Auto CIVIL Nº 2/2018, Audiencia Provincial de Castellon, Sección 3, Rec 506/2017 de 10 de Enero de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CASTELLÓN
SECCIÓN TERCERA
Rollo de apelación civil número 506 de 2017
Juzgado de lo Mercantil de Castellón
Juicio Medidas Cautelar Coetánea número 44 de 2017
AUTO NÚM. 2 de 2018
Ilmos. Sres.:
Presidente:
Don ENRIQUE EMILIO VIVES REUS
Magistrados:
Doña ADELA BARDON MARTINEZ
Don RAFAEL GIMÉNEZ RAMÓN
_____________________________________
En la Ciudad de Castellón, a diez de enero de dos mil dieciocho.
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Castellón, constituida con los Ilmos. Sres.
referenciados al margen, ha visto el presente recurso de apelación, en ambos efectos, interpuesto contra el
Auto dictado el día diecinueve de abril de dos mil diecisiete por la Sra. Juez de Refuerzo del Juzgado de lo
Mercantil de Castellón en los autos de Juicio Medidas Cautelar Coetánea seguidos en dicho Juzgado con el
número 44 de 2017.
Han sido partes en el recurso, como apelante, Terminal Marítima Castellón, S.A., representado/a por el/
a Procurador/a D/ª. M.ª Pilar Sanz Yuste y defendido/a por el/a Letrado/a D/ª. Juan Sánchez-Calero Guilarte,
y como apelados, Portsur Castellón, S.A., representado/a por el/a Procurador/a D/ª. Rosa M.ª de la Salud
Bermell Espeleta y defendido/a por el/a Letrado/a D/ª. Federico Sergio Sánchez Gimeno y Sicav-Sif Kartesia
Credit Opportunities Isca, representado/a por el/a Procurador/a D/ª. M.ª Pilar Ballester Ozcariz y defendido/a
por el/a Letrado/a D/ª. Alfonso Antonio Carrillo Cano.
Es Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Doña ADELA BARDON MARTINEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte Dispositiva del Auto apelado literalmente establece: ' DESESTIMAR las medidas cautelares solicitadas por TERMINAL MARÍTIMA DE CASTELLÓN S.A., representada por la Procuradora Dª : Pilar Sanz Yuste.

Se imponen las costas de la presente pieza a la parte actora.-'.



SEGUNDO.- Notificado dicho Auto a las partes, por la representación procesal de Terminal Marítima Castellón, S.A., se interpuso recurso de apelación, en tiempo y forma, en escrito razonado, solicitando se dicte Auto acordando haber lugar a la adopción de medidas cautelates solicitadas, sin imposición de las costas de la primera instancia al demandado y sin especial declaración respecto las de segunda instancia.

Se dio traslado a las partes contrarias, que presentaron sendos escritos oponiéndose al recurso, solicitando en ambos que se dicte Auto confirmando el dictado en instancia con imposición de las costas causadas en la alzada a la parte apelante. Se remitieron los autos a la Audiencia Provincial, correspondiendo su conocimiento a esta Sección Tercera, en virtud del reparto de asuntos.

Por Diligencia de Ordenación de fecha 21 de septiembre de 2017 se formó el presente Rollo y se designó Magistrada Ponente, y por Providencia de fecha 28 de diciembre de 2017 se señaló para la deliberación y votación del recurso el día 8 de enero de 2018, llevándose a efecto lo acordado.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales de orden procesal.

Fundamentos

SE ACEPTAN los expuestos en el Auto apelado en cuanto no resulten contrarios a los siguientes:
PRIMERO.- La mercantil Terminal Marítima de Castellón SA, en su condición de accionista de Portsur SA, formuló demanda de impugnación de acuerdos sociales adoptados en la Junta General de dicha sociedad en fechas 22 de septiembre y 30 de noviembre de 2016, habiendo solicitado por otrosí la adopción de medidas cautelares consistentes en la suspensión cautelar de los acuerdos impugnados y en la anotación preventiva de la demanda.

Tras haber acordado la intervención voluntaria de la mercantil Kartesia Credit Opportunities Isca Sicav- Sif y celebrada la vista en la que la demandante se ratificó en la solicitud de adopción de las referidas medidas y la demandada e interviniente se opusieron a las mismas y una vez practicada la prueba propuesta, se ha dictado Auto en el que se ha desestimado la adopción de las medidas solicitadas.

Se ha considerado a tales fines acreditado el requisito de la apariencia de buen derecho pero no justificado el peligro por la mora procesal. Se parte para ello de la presunción de validez de los acuerdos, y de que las operaciones de reestructuración comenzaron en el año 2011, habiendo tenido lugar una segunda reestructuración de la deuda en julio de 2013, por lo que se considera que se trata de una situación de hecho consentida por la demandante. Por otra parte, no se ha entendido que sean consecuencia de los acuerdos impugnados que se haya adquirido una grúa. Y se añade que la demandante ya era socio minoritario antes de haber procedido a la adopción de esos acuerdos ahora impugnados, habiendo sido decisión de la misma no haber suscrito la ampliación de capital, para considerar por último que se ha hecho una referencia a la existencia de posibles peligros abstractos que como tales no pueden justificar la adopción de las medidas solicitadas.

