Auto CIVIL Nº 199/2019, Audiencia Provincial de Lleida, Sección 2, Rec 405/2016 de 15 de Octubre de 2019

Encabezamiento

Sección nº 02 de la Audiencia Provincial de Lleida. Civil
Calle Canyeret, 1 - Lleida - C.P.: 25007
TEL.: 973705820
FAX: 973700281
EMAIL:aps2.lleida@xij.gencat.cat
N.I.G.: 2520342120148200524
Recurso de apelación 405/2016 -B
Materia: Otros asuntos (genéricos)
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instáncia e Instrucción nº 2 de La Seu de
Urgell (UPAD Civil 2)
Procedimiento de origen:Incidente de oposición a la ejecución por motivos de fondo 274/2014
Parte recurrente/Solicitante: Araceli
Procurador/a: Montserrat Vila Bresco, Maria Sanz Baraut
Abogado/a: Mº. CARMEN RUIZ GONZALEZ
Parte recurrida: CATALUNYA BANC, S.A., BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA
Procurador/a: Sagrario Fernandez Graell, Teresa Mª Huerta Cardeñes
Abogado/a: Mª Teresa Esteve Barallat
AUTO Nº 199/2019
Presidente:
Ilmo. Sr. Albert Guilanyà i Foix
Magistradas:
Ilma. Sra. Ana Cristina Sainz Pereda
Ilma. Sra. Beatriz Terrer Baquero
Lleida, 15 de octubre de 2019

Antecedentes

PRIMERO. En fecha 6 de junio de 2016 se han recibido los autos de Incidente de oposición a la ejecución por motivos de fondo núm. 274/2014 remitidos por Sección Civil. Juzgado de Primera Instáncia e Instrucción nº 2 de La Seu de Urgell (UPAD Civil 2) a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por Araceli , representada por la Procuradora Araceli , contra Auto - 21/12/2015 y en el que consta como parte apelada ela Procuradora Sagrario Fernandez Graell, en nombre y representación de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA.



SEGUNDO. El contenido de la parte dispositiva del auto contra el que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: ' DISPONGO: Desestimando la oposición a la ejecución se declara procedente que ésta siga adelante con imposición de costas a la parte ejecutada.'

TERCERO. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Por Auto de fecha 28 de noviembre de 2017 se acordó mantener la suspensión del asunto a la espera de la resolución de la cuestión prejudicial planteada ante el TJUE por parte del Tribunal Supremo, y posteriormente se ha levantado dicha suspensión por providencia de fecha 15 de octubre de 2019.



CUARTO. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente al Magistrado Albert Guilanyà i Foix .

Fundamentos

PRIMERO.- La parte ejecutada recurre contra el auto de primera instancia y lo hace alegando falta de legitimación activa, nulidad de las cláusulas de vencimiento anticipado, intereses moratorios, pacto de liquidez y libre elección de procedimiento y solicitando la nulidad de las actuaciones, o suspensión del procedimiento y alternativamente nulidad de las cláusulas abusivas.

La parte ejecutante se opone al recurso y solicita la confirmación del auto recurrido.



SEGUNDO.- Insiste el apelante en la excepción de falta de legitimación activa para reclamar por parte de CATALUNYA BANC SA, al no haber acreditado la condición de acreedora subrogada, siendo que la cesión de la titularidad de la hipoteca que garantice un crédito o préstamo debe hacerse en escritura pública e inscribirse en el Registro de la Propiedad, alegando como infringidos diversos preceptos de la LEC y de la legislación hipotecaria.

Sobre dicha cuestión se da debida respuesta en la resolución recurrida, analizando el contenido de la escritura de cesión de derechos entre Caixa d'Estalvis de Catalunya, Tarragona i Manresa y Catalunya Banc SA, aportada a la demanda bajo Doc. 2, sin que los argumentos vertidos por el juzgador hayan resultado desvirtuados por el apelante, que se limita a manifestar que no ha quedado acreditada la condición de acreedora subrogada de la actora dado que no acredita que en la cesión parcial de activos figure el crédito reclamado, cuando el contenido de la escritura es claro al respecto.

