Auto CIVIL Nº 2/2017, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 5, Rec 394/2016 de 03 de Enero de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
CARTAGENA
AUTO: 00002/2017
N10300
C/ ANGEL BRUNA, 21-8ª PLANTA (CARTAGENA)
Tfno.: 968.32.62.92. Fax: 968.32.62.82.
RAC
N.I.G. 30035 41 1 2013 0004308
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000394 /2016
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de SAN JAVIER
Procedimiento de origen: PIEZA DE OPOSICION A LA EJEC. HIPOTECARIA 0000164 /-1
Recurrente: Ángel
Procurador: MARIA DOLORES PEREIRA GARCIA
Abogado: FRANCISCO JOSE BERNAL DIAZ
Recurrido: UNIO DE CREDITOS INMOBILIARIOS, S.A.
Procurador: CARLOS MARIO JIMENEZ MARTINEZ
Abogado: ALEJO SANGRA INCIARTE
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MURCIA
SECCION 5ª DE CARTAGENA
ROLLO DE APELACION Nº 394/2016
EJECUCION HIPOTECARIA 164/2013
JUZGADO DE 1ª INSTANCIA N. 1 DE SAN JAVIER
AUTO NUM. 2
ILTMO. SR. D. JOSÉ MANUEL NICOLÁS MANZANARES
Presidente
ILTMO. SR. D JACINTO ARESTE SANCHO
ILTMO. SR. D.JUAN ANGEL PEREZ LOPEZ
Magistrados
En la ciudad de Cartagena, a 3 de Enero de 2017.

La Sección de Cartagena de la Audiencia Provincial de Murcia, integrada por los Iltmos. Sres.
Expresados al margen, ha visto los autos Ejecución Hipotecaria n. 164/2013 seguidos en el Juzgado de
Primera Instancia nº 1 de San Javier de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado
por la parte demandada Ángel y María Angeles , habiendo intervenido en la alzada Ángel en su
condición de recurrente, representado por el Procurador Dª María Dolores Pereira García y dirigido por el
Letrado D. Francisco José Bernal Garcia y como parte apelada UNION DE CREDITOS INMOBILIARIOS,
S.A. representada por el Procurado D.Carlos Mario Jiménez Martínez y dirigida por la Letrado D. Alejo Sagra
Inciarte.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de San Javier en los referidos autos, tramitados con el núm. 164/2013, se dictó auto con fecha 15 de Junio de 2016 , cuya parte dispositiva dice entre otras lo siguiente: 'Que desestimo la oposición formulada por la Procuradora Dª Concepción López Sánchez en representación de D. Ángel , debiendo continuarse la presente ejecución por los trámites procesales oportunos.' Todo ello con imposición de cosas a las partes ejecutadas, demandantes de oposición en el presente incidente.'

SEGUNDO.- Contra dicho auto, se interpuesto recurso de apelación por Ángel en tiempo y forma que fue tramitado conforme a lo dispuesto en el art.457 y ss de la Ley de Enjuiciamiento Civil . este Tribunal, donde se formó el correspondiente Rollo de Apelación y designándose Magistrado Ponente al Iltmo. Sr. D. JUAN ANGEL PEREZ LOPEZ y se señaló para la votación y fallo que tuvo lugar el día de la fecha.



TERCERO.- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra el Auto Primera Instancia e Instrucción nº 1 de San Javier, que desestimando la petición de abusividad de las cláusulas del préstamo hipotecario, relativas al vencimiento anticipado , intereses de demora ,nulidad de la liquidación y nulidad del pacto de liquidez e incumplimiento de los deberes de quita, mandó seguir adelante la oposición. Se formula recurso de apelación por la Procuradora Dª María Dolores Pereira García en representación del ejecutado Ángel por considerar que existe error por parte del juzgador de instancia respecto a la no declaración de abusiva de la cláusulas relativas al vencimiento anticipado , la de intereses de demora , nulidad de la liquidación(Pacto liquidatario) solicitando se dicte sentencia sustituyendo las resolución impugnada por otras acorde con las pretensiones contenidas en el cuerpo del presente recurso y con expresa condena en costas a la ejecutante.

