Auto CIVIL Nº 194/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13, Rec 139/2015 de 19 de Junio de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE BARCELONA
Sección 13
Rollo n. 139/2015-4ª
A U T O NUM. 194/2015
Ilmos./as. Sres./as.
D. JOAN CREMADES MORANT
Dª. M. ÀNGELS GOMIS MASQUÉ
D. FERNANDO UTRILLAS CARBONELL
En Barcelona, a diecinueve de junio de dos mil quince
VISTOS ante la Sección Décimotercera de esta Audiencia Provincial, en apelación admitida a la parte
codemandada Dª. Covadonga y D. Humberto y procedente del JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 2
SANT FELIU DE LLOBREGAT, las actuaciones de Pieza separada de incidente de oposición a la ejecución
hipotecaria nº 61/2014 seguidos a instancias de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA contra
Humberto , Covadonga Lorenzo , Hortensia Y Plácido

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado Primera Instancia 2 Sant Feliu de Llobregat en autos de Incidente de oposición a la ejecución 61/2014 promovidos por BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SAcontra Lorenzo , Humberto , Covadonga , Hortensia y Plácido se dictó auto con fecha 3 de noviembre de 2014 cuya parte dispositiva dice: 'Acuerdo: Desestimar la oposición a la ejecución deducida por la representación de de Dª Covadonga y D. Humberto .'

SEGUNDO.- Contra el anterior auto se interpuso recurso de apelación por la parte codemandada Dª.

Covadonga y D. Humberto y admitido el mismo, se elevaron los autos a esta Superioridad, previo traslado a la parte contraria, y se siguieron los trámites legales y tuvo lugar la celebración de la votación y fallo el día señalado.



TERCERO.- En el presente juicio se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO siendo Ponente el Magistrado Iltmo. Sr. D. FERNANDO UTRILLAS CARBONELL

Fundamentos

PRIMERO.- Apelan los ejecutados Sra. Covadonga y Sra. Humberto el pronunciamiento del Auto de 3 de noviembre de 2014 , dictado en los autos de Ejecución Hipotecaria nº 61/14 del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Sant Feliu de Llobregat, que deniega la declaración de nulidad por abusiva de la cláusula 6ª bis, de vencimiento anticipado, pactada en la escritura pública de préstamo hipotecario, de 28 de noviembre de 2007, concertada con la ejecutante Banco Bilbao Vizcaya Argentaria,S.A., por importe de 230.000 #, posteriormente ampliado en 7.000 #, con garantía hipotecaria sobre la vivienda en C/ DIRECCION000 nº NUM000 , NUM001 , de Sant Feliu de Llobregat.

Centrado así el primer motivo de la apelación, es doctrina comúnmente admitida ( Sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013;RJA 3088/2013 ) que, como regla general, el enjuiciamiento del carácter eventualmente abusivo de una cláusula debe referirse al momento en el que se suscribe el contrato y teniendo en cuenta todas las circunstancias que concurren en su celebración y las demás cláusulas del mismo, de conformidad con lo que dispone el artículo 4.1 de la Directiva 93/13 '[...] el carácter abusivo de una cláusula contractual se apreciará [...] considerando, en el momento de la celebración del mismo, todas las circunstancias que concurran en su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato, o de otro contrato del que dependa' (en este sentido SSTJUE Pannon GSM, apartado 39, y VB Pénzügyi Lízing, apartado 42, Banif Plus Bank, apartado 40 y Aziz, apartado 71).

También el artículo 82.3 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, dispone que 'el carácter abusivo de una cláusula se apreciará [...] considerando todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato o de otro del que éste dependa'.

En general, el artículo 82.1 del Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2007 , considera abusivas las cláusulas que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor o usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato.

En concreto, en relación con la cláusula de vencimiento anticipado, es lo cierto que se trata de una cláusula perfectamente habitual y admitida en el tráfico, ya que se encuentra dentro de los límites de la libertad contractual y la autonomía de la voluntad del artículo 1255 del Código Civil .