Añadir que además la cuestión hoy planteada ha sido ya resuelta por esta Sala en supuestos análogos (hay que recordar que la desaparición de las Cajas de Ahorro tarjo consigo un importantísimo cúmulo de transformaciones de aquellas en entidades bancarias) y en que también se aportaba la escritura de cesión de derechos, por ejemplo en el caso de Banco MARE NOSTRUM y Banco Sabadell.

Al efecto, Autos de 13 de septiembre de 2018, nº 156/2018, y 22 de noviembre de 2018, nº 223/2018, disponiendo este último: 'Així, doncs, com hem dit a la nostra interlocutòria de 2-7-18: 'resulta de aplicación lo previsto en los arts. 81 a 91 de la Ley 3/2009, de 9 de abril , sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, que configura, como nueva forma de sucesión universal entre sociedades mercantiles, la cesión global, que puede conllevar la desaparición de la transmitente, si se despoja de la totalidad, o puede permanecer si, previa segregación, se produce el traspaso en bloque por sucesión universal de una o varias partes del patrimonio de una sociedad, cada una de las cuales forme una unidad económica, a una o varias sociedades ( artículo 71). Se trata, por tanto de supuestos de sucesión universal y traspaso en bloque de una o varias partes del patrimonio de una sociedad a otra, distintos por tanto a los previstos en el art. 149 LH, que no contempla los supuestos de transformaciones societarias y sucesión a título universal'.

(...) Por último refiere el recurrente que no acredita la actora que en la cesión parcial de activos figure el crédito reclamado y su inscripción en el Registro de la Propiedad, siendo que el Art. 149 LH exige la cesión del crédito hipotecario en escritura y con inscripción.

Sobre esta cuestión ya se ha pronunciado esta Sala en diversas resoluciones y al efecto es ilustrativo el Auto antes citado de 22 de noviembre de 2018, nº 223/2018, en la que disponíamos: 'TERCER.- Finalment, pel que fa al requisit de la inscripció al registre de la propietat a favor del nou creditor, tampoc pot ser admès aquest argument, tal i com raona la Secció 14 de l'Audiència Provincial de Barcelona a la seva interlocutòria de 6-5-13 quan diu: 'Entén el Jutjat de 1a instància (provisió de 12 de novembre de 2102) que no es pot reconèixer legitimació activa a Bankia SAU (es refereix expressament al caràcter formal del procediment hipotecari) perquè, en el termini que se li va concedir per esmenar el defecte, no ha acreditat que la garantia hipotecaria que pretén executar estigués inscrita al seu favor.

No ho exigeix així l'article 540.1 LEC. Aquest precepte és d'aplicació també a les execucions sobre béns hipotecats. Expressament disposa l' articles 681 LEC que 'l'acció per exigir el pagament de deutes garantits per una penyora o hipoteca es pot exercir directament contra els béns pignorats o hipotecats; l'exercici s'ha de subjectar al que disposa aquest Títol (el tercer), amb les especialitats que estableix aquest capítol', és a dir el cinquè que és el que es refereix a 'les particularitats de l'execució sobre béns hipotecats o pignorats'.

Doncs bé, l'article 540 s'integra en el Títol III, concretament en el capítol I relatiu a 'les parts de l'execució' i el capítol Vè no conté cap especialitat per les execucions de béns hipotecats.

Refereix el Jutjat, remetent-se als raonaments de la resolució dictada el 12 de juliol de 2012 per la secció 3 de l'Audiència Provincial de Castelló, que l' article 149 LH exigeix la inscripció.

Després de la modificació introduïda per la Llei 41/2007 de 7 de desembre, es planteja dubtes sobre si l' article 149 LH és d'aplicació a les cessions globals. L' article 68 de la Llei 3/2009 de 3 d'abril, sobre modificacions estructurals de les societats mercantils, preveu la segregació com un supòsit d'escissió d'una societat mercantil, a títol universal, que defineix en el seu article 71. L'article 149 LH, en la seva actual redacció, al que es refereix és a la cessió en tot o en part d'un préstec o crèdit hipotecari efectuada de conformitat amb l'article 1526 CC1 La referència a l'article 1526 CC pot portar a pensar que contempla uns supòsits distints.

En aquest sentit ho han entès la secció 6a de l' Audiència Provincial d'Alacant - 12/7/2012 - i la 12 de Madrid -11 de gener de 2013.