Por la parte apelada UNION DE CREDITOS INMOBILIARIOS, S.A.., se formuló oposición, interesando la confirmación de la resolución recurrida y la condena en las costas a la parte recurrente .



SEGUNDO .- En el recurso la parte recurrente , alega se declare abusiva la cláusula de intereses moratorios , por cuanto los fijados al 18% , rebasaban tres veces el interés legal vigente en el omento de suscripción del préstamo con garantía hipotecaria ,sin que el hecho de que la entidad ejecutante en su petición los haya rebajado al límite que establece el artículo 114 de la LH , no es obstáculo para tal declaración de abusividad, por cuanto y conforme a la Directiva Comunitaria 93/2013 , la facultad de integración o recalculo de los intereses no resulta procedente.

En cuanto a la abusividad de los intereses de demora y nulidad de dicha cláusula alegada por la parte recurrente ,en el Auto apelado no se declara la abusividad de dicha cláusula, en base a que en la liquidación practicada por la ejecutante UNION DE CREDITOS INMOBILIARIOS, S.A.. el interés de demora pactado en las escritura del préstamo hipotecario de 30 de Julio de 2001, que se fijaba en el 18% , había sido reducido al 12 % por la entidad ejecutante conforme al artículo 114 de la LH reformado por Ley 1/2013 ,y no superaba el triple del legal fijado en las fecha de la constitución de hipoteca (2001) , que sería el 16,50% a ello se opone la parte recurrente, como queda dicho anteriormente , al no ser factible la integración por la acreedora .

Motivo que se anticipa debe estimarse, por cuanto no cabe la integración de dicha cláusula relativa a los intereses moratorios fijados en un 18% ,(superior en más de tres veces el interés legal vigente a la celebración del contrato) la cual es abusiva y por tanto nula , sin que proceda su moderación , mediante el recalculo en la liquidación practicada por la entidad ejecutante acreedora .

Esta Sección ya se ha referido a las consecuencias de la nulidad de la cláusula de intereses moratorios cuando se trata de consumidores, en reiteradas resoluciones por todas la de 20/02/2014 (R. 24/14) en el sentido siguiente 'la consecuencia de la declaración de abusividad de los intereses moratorios, la reciente doctrina emanada del Tribunal judicial de la Unión Europea de 14/03/2013 reflejado entre otros en nuestro Auto de 12 de noviembre de 2013 dictado en el Rollo de apelación 379/2013 en relación con la integración de cláusulas abusivas se decía que no cabe la integración ya que 'si el Juez Nacional tuviera la facultad de modificar el contenido de las cláusulas abusivas que figuran en tales contratos, dicha facultad podría poner en peligro la consecución del objeto a largo plazo, previsto en el art. 7 de la Directiva 93/13 ..... pues la mencionada facultad (moderadora) contribuiría a eliminar el efecto disuasorio que ejerce sobre los profesionales el hecho de que, pura y simplemente, tales cláusulas abusivas no se apliquen frente a los consumidores..., en la medida en que los profesionales podrían verse tentados a utilizar cláusulas abusivas al saber que, aun cuando llegara a declararse la nulidad de las mismas el contrato podría ser integrado por el Juez Nacional en lo que fuera necesario, garantizando de este modo el interés de dichos profesionales.' por lo que se habrá de resolver en el mismo sentido.