En los términos de la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 2009 (RJA 702/2010 ), la doctrina jurisprudencial más reciente ha declarado con base en el artículo 1.255 del Código Civil la validez de las cláusulas de vencimiento anticipado en los préstamos cuando concurra justa causa -verdadera y manifiesta dejación de las obligaciones de carácter esencial, como puede ser el incumplimiento por el prestatario de la obligación de abono de las cuotas de amortización del préstamo-. En esta línea se manifiestan las Sentencias del Tribunal Supremo de 7 de febrero de 2.000 (RJ 2000 , 282); 9 de marzo de 2.001 ; 4 de julio de 2.008 ; y 12 de diciembre de 2.008 (RJ 2009, 152).

En la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de junio de 2008 (RJA 3196/2008 ), se declara que, como viene señalando la doctrina moderna, atendiendo a los usos de Comercio y vista la habitualidad de dichas cláusulas en la práctica bancaria reciente, existen argumentos para defender la validez de tales estipulaciones, al amparo del principio de autonomía de la voluntad ( artículo 1255 del Código Civil ), cuando concurra justa causa para ello, es decir, cuando nos encontremos ante una verdadera y manifiesta dejación de las obligaciones de carácter esencial contraídas, como puede ser, ciertamente, el incumplimiento por el prestatario de la obligación de abono de las cuotas de amortización de un préstamo.

Por otra parte, la tesis expuesta sobre la validez de las citadas cláusulas de vencimiento anticipado ha venido a ser respaldada, a nivel legislativo, por la dicción literal del artículo 10 de la Ley 28/1998, de 13 de julio ( RCL 1998, 1740) , de Venta a Plazos de Bienes Muebles, o del artículo 693.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , de 7 de enero de 2000 ( RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892), expresamente referido a la ejecución hipotecaria.

Aunque, siguiendo la doctrina expuesta, ello no obsta a que, en determinadas circunstancias, pueda proclamarse el ejercicio abusivo de tal tipo de cláusula, en supuestos en que se prevea la facultad de vencimiento anticipado para incumplimientos irrelevantes, por concurrencia de circunstancias cuya apreciación se deja al puro arbitrio de la entidad bancaria, o cuando se perjudica con su ejercicio de manera desproporcionada y no equitativa al prestatario.

En este sentido, el artículo 1124 del Código Civil declara, con carácter general, que la facultad de resolver las obligaciones se entiende implícita en las recíprocas, para el caso de que uno de los obligados no cumpliere lo que le incumbe, siendo doctrina reiterada ( Sentencias del Tribunal Supremo de 20 de junio de 1990 , 16 de abril de 1991 , y 25 de noviembre de 1992 ), que para la viabilidad de la facultad resolutoria, ejercitable en vía judicial o extrajudicial, si bien en este último caso precisada de la sanción judicial, de ser impugnada por la contraparte ( Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de abril de 1990 ), basta la concurrencia, no sólo de la existencia de un vínculo contractual vigente, y de la reciprocidad de las prestaciones estipuladas en el mismo, sino además que la otra parte haya incumplido de forma grave las obligaciones que le incumbían; que semejante resultado se haya producido como consecuencia de una conducta de éste que de un modo indubitado, absoluto, definitorio e irreparable lo origine; y que quien ejercita la facultad resolutoria no haya incumplido las obligaciones que le concernían, salvo si ello ocurriera del incumplimiento anterior del otro, pues la conducta de éste es lo que motiva el derecho de resolución del contrario y lo libera de su compromiso.

Aunque, la doctrina expuesta se ha ido matizando posteriormente, de modo que, en la actualidad, es doctrina comúnmente admitida ( Sentencias del Tribunal Supremo de 7 de mayo y 15 de julio de 2003 , 18 de octubre de 2004 , 3 de marzo de 2005 , 20 de septiembre de 2006 , y de 5 de febrero y 31 de mayo de 2007 ; RJA 3886 y 4636/2003 , 6571/2004 , 4731/2005 , 8401/2006 , y 730 y 4336/2007 ), que no se exige para la apreciación de una situación de incumplimiento resolutorio una patente voluntad rebelde, y tampoco una voluntad de incumplir, sino sólo el hecho objetivo del incumplimiento, injustificado o producido por causa no imputable al que pide la resolución, habiendo abandonado la jurisprudencia, hace tiempo, las posiciones que, de una u otra forma, exigían una reiterada y demostrada voluntad rebelde en el incumplimiento de las obligaciones contractuales, o, en otros casos, una voluntad obstativa al cumplimiento, para afirmar en la actualidad que basta atender al dato objetivo de la injustificada falta de cumplimiento, siempre que tenga la entidad suficiente para motivar la frustración del fin del contrato.

