y ampliación préstamo hipotecario concede a los deudores un crédito inicial de 165.000 € a sufragar en 27 años, hasta el mes de julio de 2.035, mediante cuotas de amortización mensual, de las que se han impagado seis cuotas por lo que se liquida y cierra la cuenta con fecha 2-12-2011.

La clausula declarada nula, inserta en la estipulación 6º Bis de la escritura en la que se subrogan (escritura de compraventa y préstamo hipotecario de 15-11-2005) faculta al banco a declarar vencida anticipadamente la deuda y exigir la totalidad del préstamo vencido y pendiente de vencer, por capital intereses, incluso de demora, si la parte deudora no abona a su vencimiento, alguna de las amortizaciones de capital o intereses de conformidad con lo pactado en la escritura.

La nulidad radical de clausulas abusivas en contratos de adhesión celebrados con consumidores como es el caso, puede apreciarse de oficio por los Tribunales en cualquier momento del proceso. Todo ello con independencia del cauce procesal elegido , procedimiento hipotecario o procedimiento de ejecución de titulo no judicial, y la naturaleza del bien hipotecado (vivienda habitual o no),y el destino del prestamo, siempre que no sea un fin empresarial o profesional. Así dicha revisión puede ser examinada por el cauce del artículo 695 de la LEC, 557 de la LEC, o por el organo judicial en cualquier momento del proceso en cuanto disponga de elementos de hecho para su examen.

En el presente supuesto este control de oficio se realiza después de celebrada subasta y ha tenido lugar con motivo de la revisión de oficio, del contrato por el organo judicial a tenor de la nueva legislación y jurisprudencia.

Se examinan a continuación los motivos de oposición.

1.- Sobre la condición de consumidores de los deudores ejecutados.

Dispone el artículo 3 de la Ley General de Consumidores y Usuarios (modificado por Ley 3/2014 de 27 de marzo) el concepto de consumido.;

'A efectos de esta norma y sin perjuicio de lo dispuesto expresamente en sus libros tercero y cuarto, son consumidores o usuarios las personas físicas que actúen con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión.

Son también consumidores a efectos de esta norma las personas jurídicas y las entidades sin personalidad jurídica que actúen sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial.

Es doctrina aplicable al presente supuesto la siguiente;:

La STJUE de 14 de febrero de 2019 (TJCE 2019, 26) , C-630/17 (asunto Anica Milivojevic v. Raiffeisenbank St. Stefan-Jagerberg- Wolfsberg eGen), en relación con la materia litigiosa expresa:

'El concepto de 'consumidor' [...] debe interpretarse de forma restrictiva, en relación con la posición de esta persona en un contrato determinado y con la naturaleza y la finalidad de este, y no con la situación subjetiva de dicha persona, dado que una misma persona puede ser considerada consumidor respecto de ciertas operaciones y operador económico respecto de otras(véase, en este sentido, la sentencia de 25 de enero de 2018 (TJCE 2018, 25) , Schrems, C-498/16 , EU:C:2018:37 , apartado 29 y jurisprudencia citada).

'Por consiguiente, solo a los contratos celebrados fuera e independientemente de cualquier actividad o finalidad profesional, con el único objetivo de satisfacer las propias necesidades de consumo privado de un individuo, les es de aplicación el régimen específico establecido por dicho Reglamento para la protección del consumidor como parte considerada más débil, mientras que esta protección no se justifica en el caso de contratos cuyo objeto consiste en una actividad profesional( sentencia de 25 de enero de 2018 (TJCE 2018, 25) , Schrems, C-498/16 , EU:C:2018:37 , apartado 30 y jurisprudencia citada).

'Esta protección particular tampoco se justifica en el caso de contratos cuyo objeto es una actividad profesional, aunque esta se prevea para un momento posterior, dado que el carácter futuro de una actividad no afecta en nada a su naturaleza profesional ( sentencia de 3 de julio de 1997 (TJCE 1997, 142) , Benincasa, C-269/95 , EU:C:1997:337 , apartado 17)'.