Pues hay que considerar como hemos dicho en reiteradas resoluciones como más reciente la de 8 de abril de 2014 dictada en el Rollo nº 111/2014: ' la solución de ese control previo sobre el carácter abusivo de la cláusula de intereses de demora resulta acorde con la doctrina del TJUE que inspira a la Ley 1/2013, a las previsiones de control de oficio de cláusulas abusivas que atribuye a tribunales y Notarios (v. reforma de los artículos 129 de la Ley Hipotecaria y 552 y 561 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) y a la Disposición Transitoria 4ª, previendo, entre otras cosas, un plazo preclusivo de un mes para que las partes formulen un incidente extraordinario de oposición basado en la existencia de las nuevas causas de oposición previstas en el apartado 7ª del artículo 557 y 1. 4ª del artículo 695.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Y conforme a la jurisprudencia del TJUE, extensamente expuesta en dicha resolución, la cláusula de intereses de demora abusiva es nula, no procediendo su moderación o integración. Se descarta, pues, la solución de la aplicación de aquel tercer párrafo del artículo 114 de la Ley Hipotecaria , pues, por un lado, su aplicación parece hacer inútil el control de abusividad en las hipotecas sobre vivienda habitual, pues tan pronto los intereses de demora pactados excedan del límite de tres veces el interés legal habría que hacer el recalculo conforme a este límite, con independencia de que la cláusula sea o no abusiva, de manera que el control de abusividad sólo tendría sentido en créditos o préstamos sin garantía real constituida sobre vivienda habitual, en los que, para el caso de resultar abusiva, operaría el límite del repetido artículo 114; y, por otro, lo que prevé este artículo no es un interés legal, sino un límite legal a los intereses de demora que se pueden pactar, un límite a 'Los intereses de demora de préstamos o créditos para la adquisición de vivienda habitual, garantizados con hipotecas constituidas sobre la misma vivienda', de manera que su aplicación, para el caso de considerar abusiva la cláusula de intereses de demora, supondría su prohibida moderación o integración.

Por tanto la consecuencia de esa declaración de nulidad del pacto sobre intereses de demora es el de que no puede aplicarse el mismo y tampoco integrarlo, y si bien esta Sección había venido entendiendo que ello no impide que se devengue el interés legal al momento de comunicarse al deudor la certificación del saldo deudor, de conformidad con el artículo 1.108 del Código Civil , se adapta ahora, en el mismo sentido que la resolución acordada, a la doctrina mantenido en Sentencias de 22 de abril , 7 y 8 de septiembre de 2015 del Tribunal Supremo , conforme a las cuales la apreciación del carácter abusivo de la cláusula determina la aplicación del interés remuneratorio pactado por el capital no pagado. No obstante se continuará la ejecución con inaplicación de la cláusula abusiva si la declaración de abusividad no fuera obstáculo, como ocurre en el presente caso en que la declaración de abusiva de los intereses moratorios no impiden la continuación de la ejecución.



TERCERO.- En cuanto a la cláusula de vencimiento anticipado , se alega en el recurso que es nula al establecer como motivo en la cláusula sexta bis la falta de pago de alguna de las cuotas , sin embargo el auto apelado considera que no procede declarar su abusividad ya que desde el mes de Marzo de 2012 hasta el cierre de la cuenta en Julio de 2013, ya existían 16 cuotas impagadas, lo que supone un grave incumplimiento de la obligación que pesa sobre el prestatario, que impide declarar abusiva dicha cláusula.

Motivo que debe desestimarse. Sobre dicha cláusula ya se ha pronunciado este Sección en numerosas ocasiones, como más reciente, el Auto de 02.02.2016 dictado en el Rollo de Apelación 496/2015, donde se señala lo siguiente: 'Abundando sobre el particular, en primer lugar, se ha de recordar que el pacto de vencimiento o resolución anticipada, además de estar expresamente admitido por la Ley de Enjuiciamiento Civil (art. 693 ), ha sido reconocido como válido por una reiterada doctrina jurisprudencial, atendiendo a los usos de comercio y vista la habitualidad de dichas cláusulas en la práctica bancaria reciente, siempre y cuando concurra justa causa para ello, esto es cuando exista una verdadera y manifiesta dejación de las obligaciones de carácter esencial contraídas, entre las que sin duda alguna se encuentra el incumplimiento por el prestatario de la obligación de abono de las cuotas de amortización del préstamo, precisamente porque esa es la única obligación que se le impone al deudor para reintegrar su importe (así lo venían a recordar las sentencias de esta Sección de fecha 10 de abril de 2002 -rec. 103/2002 - y de 6 de mayo de 2005 -rec. 12/2005 -, con cita de las sentencias del Tribunal Supremo de 20 de octubre de 1993 , 26 de noviembre de 1996 , 22 de diciembre de 1997 y 7 de febrero de 2000 , siendo también de citar, como más recientes, las sentencias del Alto Tribunal de 17 de enero de 2011 , 27 de marzo de 2009 y 4 de julio y 12 de diciembre de 2012 ).