En tot cas, el Tribunal Suprem en sentència de 29 de juny de 1989, en un supòsit (anterior a la modificació de l' article 149 LH) en què BBVA es subrogava universalment en tot el contingut patrimonial i obligacional de Banca Vilella, SA declara que no constitueix cap obstacle perquè BBVA insti procediment d'execució hipotecaria que figurés inscrita en el Registre de la Propietat a favor de Banca Vilella, SA i no nominalment a favor del BBVA.

Raona el Tribunal en aquesta resolució que: (i) ' en virtud de esa total adjudicación, en lo sucesivo será la expresada entidad bancaria adjudicataria quien ostente todos y cada uno de los derechos y obligaciones, incluso situaciones transitorias o de hecho, que pudieran corresponder a la repetida entidad adjudicante, por el título que fuere, y cuya cuestión, en cuanto se estime generante de cesión de la hipoteca que dio origen a la tan mentada entidad Banco Bilbao Vizcaya, SA, confiere a ésta facultad legitimadora para ejercitar a su amparo el procedimiento judicial sumario que autoriza el artículo 131 LH '.

(ii) el requisit de la subsistència i no cancel·lació (que exigien les regles 2a i 4a de l'article 131 LH i actualment l' article 685.2 LEC es contrau 'a acreditar la pervivencia del título que da base al ejercicio de la correspondiente acción hipotecaria, que ciertamente ha de corresponder a quien ostente, bien directamente, o por subrogación por vía de cesión, el crédito emanante de la hipoteca'.

(iii) la hipoteca té un caràcter accessori del crèdit, 'de modo que aquella subsiste en tanto éste también subsiste, lo que atribuye al crédito la cualidad de elemento principal de la relación jurídica y lo lleva a reconocer que corresponde a la misma persona que sea titular del crédito garantizado, al no ser la hipoteca un derecho independiente'.

(iv) l'exigència d'inscripció en el Registre de la Propietat a la que al·ludeixen els articles 149 LH i 244 RH és en relació a tercers a efectes de la fe pública registral i per tant 'la inscripción no tiene valor constitutivo tratándose de la cesión de créditos como lo está poniendo de manifiesto el párrafo segundo del invocado artículo 149 LH cuando previene que el cesionario se subrogará en todos los derechos del cedente'.

Aquesta mateixa doctrina, s'ha seguit a les sentències de 23 de novembre de 1993, de 25 de febrer de 2003 i de 4 de juny de 2007 ' En aquest sentit ens hem pronunciat en la Interlocutòria 156/2018, de 13 de setembre, resolent el mateix conflicte entre les mateixes parts a raó d' un altre préstec hipotecari'.

Así pues este primer motivo de recurso ha de ser rechazado.

Lo propio ocurre con la segunda alegación en este primer motivo relativo a la falta de legitimación activa de la parte actora y en relación al fondo de titulación. Efectivamente, en relación con la problemática de la titulación, las alegaciones de la apelante no pueden ser atendidas habida cuenta que se trata de una cuestión sobre la que también se ha pronunciado la Sala en diversas ocasiones, rechazando que la titulización comporte una cesión de crédito en virtud de la cual la entidad cedente deja de ser la acreedora para pasar a serlo el fondo de titulación cesionario, lo que daría lugar al sobreseimiento del procedimiento hipotecario según la tesis mantenida por el recurrente. En este sentido en el Auto de 7 de noviembre de 2018 se planteaba la misma cuestión y en esta resolución recogíamos y reiterábamos el criterio seguido en los autos de 18 de mayo y 19 de diciembre de 2017, indicando en este último lo siguiente: 'el criterio mayoritariamente seguido en la jurisprudencia menor es el de admitir que la entidad bancaria, en tanto que acreedora hipotecaria, ostenta legitimación activa para instar la ejecución hipotecaria aunque haya cedido su crédito a un Fondo de este tipo, siendo ilustrativo al respecto el Auto de la AP de Barcelona, sec. 14ª, de 25 de noviembre de 2016 , argumentando al respecto que: '... la actora goza de legitimación para instar la acción que nos ocupa, aunque se haya cedido el crédito al Fondo IMBPE MBS 2, FTA, cuya gestión está cedida a la sociedad gestora de Fondos de Titulación SA, ya que como bien han analizado y/o interpretado diferentes Audiencias Provinciales las entidades bancarias cedentes gozan de legitimación para instar la acción, en su calidad de acreedora hipotecaria , al efecto esta Sala se ha pronunciado en el Auto de 28 de julio de 2016, rollo 429/16 , en los siguientes términos: 'La titulización hipotecaria nació a partir de la Ley 191992, sin embargo, fue la Ley de 25 de marzo de 1981 la que estableció tres clases de títulos: cédulas, bonos y participaciones.