Este mismo concepto de consumidor que utiliza el TJUE, referido al ámbito objetivo de la operación y no a la personalidad del contratante, es también el que ha tomado en consideraciónel TS en sus últimas resoluciones, como por ejemplo las sentencias 149/2014, de 10 de marzo (RJ 2014, 1467) ; 166/2014, de 7 de abril (RJ 2014, 2184) ; 688/2015, de 15 de diciembre (RJ 2016, 73) ; 367/2016, de 3 de junio (RJ 2016, 2306) ; 16/2017, de 16 de enero (RJ 2017, 22) ; 224/2017, de 5 de abril (RJ 2017, 2669) ; 594/2017, de 7 de noviembre (RJ 2017, 4763) ; y 356/2018, de 13 de junio (RJ 2018, 2445) .

En el supuesto de los denominados contratos mixtos,es decir , cuando el crédito tiene una doble finalidad,privada y empresarial, la cuestión es mas compleja. En estos casos, deberá determinarse si predominan los propósitos profesionales o los no profesionales, mediante un examen de las circunstancias del contrato en su conjunto, y sin seguir necesariamente un criterio estrictamente económico.

Este solución es la seguida por esta AP de Almería, en el auto 416/2017 de 27 de septiembre de 2017 entre otros, siguiendo el criterio de la Directiva 2011/83/UE,que modificó las Directivas 93/13/CEE y 1999/44/CE de 25 de octubre de 2011, sobre los derechos de los consumidores, que en su considerando 17 aclara que, 'en el caso de los contratos con doble finalidad, si el contrato se celebra con un objeto en parte relacionado y en parte no relacionado con la actividad comercial de la persona y el objeto comercial es tan limitado que no predomina en el contexto general del contrato, dicha persona deberá ser considerada como consumidor.'

La STJCE de 20 de enero de 2005,acoje este criterio y consideró que; el contratante es consumidor si el destino comercial es marginal en comparación con el destino privado.

Y el Tribunal Supremo en Sentencia de la Sala Primera, de lo Civil, nº 224/2017 de 5 Abril de 2017, Rec. 2783/2014 , indica:

'...para determinar si una persona puede ser considerada consumidor a los efectos de la Directiva 93/13/CEE y del TRLGCU, en aquellas circunstancias en las que existan indicios de que un contrato persigue una doble finalidad, de tal forma que no resulte claramente que dicho contrato se ha llevado a cabo de manera exclusiva con un propósito ya sea personal, ya sea profesional, el criterio del objeto predominante ofrece una herramienta para determinar, a través de un examen de la globalidad de las circunstancias que rodean al contrato -más allá de un criterio puramente cuantitativo- y de la apreciación de la prueba practicada,la medida en que los propósitos profesionales o no profesionales predominan en relación con un contrato en particular.

De manera que, cuando no resulte acreditado claramente que un contrato se ha llevado a cabo de manera exclusiva con un propósito ya sea personal, ya sea profesional, el contratante en cuestión deberá ser considerado como consumidor si el objeto profesional no predomina en el contexto general del contrato, en atención a la globalidad de las circunstancias y a la apreciación de la prueba'.

En el presente supuesto, es evidente que los deudores, con independencia de que la vivienda adquirida con el préstamo, lo sea para su residencia habitual o para disfrutarla por temporadas, no incide en la condición de consumidores pues la adquieren para un fin privado (su uso por los deudores), no comercial o empresarial, por lo que , de acuerdo con la doctrina expresada, y lo expuesto, el primer motivo del recurso debe ser rechazado.

2.- Sobre la naturaleza abusiva de la clausula de vencimiento y posibilidad de integración del contrato y prosecución del procedimiento de ejecución hipotecaria.

A la luz de la doctrina que mas adelante se expondrá , es claro que la clausula de vencimiento anticipado en la forma redactada es abusiva y nula, por no cumplir los criterios y parámetros de los artículos 6 y 7 de la Directiva 93/13 CEE en su versión modificada por la Ley 3/2014 de 27 de marzo. Es decir no cumplir los criterios de buena fe y justo equilibrio de las prestaciones, en contratos celebrados con consumidores, en los que éste se halla en posición de inferioridad, tanto en la capacidad de negociación como de información, lo que lleva a adherirse a condiciones redactadas de antemano por el profesional, sin posibilidad de influir en su contenido, y que no cumplen los criterios expresados .