Con ese punto de partida, ya hemos indicado que la validez de ese pacto, legal y jurisprudencialmente declarado, puede verse afectada por la condición de ser considerado el mismo cláusula abusiva desde el punto de vista de la legislación del consumo, pero, como también hemos precisado, ello no en forma absoluta y abstracta sino en directa relación con las concretas circunstancias concurrentes en cada caso. Y en éste nos encontramos con que, incluido el pacto en un préstamo con garantía hipotecaria, tal y como ya viene a apuntar el auto apelado, en nuestro Derecho existe la previsión contenida en el apartado 3 del artículo 693 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , tanto en su redacción vigente en la fecha en que la entidad financiera declaró el vencimiento anticipado como en su redacción actual, tras la reforma llevada a cabo por la Ley 1/2013, de 14 de mayo, que permite anular en forma completa los efectos del vencimiento y resolución anticipada, mediante el pago parcial de las cantidades efectivamente adeudadas con sus intereses y costas, por lo que, para el caso de instarse la acción hipotecaria, es posible enervar esa acción y la resolución anticipada mediante dicho pago parcial; es indiscutible la esencialidad de la obligación incumplida por los prestatarios, pues, siendo patente que el incumplimiento de la obligación de pago las cuotas de amortización y pago de intereses ordinarios tiene la consideración de obligación de carácter esencial, resulta que, cuando se procede al cierre y liquidación de la cuenta del préstamo se había producido un total de 16 impagos o cuotas (Marzo de 2012 a Julio de 2013 ) y, por tanto, se hizo valer la facultad de vencimiento anticipado cuando se había superado los tres plazos previstos en el citado artículo 693.1, tras la reforma llevada a cabo por la también referida Ley 1/2013, de 14 de mayo , por lo que se había producido el incumplimiento en los términos previsto en ese artículo; a lo que se suma que la entidad ejecutante, como indica en la demanda, mediante comunicación fehaciente, puso en conocimiento de la parte deudora la existencia del saldo deudor y le instó al pago, sin que desde el vencimiento, de Marzo de 2012 , haya hecho pago alguno. No puede decirse, pues, que el vencimiento anticipado resulte abusivo, por lo que, junto con las razones del auto apelado, determina el rechazo de la abusividad postulada (Cfr. sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 17ª, de 11 de julio de 2013 -nº 342/2013, rec. 1007/2011-, sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6ª, de 28 de junio de 2013 - nº 461/2013, rec. 100/2012-, sentencia de esta Audiencia Provincial de Murcia, Sección 1ª, de 22 de octubre de 2013 -nº 491/2013, rec. 528/2013-, sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9ª, de 29 de octubre de 2013 -nº 248/2013, rec. 476/2013-, auto de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13ª, de 27 de enero de 2014 -nº 13/2014, rec. 528/2013- y autos de esta Sección 5ª de 20 de febrero de 2014 - nº 13/2014 , rec. 24/2014-, de 11 de marzo de 2014 -rec. 471/2013 - y de 30 de abril de 2014 -rec. 81/2014 -).