Por lo tanto, para que proceda la resolución del contrato, es necesario que, además de que quien promueve la resolución haya cumplido las obligaciones que le correspondieran, por una parte, que se aprecie en el acreedor que insta la resolución un 'interés jurídicamente atendible', lo cual expresa, en sentido negativo, la posibilidad de apreciar el carácter abusivo o contrario a la buena fe, o incluso doloso, que puede tener la resolución cuando se basa en un incumplimiento más aparente que real, pues no afecta al interés del acreedor en términos sustanciales, o encubre la posibilidad de conseguir un nuevo negocio que determinaría un nuevo beneficio.

Por otra parte, es necesario que el incumplimiento del deudor se trate de un incumplimiento de cierta entidad, que se ha caracterizado como 'verdadero y propio' ( Sentencias del Tribunal Supremo de 15 de noviembre de 1994 , 7 de marzo y 19 de junio de 1995;RJA 8836/1994 , 2149 y 5342/1995 ), ' grave' (Sentencias del Tribunal Supremo de 23 de enero , y 19 de diciembre de 1996 , 30 de abril y 18 de noviembre de 1994 ), ' esencial' (Sentencias del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1994 , y 11 de abril de 2003 ; RJA 7024/1994 y 3017/2003 ), que tenga importancia y trascendencia para la economía de los interesados ( Sentencias del Tribunal Supremo de 25 de noviembre de 1983 y 19 de abril de 1989;RJA 3241/1989 ), o entidad suficiente para impedir la satisfacción económica de las partes ( Sentencias del Tribunal Supremo de 22 de marzo de 1985 ,y 24 de septiembre de 1986;RJA 4787/1986 ) o bien que genere la frustración del fin del contrato ( Sentencias del Tribunal Supremo de 23 de febrero de 1995 , y 15 de octubre de 2002 ; RJA 1106/1995 y 10127/2002 ),o la frustración de las legítimas expectativas o aspiraciones, o la quiebra de la finalidad económica, o la frustración del fin práctico del contrato ( Sentencias del Tribunal Supremo de 19 de noviembre de 1990 , 21 de febrero de 1991 , 15 de junio y 2 de octubre de 1995 ; RJA 8984/1990 , 1518/1991 , 4859/1995 , y 6978/1995 ).

En la actualidad, la cláusula de vencimiento anticipado se encuentra expresamente admitida, en relación con los préstamos hipotecarios, en el artículo 693.2 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil que, en la redacción anterior a la Ley 1/2013, de 14 de mayo, permite la reclamación de la totalidad de lo adeudado por capital y por intereses si se hubiese convenido el vencimiento total en caso de falta de pago de alguno de los plazos, zanjando la nueva norma la discusión doctrinal que se venía produciendo acerca de la exigibilidad de los plazos sucesivos aún no vencidos.

En este caso, la cláusula 6ª bis del préstamo hipotecario, formalizado en escritura pública de 28 de noviembre de 2007, permite a la entidad acreedora el vencimiento anticipado del préstamo por la falta de pago a su vencimiento, de 'una parte cualquiera del capital del préstamo o de sus intereses', de modo que, en el presente caso, la cláusula contractual de vencimiento anticipado es plenamente conforme a la legislación vigente en el momento de la celebración del contrato, que es el artículo 693.2 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , en su redacción original, que permite la reclamación de la totalidad de lo adeudado si se hubiere convenido el vencimiento total en caso de falta de pago de alguno de los plazos, no pudiendo considerarse abusiva una cláusula contractual que es plenamente conforme a la legislación vigente en el momento del otorgamiento del contrato.

Además, en el presente caso, resulta de lo actuado que, en el momento de la liquidación del saldo deudor, a 29 de octubre de 2013, que resulta del Acta notarial de fijación del saldo, de 8 de noviembre de 2013 (doc 2 de la demanda ejecutiva), estaban pendientes de pago, al menos, siete cuotas mensuales de amortización del préstamo, de marzo a septiembre de 2013, por lo que la ejecutante se encontraba plenamente legitimada para instar el vencimiento anticipado, con fundamento en lo pactado en el contrato de préstamo, y en las normas generales en materia de obligaciones y contratos.