Sobre esta cuestión se venia diciendo que, estas cláusulas tienen amparo legal ( art. 9 de la Ley 7/1995, de 23 marzo, del Crédito al Consumo y 10 de la Ley 28/1998, de 13 julio, de Venta a Plazos de Bienes Muebles), y así fue admitido por el Tribunal Supremo ( SSTS de 3 de junio de 2008 y 1124/2008 -Sala de lo Civil, Sección 1-, de 12 diciembre y las que en ella se citan). Pero se constató en la realidad legislativa que se trata de modulaciones más agresivas de la norma general del art. 1129 del Código Civil.

En efecto se decía que, estas cláusulas tienen amparo legal ( art. 9 de la Ley 7/1995, de 23 marzo, del Crédito al Consumo y 10 de la Ley 28/1998, de 13 julio, de Venta a Plazos de Bienes Muebles), y así ha sido admitido por el Tribunal Supremo ( SSTS de 3 de junio de 2008 y 1124/2008 -Sala de lo Civil, Sección 1-, de 12 diciembre y las que en ella se citan). Pero se constata en la realidad legislativa que se trata de modulaciones más agresivas de la norma general del art. 1129 del Código Civil.

En efecto, en situaciones de procedimientos declarativos, el deudor puede perder el beneficio del plazo por incumplimiento grave de sus obligaciones como, con carácter general, establece el art. 1129 Código Civil, cuando concurra justa causa para ello, es decir, cuando nos encontremos ante una verdadera y manifiesta dejación de las obligaciones de carácter esencial contraídas. Al respecto, las SSTS de 7 de febrero de 2000, 9 de marzo de 2001, 4 de junio de 2008 y 515/2011, de 17 de febrero, venían indicado, que, atendiendo a los usos de comercio, y visto lo habitual de dichas cláusulas en la práctica bancaria reciente, existen argumentos para defender la validez de tales estipulaciones al amparo del principio de autonomía de la voluntad ( artículo 1.255 del Código Civil), cuando concurra justa causa para ello, es decir, cuando nos encontremos ante una verdadera y manifiesta dejación de las obligaciones de carácter esencial contraídas, como puede ser, ciertamente, el incumplimiento por el prestatario de la obligación de abono de las cuotas de amortización de un préstamo.

Pero en el caso de una cláusula de vencimiento anticipado y pacto de liquidez consignados en un contrato de préstamo hipotecario de larga duración, la resolución es declarada por el mismo acreedor, que, por su propia voluntad, exige, vía ejecución, el principal, intereses ordinarios, moratorios y costas.

Esta facultad coloca a la acreedora en una situación de fuerza frente al deudor que no paga las cuotas sucesivas pactadas. Puede darse el caso de que lo haga imponiendo también su posición de superioridad en el ejercicio de los derechos que le confiere el pacto, por ejemplo, en el caso de préstamos hipotecarios de larga duración , con el vencimiento de tan solo algunas cuotas mensuales impagadas, sin consideración alguna a la situación del deudor, ni a la entidad del impago con relación a la totalidad de la relación crediticia.

Esa situación no es la prevista en el art. 1.129 del CC, y, además, caso de que se pacte, puede ser contraria a la legislación protectora de cláusulas abusivas.

El TJUE había declarado que una cláusula relativa al vencimiento anticipado en los contratos de larga duración por incumplimientos del deudor en un período limitado puede ser abusiva, y permite del tribunal de instancia que valore si la facultad del profesional de dar por vencida anticipadamente la totalidad del préstamo depende de que el consumidor haya incumplido una obligación que revista carácter esencial en el marco de la relación contractual de que se trate, si esa facultad está prevista para los casos en los que el incumplimiento tiene carácter suficientemente grave con respecto a la duración y a la cuantía del préstamo, si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas aplicables en la materia y si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo.

Será el juez nacional el que deba valorar si la cláusula (rectius, su aplicación al caso concreto) puede ser abusiva, y, en consecuencia, supone una excepción a las normas aplicables a falta de acuerdo entre las partes, de manera que, a la vista de los medios procesales de que dispone, dificulta el acceso del consumidor a la justicia y el ejercicio de su derecho de defensa ( STJUE de 14 de marzo de 2013, Asunto Aziz 46 y Auto de 14 de noviembre de 2013, asuntos C- 537/12 y C-116/13, fundamento 41).

