Auto CIVIL Nº 197/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13, Rec 1057/2015 de 20 de Mayo de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE BARCELONA
Sección 13
Rollo n. 1057/2015 2ª
A U T O NUM. 197
Ilmos./as. Sres./as.
PRESIDENTE
D. JOAN CREMADES MORANT
MAGISTRADOS
Dª ISABEL CARRIEDO MOMPIN
Dª M. DELS ÀNGELS GOMIS MASQUE
Dª M. PILAR LEDESMA IBAÑEZ
En Barcelona, a veinte de mayo de dos mil dieciséis
VISTOS ante la Sección Décimotercera de esta Audiencia Provincial, en apelación admitida a la parte
co-demandada Piedad , Tania y Borja y procedente del JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 7 TERRASSA
dimanante de pieza oposición a ejec.hipotecaria 559/2014 seguidos a instancias de BANCO BILBAO VIZCAYA
ARGENTARIA, S.A. contra Tania , Piedad , Borja y Elias .

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado Primera Instancia 7 Terrassa en autos de Pieza oposición a ejec.hipotecaria 559/2014 promovidos por BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A.contra Elias , Tania , Piedad y Borja se dictó auto con fecha 25 de junio de 2015 cuya parte dispositiva dice: ' Que DESESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE las Oposiciones formuladas por los Procuradores de los Tribunales D. Maria Pilar Mampel Tusell y D. Esmeralda Oliveras Alba en nombre y representación de D.

Borja y D. Tania y D. Piedad , respectivamente, debo condenar y condeno a los promotores del presente incidente a pagar, solidariamente, las costas del presente incidente.

Y, asimismo, ACUERDO seguir adelante con la ejecución en los términos despachados.



SEGUNDO.- Contra el anterior auto se interpuso recurso de apelación por la parte co-demandada Piedad , Tania , y Borja y admitido el mismo, se elevaron los autos a esta Superioridad, previo traslado a la parte contraria, y se siguieron los trámites legales y tuvo lugar la celebración de la votación y fallo el día señalado.



TERCERO.- En el presente juicio se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO siendo Ponente la Magistrada Iltma. Sra. Dª M. DELS ÀNGELS GOMIS MASQUE

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento del debate Se insta por BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A. (como sucesora de CAIXA D'ESTALVIS DE MANLLEU) demanda de ejecución hipotecaria en reclamación de la cantidad de 241.942'34€ que dirige frente a Elias Y Piedad , prestatarios, deudores hipotecantes de la finca sita en calle DIRECCION000 NUM000 NUM001 de Terrassa (finca registral NUM002 ) y contra Borja Y Tania , como fiadores hipotecantes de la finca sita en calle DIRECCION001 núm. NUM003 , NUM004 (finca registral NUM005 ), con fundamento en la escritura pública de préstamo con garantía hipotecaria otorgada en fecha19.1.2006, habiéndose dictado auto despachando ejecución.

Los ejecutados, Borja y Tania , plantean incidente de oposición a la ejecución despachada, que fundan en los siguientes motivos: (a) Nulidad de las actuaciones por falta de legitimación activa de la ejecutante, al no figurar como titular registral de la hipoteca; (b) Nulidad de la ejecución por contener el préstamo hipotecario cláusulas abusivas ( art. 557.1.7 º y 695.21.4 LEC ), entre ellas, el pacto 3º bis, respecto del tipo de referencia para la determinación de los intereses ordinarios variables, el pacto sexto de resolución anticipada por la entidad de crédito y el pacto séptimo relativo a los intereses moratorios (cláusula que fue declarada nula, al considerarla abusiva, excluyéndola por auto de 27.1.2015, que despachaba la ejecución).

A su vez, la ejecutada, Piedad , se opone a la ejecución despachada, invocando los siguientes motivos: (a) Falta de legitimación activa de la ejecutante, al no constar inscrita la cesión del derecho real de hipoteca a favor de la ejecutante. (b) Error en la determinación del capital pendiente en la liquidación de deuda formulada.

(b) Infracción del art. 574 LEC . (c) Existencia de cláusulas abusivas -art. 695.1.4-, en contrato el pacto tercero, relativo a los interses ordinarios y tercero bis, de intereses ordinarios variables, pacto sexto, que establece el vencimiento anticipado y pacto décimo, de cesión del crédito.

