Auto CIVIL Nº 2/2017, Audiencia Provincial de Ciudad Real, Sección 1, Rec 433/2016 de 19 de Enero de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
CIUDAD REAL
AUTO: 00002/2017
AUDIENCIA PROVINCIAL
CIUDAD REAL
SECCION PRIMERA
N10300 C/ CABALLEROS, 11 PRIMERA PLANTA Tfno.: 926 29 55 00 Fax: 926 25 32 60 MMC N.I.G.
13005 41 1 2014 0005552
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000433 /2016
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.3 de ALCAZAR DE SAN JUAN
Procedimiento de origen: EJECUCION HIPOTECARIA 0000055 /2014
Recurrente: Gervasio
Procurador: ANA ISABEL DIAZ HELLIN GUDE
Abogado: XXXXXXXXXXXXX
Recurrido: BANCO SANTANDER S.A.
Procurador: LUIS GINES SAINZ PARDO BALLESTA
Abogado: SUSANA NAVIA ARCA
AUTO Nº 2
Magistrados Iltmos. Sres.:
Dª Mª JESÚS ALARCÓN BARCOS
D. LUIS CASERO LINARES
Dª MÓNICA CÉSPEDES CANO
En CIUDAD REAL, a diecinueve de enero de dos mil diecisiete.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de CIUDAD REAL,
los Autos de EJECUCION HIPOTECARIA 55/2014, procedentes del JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.3
de ALCAZAR DE SAN JUAN, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN)
0000433 /2016, en los que aparece como parte apelante, Gervasio , representado por el Procurador de los
tribunales, Sr./a. ANA ISABEL DIAZ HELLIN GUDE, asistido por el Abogado D. XXXXXXXXXX
RIVERA, y como parte apelada, BANCO SANTANDER S.A., representado por el Procurador de los tribunales,
Sr./a. LUIS GINES SAINZ PARDO BALLESTA, asistido por el Abogado D. SUSANA NAVIA ARCA, siendo el
Magistrado/a Ponente el/la Ilmo./Ilma. D./Dª. MÓNICA CÉSPEDES CANO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.3 de ALCAZAR DE SAN JUAN, se dictó en fecha auto cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO la oposición formulada por la representación procesal de Gervasio contra la ejecución hipotecaria instada por BANCO SANTANDER S.A y, en su consecuencia ACUERDO CONTINUAR la presente ejecución de acuerdo con lo señalado en el auto que contiene la orden general de ejecución, con imposición de costas del presente incidente a la parte ejecutada'.



SEGUNDO.- Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de D. Gervasio , y elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, y personadas las partes en legal forma, se siguió el recurso por sus trámites, se trajeron los autos a la vista del Magistrado Ponente para dictar la resolución oportuna.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente al auto que desestima su oposición, recurre la representación procesal del ejecutado D. Gervasio , alegando: 1) Indefensión por inadecuada aplicación del art. 3 de la Ley 1/2013 de 14 de mayo LGCU y de la jurisprudencia que lo interpreta; en resumen sostiene que debe revocarse el auto, dada su condición de consumidor, reiterando la aplicabilidad del derecho comunitario dentro del sistema de fuentes del derecho nacional, no siendo de aplicación ninguna de las sentencias de audiencias provinciales que cita el auto apelado. Continuando con otros razonamientos sobre el art. 6.1 de la Directiva 93/15 en relación con el art. 83 del Real Decreto Legislativo 1/2007 y normativa complementaria. 2) Interés de demora: Inadecuada aplicación de la jurisprudencia del TS.; sosteniendo, tras la cita del art. 114.3 LH , que debe mantenerse el mismo criterio establecido en la sentencia 265/2015, de 22 de abril , del TJUE, para los préstamos personales, de manera que la nulidad afectará al exceso respecto del interés remuneratorio pactado. 3) Inadecuada aplicación de la jurisprudencia respecto de la cláusula suelo, manteniendo el apelante que fue redactada unilateralmente, impuesta y no negociada; por lo que no cumple el control de transparencia que refiere el TS, procediendo declarar su abusividad, con la consecuencia de tenerla por no puesta como se desprende de la STJUE de 14 de junio de 2012 y de la del TS de 9 de mayo de 2013 . Por lo que termina interesando el dictado de nueva resolución que declare ' estimar si n totalmente la oposición formulada parte de la misma, revocando la condena en costas a esta parte, tanto en primera instancia como en la presente '.