Por lo demás, en el momento de la presentación de la demanda ejecutiva, el 24 de enero de 2014, tampoco consta el pago de ninguna de las cuotas mensuales de amortización del préstamo devengadas desde marzo de 2013, por lo que, en el momento procesal de la presentación de la demanda ejecutiva, se habría producido el impago de más de los tres plazos mensuales exigidos en la actualidad por el artículo 693.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en la redacción de la Ley 1/2013, de 14 de mayo, cuya entrada en vigor se produjo el 15 de mayo de 2013, para la reclamación de la totalidad de lo adeudado.

En consecuencia, procede la desestimación del motivo de la apelación de la parte ejecutada.



SEGUNDO.- Apela, además, la parte ejecutada el pronunciamiento del auto de primera instancia que deniega la declaración de nulidad por abusiva de la cláusula 6ª, sobre intereses de demora, del contrato de préstamo hipotecario, de 28 de noviembre de 2007, que fija los intereses moratorios en el 19%, siendo así que, en cuanto al carácter abusivo de la cláusula que fija los intereses de demora, el artículo 85.6 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios , y otras leyes complementarias, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, considera abusivas las cláusulas que supongan la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta al consumidor que no cumpla sus obligaciones; y el artículo 87.6 , al final, considera abusiva la fijación de indemnizaciones que no se correspondan con los daños efectivamente causados.

Consecuentemente, para decidir sobre el carácter abusivo de una determinada cláusula impuesta en un concreto contrato, el juez debe tener en cuenta todas las circunstancias concurrentes en la fecha en la que el contrato se suscribió, incluyendo, claro está, la evolución previsible de las circunstancias si estas fueron tenidas en cuenta o hubieran debido serlo con los datos al alcance de un empresario diligente, cuando menos a corto o medio plazo. También deberá valorar todas las circunstancias que concurran en su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato, o de otro contrato del que dependa.

En concreto, en cuanto al carácter pretendidamente abusivo de los intereses, es lo cierto que un importante sector de la doctrina científica ( Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de octubre de 2001;RJA 7141/2001 ) sostiene que, debido a la distinta naturaleza de los intereses remuneratorios y los moratorios, a éstos últimos no se les debe aplicar la Ley de Represión de la Usura, o Ley Azcárate, de 1908, si bien es igualmente cierto que otro sector de la doctrina ( Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de mayo de 2002; RJA 4045/2002 ), admite que, aunque los pactos sobre intereses de demora, anatocismo, y cláusula penal, sean permitidos por el Código Civil, no escapan a la aplicación de la Ley Azcárate de 1908, que se refiere en el artículo 1 a la estipulación de un interés, sin distinguir su clase o naturaleza.

En cualquier caso, la Ley de 23 de julio de 1908 sanciona con la nulidad tres clases de préstamos usurarios: los préstamos en que se estipule un interés notablemente superior al normal del dinero, y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso; los préstamos que contengan condiciones tales que resulten leoninos, habiendo motivos para estimar que han sido aceptados por el prestatario a causa de su situación angustiosa, de su inexperiencia, o de lo limitado de sus facultades mentales; y los préstamos en que se suponga recibida mayor cantidad de la verdaderamente entregada, cualquiera que sea su entidad y circunstancias.

En este caso, estando concretado el motivo de la nulidad en la estipulación de un interés notablemente superior al normal del dinero, y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso, es lo cierto que, ha venido siendo doctrina reiterada ( Sentencias del Tribunal Supremo de 27 de septiembre de 1989 , 7 de noviembre de 1990 , y 7 de mayo de 2002 ; RJA 6383/1989 , 8351/1990 , y 4045/2002 ), que para calificar de normal el interés pactado, para no ser calificado el préstamo de usurario, hay que tener en cuenta tanto lo establecido por la legislación vigente en el momento de concederse el préstamo, como por la práctica y los usos mercantiles, no pudiendo hacerse la calificación de los intereses como usurarios sólo por el tanto por ciento de devengo sobre el principal, sino dependiendo de las circunstancias en que se desenvuelva el mercado monetario.