Y en relación a la clausula de vencimiento la STS 705/2015, de 23 de diciembre ,ha reconocido que, a pesar de que exista una posible causa de nulidad de la clausula, como en este caso, al permitir el vencimiento la cláusula con el solo incumplimiento de una cláusula, el contrato puede perfectamente subsistir y entenderse que el vencimiento operado es válido.

El juez nacional puede sustituir una cláusula abusiva por una disposición supletoria de Derecho nacional, siempre que esta sustitución se ajuste al objetivo del art. 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 y permita restablecer un equilibrio real entre los derechos y las obligaciones de las partes del contrato; si bien dicha posibilidad queda limitada a los supuestos en los que la declaración de nulidad de la cláusula abusiva obligue al juez a anular el contrato en su totalidad, quedando expuesto el consumidor de ese modo a consecuencias de tal índole que representan para éste una penalización.

Y es que la supresión de la clausula puede ser lesiva para el consumidor, si se cierra el acceso al proceso de ejecución, en los casos en que , el incumplimiento efectivo producido , haya tenido una gravedad adecuada a la consecuencia del vencimiento anticipado. En estos casos no puede considerarse que el sobreseimiento de la vía ejecutiva sea en todo mas favorable al consumidor.

Porque este sobreseimiento priva al consumidor de la posibilidad prevista en el artículo 693.3 de la LEC, que permita al deudor liberar el bien hipotecado mediante la consignación de la cantidad exacta de principal e intereses vencidos a la fecha de presentación de la demanda incrementada con los vencimiento del préstamo e intereses de demora devengados en el curso del procedimiento. Y si se trata de vivienda habitual, aun sin consentimiento del acreedor, cabe esta posibilidad mediante la consignación de las cantidades reseñadas. Aún más, en beneficio del deudor hipotecario, y según el mismo art. 693 LEC, éste no tendrá limitada la posibilidad de liberar el bien en varias ocasiones siempre que medien al menos tres años entre la fecha de la liberación y la del requerimiento de pago judicial o extrajudicial efectuado por el acreedor. Estamos, pues, ante un remedio enervatorio de la ejecución, que permite neutralizar los efectos de la cláusula de vencimiento anticipado con la consiguiente rehabilitación del contrato y, por ende, del crédito hipotecario.

Asimismo, la legislación otorga al deudor hipotecario otras ventajas específicas en vía ejecutiva, tales como la prevista en el art. 579 LEC en relación con las posibilidades liberatorias de la responsabilidad del deudor para el caso de adjudicación de la vivienda habitual hipotecada cuando el remate fuera insuficiente para lograr la satisfacción completa; o la contenida en el art. 682-2-1ª LEC, al establecer que el valor de tasación a efectos de la subasta no podrá ser inferior al 75 por cien del valor de tasación que sirvió para conceder el préstamo.

En consecuencia, no puede afirmarse incondicionalmente que la decisión de proseguir la ejecución sea más perjudicial para el consumidor en todos los casos de clausulas abusivas de vencimiento anticipado.

Este criterio fue validado de alguna manera por la STJUE (Gran Sala) de 26 marzo de 2019 (asuntos acumulados C-70/17 y C-179/17), al decir que los artículos 6 y 7 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, deben interpretarse en el sentido de que, por una parte, se oponen a que una cláusula de vencimiento anticipado de un contrato de préstamo hipotecario declarada abusiva sea conservada parcialmente mediante la supresión de los elementos que la hacen abusiva, cuando tal supresión equivalga a modificar el contenido de dicha cláusula afectando a su esencia, y de que, por otra parte, esos mismos artículos no se oponen a que el juez nacional ponga remedio a la nulidad de tal cláusula abusiva sustituyéndola por la nueva redacción de la disposición legal que inspiró dicha cláusula, aplicable en caso de convenio entre las partes del contrato, siempre que el contrato de préstamo hipotecario en cuestión no pueda subsistir en caso de supresión de la citada cláusula abusiva y la anulación del contrato en su conjunto exponga al consumidor a consecuencias especialmente perjudiciales'.