Esta solución, por otro lado, viene ahora avalada por la reciente sentencia del Tribunal Supremo, Sala 1ª, de 23 de diciembre de 2015 (número 705/2015, recurso 2658/2013), en cuanto que, después de reputar abusiva una cláusula de vencimiento anticipado que permite la resolución con el incumplimiento de un solo plazo, incluso parcial y respecto de una obligación accesoria, matiza o precisa que "ha de tenerse presente que la abusividad proviene de los términos en que la condición general predispuesta permite el vencimiento anticipado, no de la mera previsión de vencimiento anticipado, que no es per se ilícita. En su caso, y dado que la cláusula impugnada se refiere a la ejecución de bienes hipotecados, habrá que estar a lo dispuesto en el art. 693.2 LEC , cuando dice que 'Podrá reclamarse la totalidad de lo adeudado por capital y por intereses si se hubiese convenido el vencimiento total en caso de falta de pago de, al menos, tres plazos mensuales sin cumplir el deudor su obligación de pago o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo, al menos, equivalente a tres meses, y este convenio constase en la escritura de constitución en el asiento respectivo'" y que "ante el pacto de vencimiento anticipado en un contrato celebrado con consumidores y siempre que se cumplan las condiciones mínimas establecidas en el art. 693.2 LEC , los tribunales deben valorar, además, en el caso concreto, si el ejercicio de la facultad de vencimiento anticipado por parte del acreedor está justificado, en función de los criterios antes expuestos: esencialidad de la obligación incumplida, gravedad del incumplimiento en relación con la cuantía y duración del contrato de préstamo y posibilidad real del consumidor de evitar esta consecuencia"; y, en cuanto a los efectos de la abusividad, razona que la nulidad de la cláusula no siempre conllevará el sobreseimiento de la ejecución hipotecaria, señalando que 'La tutela de los consumidores aconseja evitar interpretaciones maximalistas, que bajo una apariencia de máxima protección, tengan como consecuencia paradójica la restricción del acceso al crédito hipotecario y, derivadamente, a la adquisición de vivienda en propiedad'; que 'el mismo principio de equilibrio en las prestaciones que ha de presidir su interpretación, revela lo inadecuado de obligar a las entidades prestamistas, ante comportamientos de flagrante morosidad, a acudir en exclusiva a la vía declarativa para obtener la resolución contractual ( art. 1124 Cc ), con cierre de la vía ejecutiva especial legalmente prevista y correlativa obstaculización de la efectividad de la garantía real'; viniendo a hacer hincapié en que si la nulidad del vencimiento anticipado conllevara el cierre del proceso ejecutivo incluso en los supuestos en que la gravedad del incumplimiento justificara el ejercicio de la acción hipotecaria, se privaría al deudor de las especiales ventajas que contiene este tipo de procedimiento, como la fijación de un límite de tasación para la subasta (75 % de la tasación del préstamo), las posibilidades de liberar la vivienda, la facultad de rehabilitar el contrato o la liberación de responsabilidad para el caso de adjudicación de la vivienda habitual hipotecada cuando el precio obtenido en la subasta fuera insuficiente para pagar la deuda'.

Siendo que en el presente caso, no se ha hecho uso de la cláusula hipotecaria referida, que en sí sería abusiva, sino que se ha ejecutado el vencimiento anticipado por más de tres mensualidades, lo que constituye un incumplimiento grave del contrato y justifica la resolución del mismo y la desestimación del motivo alegad.



CUARTO.- En relación con la cláusula de pacto de liquidez fijado unilateralmente por la entidad ejecutante , como se alega en el recurso que existe error en la valoración efectuada por el juzgador por cuanto siendo el apelante consumidor y estando en inferioridad de condiciones , debe restablecerse el equilibrio formal y la igualdad entre estas.