A la estimación del recurso se opone la contraparte que interesa la confirmación del auto, en síntesis, por sus propios fundamentos.



SEGUNDO.- Sobre la indefensión por inadecuada aplicación del art. 3 Ley 1/2013 de 14 de mayo LGCU así como criterio jurisprudencial del TJUE al respecto.- Sobre esta primera alegación, de las tres que se sostienen en el recurso, éste órgano debe poner de manifiesto que una atenta lectura del auto apelado, lejos de afirmar el perfil de profesional/empresario, declara de forma expresa el carácter de consumidor del aquí apelante - fundamento segundo, párrafo 10, in fine -. El Auto tampoco contiene cita ni referencia a sentencia de Audiencia Provincial alguna, ni se apoya ni cita el art. 83 del RDLeg 1/2007. De manera que la indefensión que articula con base en estos argumentos, está llamada al fracaso.

Por lo demás, dadas las alegaciones sobre la aplicabilidad del derecho comunitario, se mantiene aquí que rige el principio de interpretación conforme del Derecho nacional, que es inherente al régimen del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea - art. 288, párrafo tercero - , lo que en definitiva permite a los órganos jurisdiccionales nacionales garantizar, dentro de sus competencias, la plena efectividad del Derecho de la Unión. Tal principio se traduce en que, al aplicar el Derecho interno, para la plena efectividad de la directiva de que se trate, aquí la tan repetida 93/13, el juez nacional está obligado a interpretarlo a la luz de su texto y finalidad; lo que deber cohonestarse con los principios generales del Derecho sin que en ningún caso el resultado sea una interpretación contra legem del Derecho nacional. La obligación de los Estados miembros de garantizar la efectividad de los derechos que la Directiva 93/13 confiere a los justiciables frente a la aplicación de cláusulas abusivas implica una exigencia de tutela judicial, consagrada asimismo en el art.

47 de la Carta , que el juez nacional debe observar. El ámbito de aplicación y. por ende, de protección, de la tan repetida Directiva 93/13 (y del texto refundido de la LGDCU ) se circunscribe a los contratos celebrados con los consumidores. De forma que están excluidas del ámbito de protección de la Directiva 93/13 tanto las cláusulas contractuales negociadas individualmente como aquellas que reflejen disposiciones legales o reglamentarias, a menos que, en este último caso, dicha cláusula u otra modifiquen el alcance o el ámbito de aplicación de tales disposiciones. Como reiteradamente viene manteniendo nuestro TS, las cláusulas contractuales que se refieran a la definición del objeto principal del contrato (entendiendo por tales las que describen las prestaciones esenciales del contrato y que como tales los caracterizan) o a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, y a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, están comprendidas dentro del ámbito regulado por la Directiva, pero exentas del control de contenido o abusividad siempre que se redacten de manera clara y comprensible.



TERCERO.- Sobre el interés de demora .- Concluye el apelante, tras su extensa argumentación, que '... se entiende que en lo que excede del precio del préstamo se ha de entender nulo el interés de demora respecto de las dos fiadoras con consideración de consumidoras, por lo que solicitamos a la Ilma. Audiencia la revocación del Auto en los extremos expuestos '.

Sin embargo el procedimiento, se ha dirigido por el Banco Santander, S.A., prestamista, contra el apelante, D. Gervasio , prestatario, ambos vinculados por un contrato con garantía hipotecaria en el que no figura ningún avalista; ni en el contrato hay avalistas, ni el procedimiento hipotecario se dirige más que contra el prestatario.

Entendido como un 'error informático', dado que en la oposición se articuló por el único ejecutado en el procedimiento, procede su examen. Efectivamente la previsión en la escritura de constitución de la hipoteca es la de añadir 10 puntos al tipo de interés remuneratorio.

A este respecto, la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 14 de marzo de 2013 , razona que ' a la luz del número 1, letra e), del anexo de la Directiva , en relación con lo dispuesto en los artículos 3, apartado 1 , y 4, apartado 1 , de la misma, el juez remitente deberá comprobar en particular (...), por un lado, las normas nacionales aplicables entre las partes en el supuesto de que no se hubiera estipulado ningún acuerdo en el contrato controvertido o en diferentes contratos de ese tipo celebrados con los consumidores y, por otro lado, el tipo de interés de demora fijado con respecto al tipo de interés legal, con el fin de verificar que es adecuado para garantizar la realización de los objetivos que éste persigue en el Estado miembro de que se trate y que no va más allá de lo necesario para alcanzarlos '.