Y, en aplicación de esta doctrina la sentencia del Tribunal Supremo 463/2019 de 11 de septiembre ,dijo que, ante un pacto de vencimiento anticipado en un contrato celebrado con consumidores, siempre que se cumplan las condiciones mínimas establecidas en el art. 693.2 LEC (en su redacción anterior a la ley 5/2019), los tribunales deben valorar, si el ejercicio de la facultad de vencimiento anticipado por parte del acreedor está justificado, en función de los criterios antes expuestos: esencialidad de la obligación incumplida, gravedad del incumplimiento en relación con la cuantía y duración del contrato de préstamo y posibilidad real del consumidor de evitar esta consecuencia.

En tal caso, para evitar una nulidad del contrato que exponga al consumidor a consecuencias especialmente perjudiciales (la obligación de devolver la totalidad del saldo vivo del préstamo, la pérdida de las ventajas legalmente previstas para la ejecución hipotecaria y el riesgo de la ejecución de una sentencia estimatoria de una acción de resolución del contrato ejercitada por el prestamista conforme al art. 1124 CC, con la consiguiente reclamación íntegra del préstamo), podría sustituirse la cláusula anulada por la aplicación del art. 693.2 LEC , en la redacción dada por la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario.

En consecuencia, deben interpretarse conjuntamente la STJUE de 26 de marzo de 2019 y el ATJUE de 3 de julio de 2019 en el asunto C-486/16 , con la STJUE de 14 de marzo de 2013, caso C- 415/11 (Aziz) , y con nuestra jurisprudencia, de tal manera que, siempre que se cumplan las condiciones mínimas establecidas en el art. 693.2 LEC (en la redacción dada por la Ley 1/2013), los tribunales deberán valorar, en el caso concreto, si el ejercicio de la facultad de vencimiento anticipado por parte del acreedor está justificado, en función de la esencialidad de la obligación incumplida, la gravedad del incumplimiento en relación con la cuantía y duración del contrato de préstamo y la posibilidad real del consumidor de evitar esta consecuencia. En concreto, se trata de una interpretación casuística en la que habrá que ver cuántas mensualidades se han dejado de pagar en relación con la vida del contrato y las posibilidades de reacción del consumidor.

Y dentro de dicha interpretación, un elemento ponderativo de primer orden es comprobar si se cumplen o no los requisitos del artículo 24 de la Ley 5/2019 , reguladora de los contratos de crédito inmobiliario;ya que la STJUE de 20 de septiembre de 2018 permite que quepa la sustitución de una cláusula abusiva viciada de nulidad por una disposición imperativa de Derecho nacional aprobada con posterioridad.

Y la Ley de Crédito Inmobiliario, en vigor a partir del 16 de junio del año 2019, fija un nuevo criterio para el vencimiento anticipado en su artículo 24.1 l permitiendo dar por vencido el préstamo cuando se hubiera dejado de pagar un 3% del principal o 12 cuotas durante la primera mitad del contrato, y un 7% del principal o 15 cuotas si los impagos se producen después.

Finalmente la citada sentencia de 11 de septiembre de 2019 (num 463/2019), al resolver los efectos derivados de la nulidad de las clausula de vencimiento anticipado de los prestamos hipotecarios, según cuando haya sido redactada la clausula y en función de la gravedad de ese incumplimiento, establece las pautas o criterios a seguir siguientes;

- Los procesos en los que, con anterioridad a 15-5-2013, se dio por vencido el préstamo por aplicación de una cláusula contractual reputada nula, deberían ser sobreseídos sin más trámite.

-Los procesos en los que, con posterioridad a 15-5-2013, se dio por vencido el préstamo por aplicación de una cláusula contractual reputada nula, y el incumplimiento del deudor no reúna los requisitos de gravedad y proporcionalidad (LCI) antes expuestos, deberían ser igualmente sobreseídos.

-Los procesos referidos en el apartado anterior, en que el incumplimiento del deudor revista la gravedad prevista en el art. 24 LCCI, podrán continuar su tramitación.

Como hemos visto, el impago del préstamo hipotecario comprende un total de 6 cuotas del préstamo hipotecario hasta la fecha , en que se produce el cierre y liquidación de la deuda. De modo que con sujeción a los parámetros introducidos or la LCCI, no podemos considerar que concurra un incumplimiento grave y esencial de los deudores prestatarios, que permite la prosecución del procedimiento hipotecario, pese a la nulidad de la clausula de vencimiento anticipado, debiendo desestimarse nuevamente los motivos del recurso que aluden a la validez del préstamo y la posibilidad de continuación del procedimiento de ejecución.