Seguido el incidente por sus trámites, recayó auto por el que se desestimaba íntegramente la oposición deducida, ordenando seguir adelante la ejecución despachada (de la que, recordemos, se habían excluido, por abusivos, los intereses moratorios del 18'75%).

Frente a dicha resolución se alzan, interponiendo sendos recursos de apelación, las partes ejecutadas comparecidas. Ambas apelantes impugnan la desestimación de los motivos de oposición por ellas invocadas relativas a la falta de legitimación activa de la entidad bancaria ejecutante y a la nulidad de la cláusula tercera, reguladora de los intereses ordinarios variables, al aplicar en la operación de préstamo hipotecarioel 'IRPH Cajas a un año' frente al EURIBOR, lo que consideran una práctica abusiva. Además, la Sra. Piedad , denuncia que la auto recurrido incurre en incongruencia omisiva al no pronunciarse sobre la infracción del art.

574 LEC , invocada en su día.

Todas las partes se han aquietado a la desestimación de los restantes motivos de oposición invocados.

No se aprecia este tribunal, de oficio, la existencia de otras cláusulas abusivas que constituyan el fundamento de la ejecución o que hayan determinado la cantidad exigible, por lo que el ámbito de esta segunda instancia queda limitado a las cuestiones indicadas.

Para la resolución del recurso es preciso partir de que no ha sido discutida la condición de consumidor del ejecutado y la aplicabilidad de la normativa de protección al consumidor, ni ofrece dudas el carácter de adhesión que tiene el contrato de préstamo mercantil que nos ocupa y, por consiguiente, que sus cláusulas no fueron negociadas individualmente sino impuestas por la entidad de crédito.

En último término y en relación a la petición contenida en la alegación tercera del escrito de interposición del recurso de apelación por los Sres. Borja Elias , baste indicar que no procede pronunciarse en esta segunda instancia, debiendo los ejecutados efectuar la solicitud que consideren oportuna, en el momento correspondiente, en el marco del proceso de ejecución (en esta segunda instancia únicamente se conoce sobre la resolución del incidente de oposición)

SEGUNDO.- Falta de legitimación activa En cuanto que afecta al orden público procesal, la legitimación debe ser examinada incluso de oficio (así la STS 13.11.2002 ); asimismo, es claro que dicha legitimación se determina en función de la relación existente entre una persona determinada y la situación jurídica en litigio, ya que consiste en una posición o condición objetiva en conexión con la relación material objeto del pleito que determina la aptitud para actuar en el mismo como parte ( SSTS 18.3.1993 , 28.2.2002 , 21.4.2004 ,...).

En concreto, en el ejercicio de la acción de ejecución forzosa, de acuerdo con el art. 538 LEC , la legitimación activa corresponde, en principio, a quien aparece como acreedor en el título ejecutivo; pero ello es sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 540 a 544 LEC . Así, en el art. 540.1 LEC se reconoce también la legitimación activa ('la ejecución podrá despacharse...', es decir se contempla la sucesión antes del inicio de la ejecución) a favor de quien acredite ser sucesor del que figure como ejecutante en el título ejecutivo (a los efectos del despacho de ejecución).

En este sentido, el art. 540.2 exige, para acreditar la sucesión, a los efectos del apartado anterior, la presentación al Tribunal de los documentos fehacientes en que aquélla conste, de modo que si el Tribunal los considera suficientes, a tales efectos, debe proceder sin más trámites, a despachar la ejecución a favor de quien resulte ser sucesor en razón de los documentos presentados (se deja claro que es el Tribunal el que valora la suficiencia de los documentos presentados).

Y, sólo si la sucesión no constara en documentos fehacientes o el Tribunal no los considerara suficientes, según el artículo 540.3 (en la redacción de la Ley 13/2009, de 3 de noviembre ), de la petición que deduzca el ejecutante mandará el Secretario judicial dar traslado a quien conste como ejecutado en el título y a quien se pretenda que es su sucesor y, oídos todos ellos en comparecencia señalada por el Secretario, el Tribunal decidirá lo que proceda sobre la sucesión a los solos efectos del despacho de la ejecución.' (además, SSAAAP Secciones 4ª de 28.6.2013 o 14ª en el Rª 162/2013).