Estando constituida la legalidad vigente por el principio de libertad de pacto para la fijación de los intereses bancarios, establecido desde la Orden Ministerial de 17 de enero de 1981, tanto en la práctica como en los usos mercantiles ha venido siendo frecuente que los intereses de demora, que no son los remuneratorios, ni los intereses por excedidos de la norma del artículo 19.4 de la Ley 7/1995, de 23 de marzo, de Crédito al Consumo , dada su finalidad punitiva por la mora del acreditado, aparezcan fijados en un tipo de hasta el 29% anual, en los préstamos no hipotecarios, y otras operaciones bancarias.

Así, en la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de mayo de 2000 (RJA 3407/2000 ), en referencia a intereses remuneratorios, siempre inferiores a los de demora, se declara que no es usurario el tipo de alrededor del 19%, y cita la Sentencia de 10 de diciembre de 1992 , según la cual no merece la calificación de interés notablemente superior al normal del dinero el fijado en el 20%; la de 6 de noviembre de 1992 llega a la misma conclusión respecto al interés del 22%; la de 22 de septiembre de 1992 se refiere al interés del 18%; y la de 18 de diciembre de 1991 al 19'50% anual que figuraba en un contrato de crédito y afianzamiento concertado en mayo de 1982.

Incluso, en referencia a los intereses propiamente de demora, la Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de octubre de 2001 (RJA 7141/2001 ) declara que no son usurarios los intereses del 30% anual en relación con un contrato de préstamo de 10 de diciembre de 1991; y la Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de febrero de 2002 (RJA 2879/2002 ) admite un interés de demora pactado en el 24% anual para un arrendamiento financiero sobre un camión, en fecha 11 de abril de 1991, suponiendo un TAE del 26'82%.

Por lo demás, según se ha pronunciado anteriormente esta misma Sección (Sentencia de 18 de abril de 2012; ROJ SAP B 3395/2012 ), cuando los intereses son moratorios, no debe olvidarse que su devengo se produce por una previa conducta del deudor jurídicamente censurable, cual es el incumplimiento de la principal obligación asumida por el deudor: el pago en las fechas señaladas; y que su aplicación tanto sirve para reparar, sin la complicación de una prueba exhaustiva y completa, el daño que el acreedor ha recibido, como para constituir un estímulo que impulse al obligado cumplimiento voluntario, ante la gravedad del perjuicio que le produciría el impago o la mora.

En la actualidad, en relación con los préstamos hipotecarios, la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social, en su artículo 3.Dos, sobre modificación de la Ley Hipotecaria, Texto Refundido según Decreto de 8 de febrero de 1946 , añade un tercer párrafo al artículo 114, que queda redactado del siguiente modo: ' Los intereses de demora de préstamos o créditos para la adquisición de vivienda habitual, garantizados con hipotecas constituidas sobre la misma vivienda, no podrán ser superiores a tres veces el interés legal del dinero...'. Y, según la Disposición Transitoria Segunda de la Ley 1/2013, de 14 de mayo , la limitación de los intereses de demora de hipotecas constituidas sobre vivienda habitual prevista en el artículo 3.Dos es de aplicación también a los intereses de demora previstos en los préstamos con garantía de hipoteca sobre vivienda habitual constituidos antes de la entrada en vigor de la Ley, que se devenguen con posterioridad a la misma, así como a los que habiéndose devengado en dicha fecha no hubieran sido satisfechos.

En el presente caso, en el que es objeto de la ejecución un contrato de préstamo hipotecario, por importe de 237.000 #, con garantía hipotecaria sobre la vivienda habitual de los deudores hipotecantes, es lo cierto que en el contrato préstamo hipotecario, de 28 de noviembre de 2007 (doc 1 de la demanda), se fijaron los intereses de demora en el 19%, cuando, para el año 2007, el interés legal del dinero estaba fijado en el 5% por la Disposición adicional 30ª de la Ley 4/2006, de 28 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2007 , de modo que el interés de demora pactado en el 19% es más de tres veces superior al interés legal del dinero en el momento del contrato.

Por lo que, atendidas todas las circunstancias concurrentes en el presente caso, el interés de demora pactado debe considerarse abusivo.