3.-Sobre la Infracción de los principios de preclusión, efectos de cosa juzgada y del principio de seguridad jurídica.

Dicho esto, y a la vista del iter del proceso, la preclusión sobre la posibilidad de apreciación de la clausula abusiva, igualmente ha de ser desestimada, por los motivos expuestos y los que se describen a continuación.

La nulidad radical de clausulas abusivas en contratos de adhesión celebrados con consumidores como ya se ha indicado, puede apreciarse de oficio por los Tribunales en cualquier momento del proceso.

El Tribunal de Justicia ha declarado en diversas ocasiones que el juez nacional deberá apreciar de oficio el carácter abusivo de una cláusula contractual incluida en el ámbito de aplicación de la Directiva 93/13 y, de este modo, subsanar el desequilibrio real que existe entre el consumidor y el profesional, tan pronto como disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios para ello ( sentencias de 14 de marzo de 2013, Aziz, C 415/11, EU:C:2013:164 , apartado 46 y jurisprudencia citada, y de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo y otros, C 154/15 , C 307/15 y C 308/15 , EU:C:2016:980 , apartado 58).

La Sentencia de 13 de mayo de 2013 del TJUE, hace síntesis de su doctrina sobre cláusulas abusivas y recuerda que; según el artículo 6 de la Directiva, las cláusulas abusivas no vincularán al consumidor; lo que es norma imperativa que debe ser aplicada por el juez de oficio, tan pronto disponga de los elementos de hecho y de derecho necesarios.

En cuanto a la infracción de cosa juzgada a que se refiere el artículo 207 de la LEC, con respecto al auto que despacha la ejecución. Esta resolución, no entra a conocer y resuelve de modo definitivo sobre la concreta clausulas abusivas de vencimiento anticipado.

El TJUE, en su sentencia de 26 de enero de 2017,tuvo ocasión de analizar precisamente los efectos de la cosa juzgada con relación al examen de oficio o a instancia de parte de determinadas clausulas del contrato que puedan ser abusivas, rechazando tales efectos si no habían sido previamente analizadas ( art. 207.3 LEC ).

Finalmente, si alguna duda cabía albergar en supuestos concretos y excepcionales como así ha sido apreciado en algunas de las resoluciones de esta Audiencia (RAC 286/18 por todas ellas) y otras Audiencia ( AAP de Barcelona de 14 de febrero de 2017 y de 30 de noviembre de 2018), en los que se examino una dejación de derechos por parte de los prestatarios deudores y de funciones por parte del tribunal (ejercitando un control judicial tardío en el procedimiento) , y en razón a ello se decía, no cabía una revisión indefinida; la cuestión ha sido zanjada y despejada toda duda, a tenor de la reciente Sentencia del Tribunal Constitucional de 28 de febrero de 2019.

Esta sentencia del Tribunal Constitucional de 28-2-2019 , perfila la doctrina de la STJUE de 26 de enero de 2017, de la que caben extraer las siguientes consecuencias;

a).- No hay efectos de cosa juzgada sobre clausulas de naturaleza abusiva, mientras no exista en el procedimiento, un control judicial del contrato controvertido, concluido con la adopción de una resolución sobre el eventual carácter abusivo de la clausula en cuestión.

b).- Este control de oficio, sobre clausulas abusivas impuesto por los artículos 6 y 7 de la Directiva 93/13, es una norma imperativa de orden publico, que debe ser interpretada en el sentido de que el Juez nacional está obligado a examinar y apreciar en su caso, de oficio, o a instancia de parte, tan pronto disponga de los elementos de hecho y de derecho necesarios.

c).- Y, con respecto a ésta obligación de conocer, poco importa el momento y como llegaron a él los elementos de hecho y de derecho necesarios para verse compelidos a hacerlo.