Posteriormente, en la Ley 19/1992, sobre fondos de inversión y de titulización hipotecaria se regulan los Fondos de Titulación Hipotecaria, con lo cual se crea el cuarto título en nuestro sistema, el cual permaneció innominado hasta 1.998, en que la Exposición de Motivos de Real Decreto de 14 de mayo (que regula los Fondos de Titulación de Activos) los denomina 'bonos de titulación hipotecaria'. La novedad tiene claro antecedente en los sistemas de corte anglosajón, dado que se crean patrimonios cerrados sin personalidad jurídica, acudiéndose a un sistema fiduciario, donde una entidad financiera especializada (las denominadas sociedades gestoras de Fondos de Titulación Hipotecaria) es la encargada de gestionar el proceso de transformación financiera de flujos hipotecarios en valores de renta fija que representa la titulación hipotecaria.

La finalidad que se persigue con esta Ley es la consecución de una mayor especialidad en la materia, de manera que el riesgo inherente a las participaciones hipotecarias sea asumido por una pluralidad de personas, lo cual deberá abaratar el coste de los créditos hipotecarios. Con los fondos se establece una pirámide de transmisión de riesgos, cuya base estaría constituida por los créditos hipotecarios participados, que transmitirían el riesgo a las participaciones y, en cuya cúspide, se situarían los bonos de titulación hipotecaria, valores emitidos con cargo al fondo, que asumen el riesgo inherente a las participaciones hipotecarias agrupadas en el fondo. El activo de los Fondos de Titulación Hipotecaria está constituido por el importe de las participaciones agrupadas, y el pasivo por los valores mobiliarios emitidos con cargo al Fondo (Bonos de Titulación Hipotecaria).

Por Real Decreto de 14 de mayo 1.998 se regulan los 'Fondos de Titulación de Activos', aprovechando la autorización que se dio al Gobierno, previo informe del Banco de España y de la Comisión Nacional del Mercado de Valores, por el Real Decreto-ley 3/1.993 de 26 de febrero, sobre 'medidas urgentes en materia presupuestaria, tributarias, financieras y de empleo', para extender el régimen previsto para la titulación de participaciones hipotecarias a otros créditos y préstamos. En este sentido, ya había habido una aplicación de esta extensión en la Ley de 'Ordenación del Sistema Eléctrico Nacional' por la Ley 40/1.994 de 30 de diciembre, que recogió los llamados 'Fondos de Titulación derivados de la Moratoria Nuclear', en orden a permitir titulizar los créditos a favor de las compañías eléctricas provenientes de las indemnizaciones concedidas por el Estado como consecuencia de dicha moratoria.

La Ley 44/2.002, de 22 de noviembre, de 'Medidas de Reforma del Sistema Financiero', crea dos nuevos valores financieros: a) La cédula territorial, la cual, a imagen y semejanza de la cédula hipotecaria, permiten refinanciar los créditos de las entidades frente a las Administraciones Públicas y cuyo régimen fiscal y financiero es el propio de aquella. Señala el artículo 13 que el importe total de las cédulas no podrá exceder del 70 por cien del importe de los préstamos y créditos no amortizados que tengan concedidos las entidades emisoras al Estado, Comunidades Autónomas, Entidades Locales, así como a los organismos autónomos y entidades públicas empresariales dependientes de los mismos o a otras entidades de naturaleza análoga del Espacio Económico Europeo.

b) Los certificados de transmisión de hipoteca, que se concibe como un medio de transmisión de créditos hipotecarios de baja calidad, pues el artículo 18 de la Ley permite que las participaciones hipotecarias agrupadas en fondos de titulación de activos puedan corresponder a créditos y préstamos que no reúnan los requisitos de la sección 2ª de la LMH. Estas participaciones se denominarán 'certificados de transmisión de hipoteca'.