Tal argumentación pide, primero, analizar cuáles son las previsiones legales en materia de intereses de demora en los distintos ámbitos de contratación, incluido el financiero, cuando una de las partes no cumple o demora el cumplimiento de sus obligaciones, y, después, ponderar el concreto tipo de interés fijado en el contrato, en relación con el interés legal y las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración, para valorar su adecuación para alcanzar su finalidad, esto es, incentivar el debido cumplimiento de las prestaciones asumidas en los contratos. Y en ese análisis es de ver que, en materia hipotecaria, la Ley 1/2013, de 14 de mayo, reformó el art. 114 LH y fijó el límite del tipo de interés de demora en el caso de préstamos destinados a la adquisición de la vivienda habitual cuando la garantía hipotecaria recaiga sobre la propia vivienda, a tres veces el interés legal, esto es, actualmente el 12 %. La Ley 16/2011, de Contratos de Crédito al Consumo, en su art. 20.4 fija un tope superior en 2,5 veces el interés legal para este tipo de operaciones.

El art. 7 de la Ley 3/2004 , de lucha contra la morosidad en las operaciones mercantiles, suma al tipo de interés aplicado por el Banco Central Europeo a su más reciente operación principal de financiación, efectuada antes del primer día del semestre natural de que se trate (actualmente, 0,250 %), un diferencial de 8 puntos (hasta 2013 era de 7 puntos). En materia de contrato de seguro, la Ley 50/1980, de 8 de octubre, de Contrato de Seguro, el art. 20.4 contempla un interés anual igual al del interés legal vigente en el momento en que se devengue, incrementado en el 50%, aunque, transcurridos dos años desde el siniestro, el interés anual no será inferior al 20 %. Y ya últimamente, el art. 576 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , contempla un interés anual igual al del interés legal del dinero incrementado en dos puntos o el que corresponda por pacto de las partes o por disposición especial de la ley.

Por su parte el TS en su sentencia nº 705/15, de 23 de diciembre , abordando el problema de los créditos hipotecarios, argumenta: ' Dado que el recurrente se refiere a las normas dispositivas de Derecho nacional, nuevamente resulta pertinente la cita del tan mencionado auto TJUE de 11 de junio de 2015 , en cuanto distingue entre las normas 'especiales' previstas para los préstamos hipotecarios, introducidas por la Ley 1/2013, y la norma 'general' constituida por el art. 1.108 del Código Civil . Conforme a la doctrina establecida por dicha resolución, el límite cuantitativo fijado por el vigente art. 114.3 de la Ley Hipotecaria (triplo del interés legal del dinero) no puede ser la única referencia para la determinación del límite al interés moratorio convencional en los préstamos hipotecarios, puesto que, según resaltamos también en la sentencia 265/2015 , son bastantes más los criterios a los que puede acudir el juez nacional para decidir en cada caso sobre la abusividad de la cláusula, tales como: la comparación del tipo pactado con las normas nacionales aplicables en defecto de acuerdo, o bien la consideración sobre si el profesional podía razonablemente estimar que el consumidor hubiera aceptado esa cláusula en una negociación individual, entre otras posibles. De tal manera que el límite cuantitativo del citado precepto de la Ley Hipotecaria no tiene como función servir de pauta al control judicial de las cláusulas abusivas, sino fijar criterio para un control previo del contenido de la cláusula, en vía notarial y registral, de modo que las condiciones generales que excedan de dicho límite, ni siquiera tengan acceso al documento contractual, ni en su caso resulten inscritas. Así como también constituir un óbice para el planteamiento de demandas en que se pida el cumplimiento forzoso del contrato de préstamo o se ejecute la garantía, en las que no se podrá reclamar un interés moratorio superior al indicado tope legal.