El último párrafo de la ESTIPULACION DECIMA de la escritura de préstamo lo único que señala es que la cantidad liquida vencida exigible en juicio será la que refleja la contabilidad de la caja acreditada conforme al art. 572 de la LEC , mediante acta notarial a la que se incorporará una certificación del saldo expedida por UNION DE CREDITOS INMOBILIARIOS, S.A. en la que el fedatario dejará constancia de la conformidad de dicho saldo con el que acoja la contabilidad de la citada entidad. Como ya decíamos en nuestro Auto de 16/12/2014 Rollo de apelación 362/14 'Como puede apreciarse se trata de un pacto que afecta al préstamo y está previsto para la ejecución ordinaria, esto es la vía de la ejecución de título no judicial prevista en los artículos 538 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por lo que en principio se trata de un pacto que no tiene aplicación en el ámbito de la ejecución hipotecaria como la presente, lo que por sí solo sería suficiente para desestimar el recurso de apelación. Pero, en todo caso, aunque se considerase que sí es aplicable dicho pacto de liquidez en virtud de la remisión general que hace el artículo 685 LEC , el mismo en modo alguno se puede considerar como abusivo por los siguientes motivos. En primer lugar porque no es suficiente la mera alegación de que estamos en presencia de un contrato de adhesión , en el cual el consumidor actúa en inferioridad de condiciones frente al acreedor hipotecario , para que este pacto sea considerado abusivo, pues ninguna duda cabe que en este tipo de contratos pueden coexistir cláusulas abusivas con otras derivadas de expresas previsiones legales, de pactos entre las partes, o simplemente cláusulas normales que no reúnen las exigencias propias para ser consideradas abusivas. Éste es el único argumento que viene a sostener en su recurso la parte apelante, sin llegar a justificar en qué consiste la abusividad de un pacto de liquidez vinculado a un negocio jurídico tan simple como es el préstamo. En segundo lugar, tal pacto tiene amparo legal en lo previsto en el artículo 572.2 LEC , en una redacción muy semejante a la prevista en la escritura de préstamo hipotecario que sirve de título a la presente ejecución. Por último, porque la liquidación derivada de un contrato de préstamo es muy fácil al estar basada en simples operaciones aritméticas, pues se recibe un capital en préstamo, se fijan unas cuotas que integran intereses ordinarios y amortización de capital, de forma que el deudor, sabiendo las cuotas que ha pagado, las cuotas impagadas y la fecha de vencimiento anticipado está en perfectas condiciones de poder conocer el importe de lo debido y por ello de justificar sí la cantidad reclamada derivada de la liquidación realizada por parte de la entidad de crédito es incorrecta. En definitiva es una cláusula que tiene amparo legal y no puede ser calificada en modo alguno como abusiva al ser clara y de fácil entendimiento en atención al concreto tipo de contrato, un préstamo, al que va referida.'

QUINTO.- Al estimarse el motivo de nulidad invocado en la aplicación por la parte actora de condiciones abusivas en un contrato celebrado con consumidores, de intereses moratorios y por otro lo que supone la necesidad de oposición por parte del consumidor a los efectos de alcanzar la nulidad de dichas cláusulas, que no es nada más que una estimación parcial de la oposición presentada y por tanto procede la no imposición de costas en la oposición formulada por los ejecutados, al estimarse la petición de nulidad de la cláusula de intereses de demora por abusiva.



SEXTO.- De conformidad con lo previsto en el artículo 398.2 LEC , en caso de estimación total o parcial del recurso de apelación, no se impondrán las costas de esta alzada a ninguna de las partes litigantes.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el PUEBLO ESPAÑOL.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Ángel contra el auto de fecha 15 de Junio de 2016 dictado por el Juzgado de Primera Instancia nº 1º de San Javier , en los autos de Ejecución Hipotecaria nº164/2013 debemos REVOCAR Y REVOCAMOS dicha resolución y por la presente acordamos: 1.- Estimar parcialmente la oposición a la ejecución hipotecaria formulada por la Procuradora Dª María Dolores Pereira García en nombre de Ángel , declarando nula por abusiva la cláusula relativa a los intereses de demora pactados en la escritura de préstamo hipotecario objeto de la ejecución hipotecaria a instancias de UNION DE CREDITOS INMOBILIARIOS, S.A. debiéndose aplicarse el interés remuneratorio pactado a las cuotas impagadas como interés de demora , y sin imposición de las costas de la primera instancia a ninguna de las partes.

2.- Todo ello sin expresa condena al pago de las costas de esta alzada.

Notifíquese este auto conforme a lo establecido en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial con la advertencia que contra el mismo no cabe recurso ordinario y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Así, por este nuestro auto, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Rollo 394/2016.