De ahí que el Tribunal Constitucional rechace la preclusión del plazo para denunciar y la eficacia retroactiva de la jurisprudencia del TJUE, por no haber formulado oposición la parte dentro del plazo de diez días. En estos casos el juez nacional debe apreciar de oficio el carácter abusivo, incluso tras el dictado de una resolución con fuerza de cosa juzgada, siempre que la clausula concreta no hubiera sido examinada previamente.Es decir en aquellos supuestos, en que haya un examen de oficio que afecta a clausulas abusivas, pero que no se pronuncia sobre la clausula controvertida en cuestión, como es el supuesto de la clausula de vencimiento anticipado, cuya naturaleza abusiva, su alcance y efectos se ha ido perfilando de forma novedosa por la jurisprudencia .

Por ello, estimamos que, en este supuesto, el examen judicial de la clausula abusiva, se ha efectuado correctamente tan pronto ha dispuesto de los elementos de hecho y de derecho necesario para su examen.

A modo de conclusión; la única excepción frente a la que cabria apreciar los efectos de cosa juzgada o la preclusión de su examen de oficio o a instancia de parte, concurre cuando ha habido un previo y anterior control judicial, que concluya con la adopción de una resolución con fuerza de cosa juzgada respecto a la concreta clausula abusiva sometida a control y examen judicial.

Y a la vista de todo lo expuesto, esta facultad, debe ser reconocida, tanto si el procedimiento de ejecución hipotecaria se interpone antes como después de la entrada en vigor de la Ley 1/2013 de 14 de mayo, que posibilitó su control de oficio y reguló los cauces procedimentales para ello.

Es decir que este control de oficio, se verifique fuera del cauce procedimental, no exonera la obligación de control judicial de clausulas abusivas siempre y cuando no haya sido resuelta previamente.

Dice al respecto la STJUE de 26 de enero de 2017; con relación a los efectos del articulo 207 de la LEC 'La directiva comunitaria debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una norma nacional como la que resulta del artículo 207 de la LEC , que impide al juez nacional realizar de oficio un nuevo examen del carácter abusivo de las clausulas de un contrato, cuando ya existe un pronunciamiento sobre su legalidad del conjunto de las clausulas de ese contrato, a la luz de la citada directiva, mediante una resolución con fuerza de cosa juzgada. 'Pero, que, ' en caso de que existan una o varias clausulas contractuales cuyo eventual carácter abusivo no ha sido, sin embargo , aun examinado en un anterior control judicial del contrato controvertido, concluido con la adopción de una resolución con fuerza de cosa juzgada, la Directiva 93713 debe interpretarse en el sentido de que el juez nacional esta obligado a apreciar a instancia de las partes, o de oficio, cuando disponga d el os elementos de hecho y de derecho necesarios para ello, el eventual carácter abusivo de éstas clausulas.'

4.- Sobre la dilación indebida del proceso. La parte apelante alega que el procedimiento se ha encontrado paralizado durante cinco años, pero no concreta ni las actuaciones judiciales que se han paralizado, el periodo, ni las circunstancias procesales concretas que han repercutido en el impulso procesal adecuado del procedimiento, por lo que no podemos entrar a analizar el ultimo motivo de oposición, articulado, sin concretar el apelante las normas procesales infringidas y la indefensión efectivamente sufrida por la entidad ejecutante, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 459 de la LEC.

Por todo cuanto se ha argumentado, desestimamos todos los motivos del recurso y confirmamos íntegramente la resolución recurrida.

TERCERO.- En materia de de costas, esta Sala, ha expuesto, que, dado los cambios de criterio y, la evidencia de que esta cuestión no ha sido pacífica, como lo evidencia la evolución doctrinal expuesta, no se imponen las costas en esta instancia ( art. 398 LEC).

Fallo

Que desestimamos el recurso de apelación deducido contra el Auto de fecha 12 de septiembre de 2018 dictado por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Vera, en el procedimiento de Ejecución Hipotecaria 60/12, del que deriva la presente alzada, y en consecuencia;

1.- Confirmamos la declaración de nulidad de la clausula de vencimiento anticipado y sobreseimiento de la ejecución.

2.- Sin imposición de costas en esta instancia.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañados de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento.

Notifíquese a las partes, con indicación, en su caso, los recursos que procedan, órgano ante el que deben interponerse y plazo para ello ( art. 248 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 julio, del Poder Judicial.

Así lo acordamos, mandamos y firmamos.