En cuanto a las consecuencias de la apreciación como abusiva de la cláusula sobre intereses de demora, y su inaplicación o moderación por los tribunales, es cierto que la Disposición transitoria segunda de la Ley 1/2013 prevé la posibilidad de recalculo de los intereses de demora en los procedimientos de ejecución o venta extrajudicial iniciados y no concluidos a la entrada en vigor de la Ley en los que se hubiera fijado ya la cantidad por la que se solicita que se despache la ejecución o la venta extrajudicial.

Ahora bien, esta posibilidad de recalculo se entiende que está prevista para los procedimientos de ejecución o venta extrajudicial, en los que no ha habido un pronunciamiento judicial previo por el que se declare el carácter abusivo, y por lo tanto nulo, del pacto sobre intereses de demora.

La Disposición transitoria segunda de la Ley 1/2013 , lo que permite es que, aun no habiendo declaración judicial de nulidad, por abusiva, de la cláusula sobre intereses de demora (de oficio - art. 552 LEC -; en el incidente ordinario de oposición - artículo 695 LEC - ; o en el incidente extraordinario de oposición- Disposición transitoria cuarta Ley 1/2013 ), aun entonces el Juez, el Secretario judicial (singularmente en el trámite de la liquidación de los intereses), o el Notario, pueden requerir al ejecutante para que recalcule los intereses conforme al límite del triple del interés legal.

Una interpretación distinta supondría tanto como dar un peor trato al deudor hipotecario que, beneficiado por la nulidad de la cláusula abusiva de intereses moratorios, vendría obligado a pagar el triple del interés legal, frente al deudor no hipotecario, obligado a pagar sólo el interés legal, cuando precisamente la finalidad de la reforma introducida por la Ley 1/2013 es la de reforzar la protección a los deudores hipotecarios, según reza el propio título de la norma legal, no habiendo ninguna justificación para semejante discriminación.

En este sentido, las Sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de 14 de junio de 2012 , y 30 de mayo de 2013 , declaran que el artículo 6.1 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con los consumidores, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa de un Estado miembro, como el artículo 83 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias , que atribuye el juez nacional, cuando éste declara la nulidad de una cláusula abusiva contenida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, la facultad de integrar dicho contrato, modificando el contenido de la cláusula abusiva.

Así pues, del tenor literal del apartado 1 del artículo 6 de la Directiva resulta que los jueces nacionales, apreciado el carácter abusivo de la cláusula, están obligados únicamente a dejar sin aplicación la cláusula contractual abusiva, a fin de que ésta no produzca efectos vinculantes para el consumidor, sin estar facultados para modificar el contenido de la misma.

Por lo que, cuando el juez nacional ha determinado el carácter abusivo de una cláusula penal en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, queda obligado a excluir pura y simplemente la aplicación de dicha cláusula al consumidor.

En el mismo sentido, la reciente Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de 21 de enero de 2015 , ha venido a declarar que una norma como la Disposición transitoria segunda de la Ley 1/2013 no puede impedir que el juez deje sin aplicar la cláusula sobre intereses de demora en caso de que aprecie que es abusiva.

En consecuencia, no procede la moderación pretendida por la ejecutante mediante la reducción, en la liquidación del saldo deudor, de los intereses de demora al 12%.

Por lo demás, se ha venido manteniendo comúnmente que, producida la exclusión de la cláusula abusiva sobre intereses de demora, de acuerdo con lo previsto en las normas generales de los artículos 1101 y 1108 del Código Civil , habiendo incurrido el deudor en mora, lo procedente sería que la cantidad adeudada, no habiendo pacto en contrario, y en defecto de convenio, devengara el interés legal.

En este sentido se ha venido pronunciando esta Sección desde la Sentencia de 19 de diciembre de 2013 (ROJ SAP B 14634/2013 ), de modo que la consecuencia de la declaración de abusividad de una cláusula, en este caso la que establece los intereses de demora, es la expulsión del ámbito del contrato, sin posibilidad de integrarla ni de moderarla. El contrato queda sin intereses de demora pactados, por lo que, habiendo incurrido el demandado en mora, lo que procede, 'en defecto' de pacto (válido) es que el interés de demora sea el legal, conforme a lo prevenido en el artículo 1108 del Código Civil .