3.- Por estas razones el art. 114.3 Ley Hipotecaria no puede servir como derecho supletorio tras la declaración de abusividad de la cláusula de intereses moratorios conforme a la normativa sobre protección de consumidores. Además, resultaría paradójico, cuando no motivo de agravio para los prestatarios hipotecarios sobre vivienda habitual, que se les aplicara un interés moratorio de carácter legal sumamente alto en relación con el interés remuneratorio usual. Es decir, respecto de los préstamos hipotecarios debe mantenerse el mismo criterio establecido en la mencionada sentencia 265/2015, de 22 de abril , para los préstamos personales, de manera que la nulidad afectará al exceso respecto del interés remuneratorio pactado.' Por su parte, en la sentencia nº 364/16, de 3 de junio , aborda cual sería el límite del interés moratorio en los créditos hipotecarios, a partir del cual, considerar que estamos ante una cláusula abusiva, y razona: ' En este momento, si partimos del presupuesto condicionante de que el límite legal previsto en el art. 114.3 Ley Hipotecaria para los intereses de demora en préstamos hipotecarios destinados a la adquisición de la primera vivienda no sirve de criterio para el control de abusividad, y advertimos la conveniencia, por seguridad jurídica, de establecer un criterio objetivo, no encontramos razones para separarnos del adoptado en la sentencia 265/2015, de 22 de abril , para los préstamos personales.

Si bien, para justificar el diferencial de dos puntos respecto del interés remuneratorio, advertíamos que en el préstamo personal el interés remuneratorio habitualmente es mucho más elevado, en atención a la ausencia de garantía real, esta diferencia no justifica que variemos de criterio en el caso del préstamo hipotecario. Y de hecho, aunque referido a los efectos derivados de la nulidad de la cláusula de intereses de demora, ya advertíamos en las sentencias 705/2015, de 23 de diciembre , y 79/2016, de 18 de febrero , que «resultaría paradójico, cuando no motivo de agravio para los prestatarios hipotecarios sobre vivienda habitual, que se les aplicara un interés moratorio de carácter legal sumamente alto en relación con el interés remuneratorio usual».

Además, también en este caso, este criterio se acomoda mejor a la jurisprudencia de esta sala sobre los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula de intereses moratorios declarados abusivos que, por afectar al incremento respecto del interés remuneratorio, no impide que se siga aplicando a la deuda el interés remuneratorio pactado .

Últimamente y respecto a los efectos de tal declaración, nuevamente el TS en sentencia nº 364/16, de 3 de junio , concluye: ' En cuanto a los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula de intereses de demora por su carácter abusivo, son los mismos que respecto de los préstamos personales establecimos en la Sentencia 265/2015, de 22 de abril , tal y como declaramos en las sentencias 705/2015, de 23 de diciembre , y 79/2016, de 18 de febrero .

Como razonamos en la sentencia 265/2015, de 22 de abril , el interés de demora consiste en la adición de un porcentaje adicional sobre el interés remuneratorio. La nulidad de la cláusula abusiva, de acuerdo con la jurisprudencia del TJUE, contenida en la sentencia de 14 de junio de 2012 (caso Banesto ), y reiterada por el auto de 17 de marzo de 2016 (caso Ibercaja), no da lugar a una «reducción conservadora » del incremento del tipo de interés que supone la cláusula de interés de demora considerada abusiva hasta el límite admisible, sino su eliminación total . Pero eso no supone suprimir el devengo del interés ordinario, que retribuye o compensa que el prestatario disponga del dinero. Lo que se anula y suprime completamente es esa cláusula abusiva, esto es, la indemnización desproporcionada por el retraso en la amortización del préstamo (el recargo sobre el tipo del interés remuneratorio), pero no el interés remuneratorio, que no estaba aquejado de abusividad y que seguía cumpliendo la función de retribuir la disposición del dinero por parte del prestatario hasta su devolución. Así concluimos en la reseñada sentencia 265/2015, de 22 de abril : «Por consiguiente [...], la consecuencia de la apreciación de la abusividad del interés de demora no debe ser [...] la moderación de dicho interés hasta un porcentaje que se considere aceptable (que sería lo que se ha dado en llamar 'reducción conservadora de la validez'), pero tampoco el cese en el devengo de cualquier interés, ni la aplicación de la norma de Derecho supletorio que prevé el devengo del interés legal. Es, simplemente, la supresión del incremento del tipo de interés que supone el interés de demora pactado, y la continuación del devengo del interés remuneratorio hasta que se produzca el reintegro de la suma prestada».