Pues bien, en el presente caso nos encontramos ante un supuesto de cesión de los derechos económicos derivados de créditos hipotecarios; se trata de un sistema para transformar los activos tradicionales reflejados en el balance de unen en valores susceptibles de ser negociados en mercados secundarios. No obstante, su forma de articulación, se trata de una cesión de créditos, en que el cedente (en ese caso CATALUNYA BANC, SA) conserva el derecho de ejercitar las acciones derivadas del incumplimiento contractual y, por lo tanto, la acción ejecutiva hipotecaria , pues como indica el artículo 26.3 del Reglamento del Mercado Hipotecario el cedente conserva la custodia y administración del crédito hipotecario, así como la titularidad parcial del mismo y vendrá obligado a realizar cuantos actos sean necesarios para la efectividad y buen fin del mismo.

El artículo 15 de Ley 2/1981, de 25 de marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario establece en sus apartados 4 y 5: 'El titular de la participación hipotecaria tendrá acción ejecutiva contra la Entidad emisora, siempre que el incumplimiento de sus obligaciones no sea consecuencia de la falta de pago del deudor en cuyo préstamo participa dicha persona. En este caso, el titular de la participación concurrirá, en igualdad de derechos con el acreedor hipotecario, en la ejecución que se siga contra el mencionado deudor, cobrando a prorrata de su respectiva participación en la operación y sin perjuicio de que la Entidad emisora perciba la posible diferencia entre el interés pactado en el préstamo y el cedido en la participación, cuando éste fuera inferior. El titular de la participación podrá compeler al acreedor hipotecario para que inste la ejecución.

Si el acreedor hipotecario no instare la ejecución judicial dentro de los sesenta días desde que fuera compelido a ello, el titular de la participación podrá subrogarse en dicha ejecución, por la cuantía de su respectiva participación. Las notificaciones pertinentes se harán fehacientemente'.

La regulación de la emisión de las Participaciones Hipotecarias y los Certificados de Transmisión de Hipoteca, aparte de la citada Ley 2/1981, de 25 de marzo, se rige por el Real Decreto 716/2009, de 24 de abril, por el que se desarrollan determinados aspectos de la Ley 2/1981 y por la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, así como por la Ley 5/2015, de 27 de abril, de fomento de la financiación empresarial (BOE 28 de abril de 2015), en cuyo artículo 15 se establece que 'Los fondos de titulización son patrimonios separados, carentes de personalidad jurídica, con valor patrimonial neto nulo, integrados: a) En cuanto a su activo, por los derechos de crédito, presentes o futuros, que agrupen de conformidad con lo previsto en el artículo 16 y, b) en cuanto a su pasivo, por los valores de renta fija que emitan y por los créditos concedidos por cualquier tercero'. b) en cuanto a su pasivo, por los valores de renta fija que emitan y por los créditos concedidos por cualquier tercero'.

Por otro lado, en el artículo 15.1 de la Ley de 27 de abril de 2015 se establece que 'podrán incorporarse al activo de un fondo de titulización los activos que pertenezcan a alguna de las categorías siguientes: a) Derechos de crédito que figuren en el activo del cedente. Se entenderán incluidas en esta letra las participaciones hipotecarias que correspondan a préstamos que reúnan los requisitos establecidos en la sección segunda de la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de regulación del mercado hipotecario, así como los certificados de transmisión de hipoteca. Los valores emitidos por fondos de titulización que integren en su activo participaciones hipotecarias o certificados de transmisión hipotecaria tendrán la consideración de títulos hipotecarios de la citada Ley 2/1981, de 25 de marzo'. Por otro lado, el artículo 15.2 de la misma Ley admite que se puedan transmitir por cualquier modo al disponer que 'los fondos de titulización podrán adquirir la titularidad de los activos por cualquier modo, bien sea a través de su cesión, su adquisición, su suscripción en mercados primarios o a través de cualquier otro modo admitido en Derecho'.