En este sentido se ha venido entendiendo la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de 30 de abril de 2014 , la cual declara que el artículo 6.1 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con los consumidores, debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una normativa nacional que permite al juez nacional subsanar la nulidad de una cláusula sustituyéndola por una disposición supletoria del Derecho nacional.

En la actualidad, sin embargo, la reciente Sentencia nº 265/2015, de 22 de abril de 2015, del Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo , declara que, en cuanto a la posibilidad de aplicar de modo supletorio una disposición de Derecho dispositivo de Derecho nacional, una vez declarada la nulidad de la cláusula abusiva y la no vinculación a la misma del consumidor, el TJUE solo ha admitido esta posibilidad cuando sea necesario para que el contrato subsista, en beneficio del consumidor, para evitar que el juez se viera obligado a anular el contrato en su totalidad, y el consumidor quedara expuesto a consecuencias que representarían para él una penalización. Así resulta de lo declarado en sus Sentencias de 30 de abril de 2014 (TJCE 2014, 105) , asunto C-26/13 , caso Árpád Kásler y Hajnalka Káslerné Rábai, párrafos 80 y siguientes y de 21 de enero de 2015 (TJCE 2015 , 4) , asuntos acumulados C 482/13, C 484/13, C 485/13 y C 487/13, caso Unicaja y Caixabank, párrafo 33.

La conclusión que se extrae de las sentencias del TJUE que interpretan los preceptos de la Directiva sobre cláusulas abusivas en contratos concertados con consumidores es que la consecuencia de la apreciación de la abusividad de una cláusula abusiva es la supresión de tal cláusula, sin que el juez pueda aplicar la norma supletoria que el Derecho nacional prevea a falta de estipulación contractual, y sin que pueda integrarse el contrato mediante los criterios establecidos, en el Derecho español, en el art. 1258 del Código Civil (LEG 1889, 27), salvo que se trate de una cláusula necesaria para la subsistencia del contrato, en beneficio del consumidor, lo que no es el caso de las cláusulas que establecen el interés de demora, cuya supresión solo conlleva la minoración de la cantidad a pagar por el consumidor al profesional o empresario.

En consecuencia, procede la revocación parcial de la resolución de primera instancia, acordando la continuación de la ejecución por principal, intereses remuneratorios, y gastos, por importe conjunto de 200.063'74 #, sin intereses de demora, procediendo, en definitiva, la estimación del motivo de la apelación de la parte ejecutada.



TERCERO.- Apela, por último, la parte ejecutada, el pronunciamiento del auto de primera instancia que desestima su pretensión de nulidad por abusivas de las cláusulas sobre la falta de comunicación del tipo de interés aplicable, o la obligación de contratar un seguro de daños.

En relación con las referidas cláusulas es lo cierto que, en la actual redacción del artículo 695.1.4ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil , únicamente es admisible apreciar el carácter abusivo de una cláusula contractual cuando 'constituya el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible'.

En este caso, las cláusulas sobre comunicación de tipos de interés, o sobre contratación de un seguro de daños no constituyen el fundamento de la ejecución, ni han determinado la cantidad exigible, según lo previsto en el artículo 695.1.4ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil , careciendo por lo tanto la oposición de fundamento legal.

En consecuencia, procede la desestimación del motivo de la apelación de la parte ejecutada.



CUARTO.- De acuerdo con el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , siendo la resolución parcialmente estimatoria de la apelación, no procede hacer expresa imposición de las costas del recurso.

En atención a lo expuesto

Fallo

DECIDIMOS ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso de apelación formulado por los ejecutados Dña.

Covadonga y D. Humberto , contra el Auto de 3 de noviembre de 2014 , dictado en los autos de Ejecución Hipotecaria nº 61/14 del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Sant Feliu de Llobregat, ordenando continuar la ejecución despachada por principal, intereses remuneratorios, y gastos, por importe conjunto de 200.063'74 #, sin intereses de demora, y sin expresa imposición de las costas del recurso de apelación.

Contra este auto no cabe recurso.

Firme esta resolución expídase testimonio de la misma que se remitirá al Juzgado de procedencia a los efectos oportunos.

Así por esta resolución, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos Doy fe.