Pensemos que la concreta regulación ( arts. 681 a 698 LEC ) solo difiere de la ordinaria en que los bienes sobre los que se proyecta han sido antes convencionalmente afectados por las partes (así, la demanda ejecutiva está sujeta a los exigencias generales, art. 685.2 en relación con los arts. 549 -éste, a su vez, con los arts. 538 y ss.- y 550 LEC ), y además las mismas pueden volver al ejecutivo (en base a la escritura pública, si así lo pide el ejecutante, ex art. 579), acudiéndose al procedimiento privilegiado si en la escritura se constataron las prevenciones del art. 682.2 LEC (valor de tasación y fijación de domicilio del deudor, requisitos de admisibilidad).

En el caso de autos, la entidad firmante del préstamo hipotecario, CAIXA D'ESTALVIS DE MANLLEU se fusionó con la entidades Caixa de Sabadell y Caixa de Terrassa, creando la entidad CAIXA D'ESTALVIS UNIÓ DE CAIXES D'ESTALVIS DE MANLLEU, SABADELL Y TERRASSA, segun escritura pública de fusión por integración de 29.6.2010. Posteriormente, en virtud de escritura pública de segregación de negocio operó una transmisión en bloque de activos y pasivos a favor de la entidad UNNIM BANC SAU, según escritura pública de 26.9.2011. En último término, UNNIM BANC SAU fue absorbida por fusión y disuelta sin liquidación por BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA, segun escritura pública de 20.5.2013. Se aportan con la demanda documentos preliminares 1, 2 y 3, consistentes en testimonio notarial bastante de las indicadas escrituras públicas que acreditan suficientemente, a juicio del tribunal, la existencia y alcance de estas operaciones.

De estas operaciones resulta que la ejecutante BBVA SA se ha subrogado como acreedora en el préstamo hipotecario en que se funda la demanda.

Por otra parte, este tribunal ha declarado de manera reiterada que «en relación con el art. 149 LH en el que se funda la resolución recurrida, en cuanto exige la inscripción en el Registro de la Propiedad de la escritura pública de cesión del crédito hipotecario, es doctrina comúnmente admitida ( STS de 23 de noviembre de 1993 ), que la omisión de los requisitos de forma establecidos en el artículo 149 LH no da lugar a la nulidad de la cesión , como ya declaró una antigua jurisprudencia ( STS 11.5.1905 , reiterada en la STS 29.6.1989 ), expresiva de que el ordenamiento jurídico español, tanto en el orden civil como en el hipotecario, sigue la orientación consiguiente normativa de que la inscripción es meramente declarativa, y en consecuencia sólo robustece el título inscrito frente a terceros a los efectos de la fe pública registral, y por ello la inscripción no tiene valor constitutivo tratándose de cesión de crédito hipotecarios, como lo está poniendo de manifiesto el párrafo tercero del invocado art. 149 cuando previene que el cesionario se subrogará en todos los derechos del cedente». El TS se viene pronunciando en este sentido (sentencias como las de 28.10.1957 , 7.7.1958 , 5.11.1974 , 16.10.1982 , 11.1.1983 , 23.10.1984 , 12.11.1992 ), señalando que la cesión de créditos puede hacerse válidamente sin conocimiento previo del deudor y aún contra su voluntad, no teniendo la notificación a éste otro alcance que el obligarlo con el nuevo deudor. Las exigencias del art. 149 LH se refieren a los efectos en relación a terceros La SAP Madrid, Sección 12ª, de 11 de enero de 2013 , se refiere a que la cesión se configura en nuestro ordenamiento como la transmisión de un crédito concreto y, así, el art. 1526 CC se refiere siempre en singular al 'crédito, derecho o acción' cedidos. Se trata, pues, de una cesión singular. La cesión universal responde a otro fenómeno distinto: La sustitución de una persona (causante) en la posición que mantenía otra (causahabiente) en relación a la totalidad de su patrimonio, en su más amplio sentido, con inclusión del activo y del pasivo. Por eso, en esa cesión global no cabe el denominado retracto de créditos litigiosos, ni rigen las reglas sobre la garantía de la solvencia del deudor ni, en fin, ninguna otra de las que los arts. 1.526 a 1.536 CC establece para la transmisión de créditos, ni siquiera la que regula la denominada cesión 'alzadamente o en globo de ciertos derechos rentas o productos', a que se refiere el art. 1532, pues, por general que sea, no comprende el pasivo, no existe sucesión en la personalidad.