De esta regulación se deduce que nos encontramos ante una cesión de créditos, en la cual el cedente, tanto en los fondos sometidos a la regulación de la Ley 19/1992, como los fondos que se constituyan con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 5/2015, de 27 de abril, la entidad cedente, en este caso, CATALUNYA BANC, SA, tiene legitimación activa para el ejercicio de las acciones derivadas del crédito hipotecario contra el deudor, sin perjuicio de que si el cedente no insta esos derechos el Fondo de Titulización ostenta legitimación por sustitución, que también se puede catalogar como legitimación extraordinaria contra el deudor hipotecario'.

En análogos términos se pronuncia la Sección 19ª de la Audiencia Provincial en Auto de 3 de febrero de 2016, recurso 880/15'.

Similares argumentos se ofrecen en los autos de la sección 9ª de la AP de Valencia, de 16 de abril de 2016 y 6 de febrero de 2017, y también en los de la sección 12ª de la AP de Madrid de 28-1-2015 y 1-12-2016, con expresa cita de los arts. 30 y 31 del Reglamento de desarrollo de la Ley del Mercado Hipotecario , indicando que '...'es evidente que es al emisor al que le corresponde instar la ejecución hipotecaria sin perjuicio de los derechos que correspondan a los titulares de los títulos emitidos.

Entendemos por ello que es clara la legitimación activa del acreedor hipotecario para el inicio de la ejecución hipotecaria, sin perjuicio de los derechos y acciones de los partícipes hipotecarios. Tal legitimación también permanece en los casos de titulización, pues si la titulización hipotecaria no es más que la agrupación de participaciones hipotecarias, mediante la creación de un fondo de las mismas, sin personalidad jurídica, gestionado por una sociedad gestora que lo ha creado, la entidad titular del préstamo y crédito sigue teniendo la legitimación activa para ejercer la acción ejecutiva, incluso también la entidad titular del préstamo o crédito tendría legitimación pasiva para soportar cualquier acción contra ella'.



TERCERO.- Una vez resueltas las alegaciones relativas a la falta de legitimación ye entrando en el análisis del resto de motivos relativos a las cláusulas abusivas, por razones de sistemática deberemos entrar primero en el análisis de la relativa al vencimiento anticipado, por las consecuencias que pudiere comporta su apreciación como nula.

Así las cosas, hay que recordar que la Sala Primera del Tribunal Supremo ha decidido en su Sentencia del Pleno, 463/2019, de 11 de septiembre, Recurso (CIP) 1752/2014, sobre los efectos de la nulidad de las cláusulas de vencimiento anticipado, tras la STJUE de 26 de marzo de 2019 y los autos de 3 de julio de 2019. En la misma y por unanimidad, se ha pronunciado acerca de los efectos derivados de la nulidad de las cláusulas de vencimiento anticipado de préstamos hipotecarios, en línea con lo planteado en su día al TJUE y lo resuelto por este.

En aplicación de los criterios facilitados por el TJUE para determinar si es posible la subsistencia del contrato, la Sala 1ª del TS entiende que el préstamo hipotecario es un negocio jurídico complejo, cuyo fundamento común para las partes es la obtención de un crédito más barato (consumidor) a cambio de una garantía eficaz en caso de impago (banco). De este modo, no puede subsistir un contrato de préstamo hipotecario de larga duración si la ejecución de la garantía resulta ilusoria, por lo que, en principio, la supresión de la cláusula que sustenta esa garantía causaría la nulidad total del contrato.

Ahora bien, esa nulidad total expondría al consumidor a consecuencias especialmente perjudiciales, como la obligación de devolver la totalidad del saldo vivo del préstamo, la pérdida de las ventajas legalmente previstas para la ejecución hipotecaria o el riesgo de la ejecución de una sentencia declarativa.

Para evitar estas consecuencias, el TJUE ha admitido que la cláusula abusiva se sustituya por la disposición legal que inspiró las cláusulas de vencimiento anticipado, en referencia al art. 693.2 LEC en su redacción del año 2013. No obstante, la Sala 1ª del TS en la comentada Sentencia, ha considerado más lógico, en el momento actual, tener en cuenta la nueva Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario (LCCI), como norma imperativa más beneficiosa para el consumidor.

Por último, la Sala facilita las siguientes orientaciones jurisprudenciales para los procedimientos de ejecución hipotecaria en curso, en los que no se haya producido todavía la entrega de la posesión al adquirente: 1.- Los procesos en que el préstamo se dio por vencido antes de la entrada en vigor de la Ley 1/2013, por aplicación de una cláusula contractual reputada nula, deberían ser sobreseídos sin más trámite.