Tal doctrina, aplicada al supuesto que se plantea lleva a concluir la abusividad del interés moratorio pactado en el supuesto, por lo que éstos no pueden ser exigidos y deben reducirse de la cantidad que de principal se pide; en resumen, la consecuencia es la de tenerlo por no puesto, esto es, despachar ejecución sin aplicación de dicha cláusula, con el art. 561.1.3ª LEC .



CUARTO.- Sobre la nulidad de la cláusula suelo .- El motivo, como el primeramente abordado, debe ser desestimado. El apelante confunde el concepto cláusula suelo con el precio, ínsito, inherente, esencial, al contrato de préstamo que vincula a las partes; en el caso, el interés, por lo que respecta al variable, que así se pacta tras los 36 primeros meses, se convino en el que resulte del Euribor más 0,75, como se desprende de la cláusula tercera bis. No estamos en un supuesto de cláusulas de limitación de la variación de tipos de interés, que es la cláusula suelo, que implica, por concepto, la sujeción a un interés mínimo, y que supone o se traduce en la invariabilidad del tipo mínimo, de forma que el interés más bajo pactado nunca podía ser inferior al límite por abajo que se conviniera, y que representaría, en resumen, un préstamo de interés fijo, por suelo, nunca inferior al límite por abajo, con interés variable siempre al alza.



QUINTO.- Aunque ya no aborda el vencimiento anticipado.- Cláusula ésta de especial trascendencia en los contratos de préstamo hipotecario de larga duración, en el presente supuesto nos encontramos ante una cláusula que dispone la facultad de vencimiento anticipado, ante el incumplimiento de las obligaciones del prestatario, particularmente, por ' el impago de alguno de los plazos convenidos '. (Sexta bis) El Tribunal de Justicia de Unión Europea ha estudiado esta cuestión en la repetida sentencia de 14 de marzo de 2013 , en la que concreta los parámetros a los que el juez nacional ha de atender: ' En particular, por lo que respecta, en primer lugar, a la cláusula relativa al vencimiento anticipado en los contratos de larga duración por incumplimientos del deudor en un período limitado, corresponde al juez remitente comprobar especialmente, ..., si la facultad del profesional de dar por vencida anticipadamente la totalidad del préstamo depende de que el consumidor haya incumplido una obligación que revista carácter esencial en el marco de la relación contractual de que se trate, si esa facultad está prevista para los casos en los que el incumplimiento tiene carácter suficientemente grave con respecto a la duración y a la cuantía del préstamo , si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas aplicables en la materia y si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo' (apartado 73). En otras palabras, la cláusula puede ser abusiva por sí misma o por el modo en que se utilice por el acreedor, pero en cualquier caso la consecuencia es la misma: su nulidad de pleno derecho (arts. 6.1 de la Directiva y 83 TRLGDCU). En el caso estamos ante un préstamo de larga duración - 240 meses -, la cantidad prestada es de 59.000 €, la primera cuota impagada fue en junio de 2013, y se ha liquidado la operación a día de su vencimiento anticipado el 4 de diciembre de 2013, presentándose la demanda en marzo de 2014. Luego, al momento de la aplicación de la cláusula, al cierre de la cuenta, teniendo en consideración la duración y la cuantía del préstamo, el deudor se encontraba en situación de incumplimiento grave, toda vez habían transcurrido 6 meses desde el primer impago de cuotas.

De manera que, terminando, el motivo no puede prosperar.



SEXTO.- El art. 398 en relación con el art. 394 LEC en cuanto a las costas de esta alzada, de las que no se hará especial aplicación dada la estimación parcial que con ésta resulta.

En atención a lo expuesto,

Fallo

Estimando parcialmente el recurso de apelación formulado por la representación procesal de D.

Gervasio contra el auto dictado con fecha 13 de julio de 2016 , en Ejecución Hipotecaria seguida con el número 55/14 en el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Alcázar de San Juan, REVOCAMOS PARCIALMENTE el mismo en el particular relativo a los intereses moratorios, en el sentido de declarar abusiva la cláusula Sexta del contrato de préstamo hipotecario suscrito en escritura pública de fecha 24 de septiembre de 2013, y en su consecuencia procede despachar ejecución sin aplicación de dicha cláusula, debiendo hacer el necesario recálculo, aplicando como intereses los remuneratorios; sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas de esta alzada.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución no cabe recurso alguno.

Así lo mandan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados arriba indicados. Doy fe.