La LH se ciñe a la cesión singular, como lo revela, ya sin ninguna duda, la redacción dada por la Ley 41/2007 de 7 de diciembre al art. 149 LH , al referir la cesión que regula a la prevista precisamente en el artículo 1.526 CC . Por el contrario, cuando se trata de una sucesión universal, no se requiere más requisitos que los que deriven de la propia norma que defina y regule le mecanismo sucesorio. Este es el caso que nos ocupa en el que la titularidad del crédito que se trata de hacer efectivo en el proceso de ejecución especial deviene, previa segregación, de una cesión global de activo y pasivo de la anterior titular al nuevo ente que se crea, y a su vez, de éste a la actual entidad, también de nueva creación.

Por lo que, en el presente caso, a los efectos del despacho de la ejecución, se consideran suficientes los documentos fehacientes aportados por la ejecutante, por medio de copia simple, en los términos del artículo 267 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , para acreditar la sucesión de quien figura como acreedor en el título ejecutivo, en los términos del artículo 540 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por ser además doctrina comúnmente admitida ( Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de marzo de 1952 ,; o Resolución de la Dirección General de los Registros y el Notariado de 7 de enero de 1992 ) que el juicio de capacidad del Notario constituye una presunción 'iuris tantum' de exactitud, no habiéndose producido, en el actual momento procesal, ninguna prueba en contrario de la legitimación de la ejecutante.

En consecuencia, la aplicación de la anterior doctrina, sin desconocer la existencia de múltiples resoluciones en sentido distinto, lleva a este tribunal a la conclusión de que, a los efectos de despachar ejecución, se consideran suficientes los documentos aportados por la entidad ejecutante para acreditar la sucesión de quien aparece como acreedor en el título de ejecución, en los términos del art. 540.2 LEC , y, por tanto, el recurso debe ser desestimado .



TERCERO.- Nulidad del tipo de referencia del interés variable En cuanto a la abusividad de la cláusula del tipo de referencia aplicable ( IRPH ), es de ver que en la escritura de préstamo hipotecario, en el capítulo de intereses ordinarios, se determina un interés fijo en una primera fase y un interés variable en una segunda fase pactándose el índice IRPH , índice de referencia de préstamos hipotecarios para el subsector de cajas de ahorro, con un incremento de 0 puntos. El índice es público y se recoge en el Boletín Oficial del Estado tras el cálculo que efectúa el Banco de España.

No cabe con ello sino confirmar íntegramente las correctas apreciaciones del juez de Instancia. En efecto, la cláusula de intereses variables se refiere al objeto principal del contrato, al precio que ha de pagar el prestatario como contraprestación al bien recibido, por lo que, en aplicación del art. 4.2 de la Directiva 9313CEE, y lo declarado en la STS de 9 de mayo de 2013 , no pueden ser objeto de control de abusividad salvo que no estén redactadas de manera clara y comprensible. Conforme se declara en la referida sentencia, tales cláusulas deberán superar el control de incorporación y el de transparencia, y en relación a éste último el Tribunal Supremo declara que: 'el artículo 80.1 TRLCU dispone que 'en los contratos con consumidores y usuarios que utilicen cláusulas no negociadas individualmente [...], aquéllas deberán cumplir los siguientes requisitos: a)-Concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa [...]; b)-Accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido'.

Con ello se persigue que el consumidor 'conozca o pueda conocer con sencillez tanto la 'carga económica' que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo'.

Todo ello conlleva que, como declaran los Autos de la AP de Girona, sección 1, de 18 de marzo de 2015 (ROJ: AAP GI 91/2015 ) y de la AP de Barcelona, sección 19, de 3 de junio de 2015 (ROJ: AAP B 975/2015 ): 'el principio de transparencia debe garantizar asimismo que el consumidor está en condiciones de obtener, antes de la conclusión del contrato, la información necesaria para poder tomar su decisión con pleno conocimiento de causa. De conformidad con lo señalado en la Sentencia precitada, la Sala no puede entrar a analizar en este procedimiento si la ejecutada en concreto entendió la cláusula que nos ocupa, si su consentimiento estaba o no viciado en el momento de suscribir la hipoteca, sino que únicamente debe atender a si dicha cláusula, analizada en abstracto, es clara y transparente'.