2.- Los procesos en que el préstamo se dio vencido después de la entrada en vigor de la Ley 1/2013, por aplicación de una cláusula contractual reputada nula, si el incumplimiento del deudor no reúne los requisitos de gravedad y proporcionalidad exigidos por la jurisprudencia, teniendo en cuenta como criterio orientador el art. 24 LCCI, deberían ser igualmente sobreseídos. Por el contrario, si el incumplimiento del deudor reviste la gravedad prevista en la LCCI, podrán continuar su tramitación.

A tal efecto debe de recordarse cuál es el contenido del artículo 24 de la LCCI y que señala que: 'Artículo 24. Vencimiento anticipado.

1. En los contratos de préstamo cuyo prestatario, fiador o garante sea una persona física y que estén garantizados mediante hipoteca o por otra garantía real sobre bienes inmuebles de uso residencial o cuya finalidad sea adquirir o conservar derechos de propiedad sobre terrenos o inmuebles construidos o por construir para uso residencial el prestatario perderá el derecho al plazo y se producirá el vencimiento anticipado del contrato si concurren conjuntamente los siguientes requisitos: a) Que el prestatario se encuentre en mora en el pago de una parte del capital del préstamo o de los intereses.

b) Que la cuantía de las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al menos: i. Al tres por ciento de la cuantía del capital concedido, si la mora se produjera dentro de la primera mitad de la duración del préstamo. Se considerará cumplido este requisito cuando las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al impago de doce plazos mensuales o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo al menos equivalente a doce meses.

ii. Al siete por ciento de la cuantía del capital concedido, si la mora se produjera dentro de la segunda mitad de la duración del préstamo. Se considerará cumplido este requisito cuando las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al impago de quince plazos mensuales o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo al menos equivalente a quince meses.

c) Que el prestamista haya requerido el pago al prestatario concediéndole un plazo de al menos un mes para su cumplimiento y advirtiéndole de que, de no ser atendido, reclamará el reembolso total adeudado del préstamo.

2. Las reglas contenidas en este artículo no admitirán pacto en contrario.' 3.- El sobreseimiento de los procesos no impedirá una nueva demanda ejecutiva basada, no en el vencimiento anticipado por previsión contractual, sino en la aplicación de LCCI.

Si aplicamos tales consideraciones a la cláusula controvertida en autos, se aprecia que no supera los estándares establecidos, pues ni modula la gravedad del incumplimiento en función de la duración y cuantía del préstamo, ni permite al consumidor evitar su aplicación mediante una conducta diligente de reparación (aunque con posterioridad lo haya permitido la legislación cuando el bien hipotecado es la vivienda habitual - art. 693.3, párrafo 2, LEC, en redacción actual dada por Ley 19/2015, de 13 de julio).

Ahora bien, hay que examinar la cláusula bajo la óptica de las pautas que da el del TS, de manera que resulta de los autos que, en el caso aquí enjuiciado, el préstamo se dio por vencido en el mes de febrero de 2014, por lo tanto con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social, que entró en vigor el mismo día de su publicación en el BOE, lo que debe de llevarnos a examinar cuantas cuotas se debían en ese momento, y veremos que eran un total de 15 cuotas (desde Oct 2012 no se ha pagado ninguna). Lo que sobrepasa el límite que fija el articulo 24 b) de la LCCI, lo que conforme a la doctrina del TS debe de llevarnos a considerar que estamos ante un incumplimiento de especial gravedad cuya consecuencia ha de ser, a pesar de la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado, la continuación del procedimiento hipotecario.



CUARTO.- En el recurso de apelación se discute también sobre la nulidad de las cláusulas de intereses moratorios, libre elección del procedimiento para reclamar y del pacto de liquidez.

Pues bien, respecto de los intereses moratorios, debemos apreciar su nulidad, pues tanto a la vista de la jurisprudencia del TJUE en la interpretación y aplicación de la Directiva 93/13/CEE relativa a la protección de los consumidores y usuarios, como a la del TS en esta materia, la cláusula seria nula. En concreto, la STS, del Pleno, nº 265 de 22 de abril de 2015 (rec. 2351/2012), fija como doctrina jurisprudencial que, en los contratos de préstamo sin garantía real concertados con consumidores, es abusiva la cláusula no negociada que fija un interés de demora que suponga un incremento de más de dos puntos porcentuales respecto del interés remuneratorio pactado; habiendo estimado el Tribunal Supremo en su Sentencia, también del Pleno, nº 364 de 3 de junio de 2016 (rec. 2499/2014) que dicho criterio es aplicable a los préstamos con garantía hipotecaria. Expresando la STS nº 705 de 23 de diciembre de 2015 (rec. 2658/2013), en línea con la STJUE de 21 de enero de 2015 (Asuntos acumulados C-482/13 , C-484/13, C-485/13 y C-487/13), que el hecho de que el interés de demora previsto en un contrato celebrado con consumidores respete el límite máximo del art. 114 LH (modificado por la Ley 1/2013) no determina necesariamente que el tipo no sea abusivo.

Esta interpretación del TS sobre las cláusulas de intereses de demora de las Sentencias mencionadas de 22 de abril de 2015 y de 3 de junio de 2016 se ha seguido también por esta Sala Civil de la Audiencia en nuestros Autos nº 137 de 19 de julio de 2018 ( rec. 199/2017), nº 79 de 3 de mayo de 2018 ( rec. 241/2018), nº 74 de 27 de abril de 2018 ( rec. 50/2017), nº 49 de 19 de marzo de 2018 ( rec. 48/2017), nº 37 de 6 de marzo de 2018 ( rec. 874/2016), nº 192 de 26 de octubre de 2017 ( rec. 516/2016) y nº 174 de 28 de septiembre de 2017 ( rec. 489/2016), entre otros, y ha sido confirmada por la STJUE de 7 de agosto de 2018 (asuntos acumulados C-96/16 y C-94/17).



QUINTO.- La siguiente de las clausulas recurridas se refiere a la de libertad de elección de procedimiento por parte de la entidad bancaria, cláusula en donde no se aprecia el carácter abusivo ya que es un derecho procesal que la entidad bancaria tiene la de elegir la forma de reclamación que más le convenga, siempre y cuando no resulte su conducta abusiva, lo que no es el caso, pues precisamente ha elegido el cauce que más favorece al consumidor, cual es la ejecución de la garantía por la vía hipotecaria, que es sabido que otorga al ejecutado mayores garantías que las que le ofrece la ejecución ordinaria, por bien que los motivos de oposición sean diferentes. No obstante en nada obsta la alegación de cláusulas abusivas también en el procedimiento hipotecario, como de hecho así se ha hecho y esta sala ha apreciado.



SEXTO.- En relación al pacto de liquidez, este está admitido por el Tribunal Supremo y en tal sentido sentencias de 4 de noviembre de 2005 y 16 de diciembre de 2009, entre otras, al considerar que es un pacto procesal para acreditar los requisitos del despacho de la ejecución, cuál es la liquidez o determinación de la deuda, y, por consiguiente, para poder formular la reclamación judicial de la misma.

En consecuencia, esta facultad de liquidación unilateral pactada con base en principio autonomía de la voluntad de los contratantes, ex artículo 1255 del Código Civil, no genera indefensión y no se trata, por tanto, de una cláusula abusiva.

SEPTIMO.- Habida cuenta las dudas de derecho generadas en la resolución de los diversos extremos del recurso que han dado lugar a sentencias del TS fijando jurisprudencia y al propio TJUE, no se hace declaración de las costas de ninguna de ambas instancias.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general aplicación, se dicta la siguiente

Fallo

La Sala acuerda ESTIMAR parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el procurador Sanz contra el auto de fecha 21 de diciembre de 2015 del juzgado de primera instancia 2 de la Seo de Urgel y en su consecuencia DECLARAMOS nula la cláusula relativa a los intereses moratorios debiendo continuar la tramitación del procedimiento tras proceder al recálculo de los mismos que deberán de quedar sin efecto.

Confirmamos el resto de pronunciamientos de la resolución recurrida y sin hacer declaración de las costas de ninguna de ambas instancias.

Contra esta resolución no cabe recurso alguno.

Lo acordamos y firmamos.