Aplicando lo expuesto al presente caso, se considera que la cláusula que establece el tipo de interés variable que el prestatario debe abonar al prestamista cumple tales condiciones de claridad y transparencia.

Ello supone que el prestatario estaba, en el momento de suscribir el contrato, en condiciones de conocer que esta cláusula incidía en el objeto principal del mismo y cómo lo hacía. En consecuencia, se desestima también el recurso en cuanto a este extremo.



CUARTO.- Infracción del art. 574 LEC .

Ciertamente, la ejecutada Sra. Piedad invocó como causa de oposición la infracción del art. 574 LEC , cuestión que no es resuelta por el auto de primera instancia que pone fin al incidente de oposición, incurriendo con ello en una incongruencia omisiva, vulneradora del art. 218 LEC . Ahora bien, la única consecuencia que ello comporta, de acuerdo con lo establecido en el art. 465.3 LEC , es que este tribunal deba pronunciarse sobre ello.

Así es, insiste la apelante en que se ha infringido el art. 574.1 LEC ya que en la demanda no se expresan las operaciones de cálculo que arrojan como saldo la cantidad determinada por la que se pide el despacho de la ejecución.

En la demanda inicial se indica el procedimiento de liquidación de los intereses con referencia al Acta Notarial de fijación de saldo deudor que se acompaña, y se hace constar el desglose de la cantidad total reclamada, por partidas.

No se consigna en la demanda, sin embargo, el tipo de interés variable, ni tampoco el desglose de todas las operaciones efectuadas para hallar el saldo final, pero todo ello consta en la referida acta notarial, a la que obra incorporado todo el desarrollo de la operación, con los intereses nominales y de demora que han resultado de aplicación durante toda la vigencia de la misma, para acabar con un resumen de la liquidación de la deuda pendiente de pago.

Es decir, la exigencia del art. 574 LEC se entiende perfectamente cumplida por remisión a dicho documento, al quedar integrada la demanda con su contenido, siendo la exigencia pretendida por la recurrente excesivamente formalista y carente de justificación a entender de este Tribunal, y ello a pesar de que existe alguna sección de esta misma Audiencia Provincial que abona su tesis. Este Tribunal, sin embargo, siempre ha seguido en este cuestión la tesis mayoritaria, del que es buen ejemplo el Auto de la sección 16ª, de 21 de febrero de 2012, en cuanto señala 'De otro lado, la mera circunstancia de que las concretas operaciones de cálculo -por lo demás de extrema simplicidad ya que se trata de la suma de tres factores- que arrojan como saldo la cantidad determinada por la que se pide el despacho de ejecución no se exponga al detalle en el escrito de demanda, no significa que no estén expresadas en ella, tal y como exige el art. 574 .1 de la LEc en su primer inciso, ya que ese verbo significa propiamente 'decir o manifestar con palabras lo que uno quiere dar a entender' y ello puede conseguirse directamente con la expresión de una argumento u operación de cálculo, como, por vía indirecta, con la expresa remisión a un documento adjunto que contenga uno u otro'.

En el mismo sentido encontramos los Autos de esta Audiencia Provincial de 2.12.2015 (Sec 17a), 25.1.2016 (Sec 1a) o 26.2.2016 (Sec 16a).



QUINTO.- Costas La desestimación del recurso conlleva la imposición de las costas de esta segunda instancia a la parte apelante ( art. 394.1 por remisión del 398.1 LEC ).

Fallo

DESESTIMANDO los recursos de apelación formulados, respectivamente, por la representación procesal de Borja Y Tania y por la de Piedad contra el auto de fecha 3 de julio de 2015 dictado en el procedimiento de ejecución hipotecaria núm. 559/2014 del Juzgado de 1ª Instancia núm. 7 de Terrassa, SE CONFIRMA dicha resolución, con expresa imposición a los recurrentes de las costas de la apelación.

Contra la presente resolución no cabe recurso.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse las actuaciones remitidas al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por este nuestro auto, del que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Doy fe.