Frente a esta resolución interpone recurso de apelación la representación de Terminal Marítima de Castellón SA. Alega en el mismo y en primer lugar la existencia de error en la valoración de la prueba y la incorrecta aplicación del artículo 728-1 de la LEC , defendiendo que las medidas cautelares no pretenden alterar una situación de hecho consentida por la demandante durante un largo periodo de tiempo, sino reaccionar frente al cambio de estrategia completamente contraria a la seguida con anterioridad con la unanimidad de todos los socios. En segundo lugar hace mención a la existencia de riesgos concretos determinantes del requisito del periculum in mora. Y en el último motivo del recurso de apelación se opone el apelante a la imposición de las costas de la instancia, al considerar infringido el artículo 394 de la LEC , por la existencia de serias dudas de hecho o de derecho.



SEGUNDO.- Antes de entrar en el examen de los motivos del recurso de apelación debemos hacer mención a que la representación de Portsur SA al oponerse al recurso de apelación ha aportado un documento y ha solicitado su unión al procedimiento a los efectos previstos en los artículos 461 y 464-1 de la LEC , al ser de fecha posterior a la vista de medidas cautelares, no habiéndose resuelto sobre la admisión de dicho documento con anterioridad por lo que procede solventar dicha omisión en la presente resolución.

El referido documento es una copia del acuerdo del Consejo de Administración de la Autoridad Portuaria de Castellón en la que se autoriza la ampliación del plazo original de la concesión administrativa otorgada a Portsur en la Dársena Sur del Puerto de Castellón en catorce años, siendo cierto que dicho acuerdo es de fecha 29 de mayo de 2017 posterior por tanto a la fecha incluso de la resolución recurrida, por lo que a los efectos previstos en el artículo 460-2-3 de la LEC se trata de hechos ocurridos o conocidos en momento procesal posterior a aquel en que ordinariamente pudieron ser aportados los documentos que los acrediten.

No obstante no se considera procedente su admisión como prueba en la alzada de las presentes medidas cautelares porque no se trata de un hecho y de un documento que resulte necesario para la decisión que aquí se debe adoptar de acuerdo a lo que se expone a continuación y sin perjuicio de lo que pueda acordarse en cuanto a la admisión de ese documento en el procedimiento principal.



TERCERO.- Debemos recordar por otra parte que la finalidad de las medidas cautelares, tal como resulta del artículo 721.1 LEC es asegurar la efectividad de la sentencia estimatoria y preservar en definitiva al derecho a la tutela judicial que, como es bien sabido, constituye un derecho fundamental ( art. 24 CE ).

Es carácter fundamental de las mismas la instrumentalidad respecto de la sentencia que pueda otorgar una concreta tutela y, por tanto, la accesoriedad y provisionalidad. Como recalca el artículo 726.1.1ª LEC tienden a la efectividad de una eventual sentencia estimatoria ' de modo que no pueda verse impedida o dificultada por situaciones producidas durante la pendencia del proceso correspondiente '.

Su adopción requiere la llamada apariencia de buen derecho (fumus boni iuris), lo que exige un examen indiciario de la prosperabilidad de la pretensión, esto es, aun sin prejuzgar el fondo de un proceso aun no llevado a término, es necesaria la comprobación por el órgano judicial de que la pretensión ejercitada no carece de fundamentos sólidos ( art. 728.2 LEC ), y además es exigible determinar la posibilidad de insatisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva por hechos que puedan producirse durante la pendencia del proceso (periculum in mora), siendo este segundo requisito en el que se ha centrado la controversia en el caso que nos ocupa, al haber desestimado la adopción de las medidas cautelares por apreciar que no se había acreditado dicho requisito.

En el caso enjuiciado cabe señalar que los acuerdos impugnados de la Junta General celebrada en fecha 22 de septiembre de 2016 son dos, el primero consiste en la ratificación por la junta general de la suscripción de los contratos relativos a la operación de reestructuración de la deuda, y el segundo se refiere al aumento de capital por aportación dineraria con previsión expresa de suscripción incompleta siempre y cuando se suscriban acciones por un importe mínimo de 3.000.000 €, y aumento de capital por compensación de créditos (sometidos a la condición de que se suscriba el aumento de capital por aportación dineraria en el importe mínimo de 3.000.000 €) dando nueva redacción al artículo 5º de los estatutos sociales, siendo el motivo de impugnar esta junta porque se adoptó con el voto a favor de Kartesia Accinistas, en situación de conflicto de intereses y por lesionar el interés social.

Y en cuanto a la Junta General de 30 de noviembre de 2015, se impugna el punto primero del orden del día, en el que se establece la ratificación de los acuerdos adoptados por el Consejo de Administración en relación a la operación de reestructuración y refinanciación de la deuda de la sociedad, impugnado también este acuerdo por la existencia de ese conflicto de intereses y por lesionar el interés social.

Debemos decidir por tanto si ha sido correcta la decisión de la Juez mercantil que ha denegado las medidas cautelares de suspensión cautelar de estos acuerdos y de anotación preventiva de la demanda en el Registro Mercantil, ante la falta de acreditación de uno de los requisitos necesarios para su adopción, el periculum in mora, y también si nos encontramos ante una situación de hecho consentida por la parte demandante durante un largo periodo de tiempo, lo que constituyen los dos primeros motivos del recurso de apelación.

Comenzando por esta última cuestión, que es la primera que se plantea en el recurso, la misma tiene su fundamento en el contenido del párrafo segundo del artículo 728-1 de la LEC , en cuanto dispone que ' No se acordarán medidas cautelares cuando con ellas se pretenda alterar situaciones de hecho consentidas por el solicitante durante largo periodo, salvo que éste justifique cumplidamente las razones por las cuales dichas medidas no se han solicitado hasta entonces '.

Esto se ha entendido concurrente en la resolución dictada sin que se aporten en el recurso argumentos bastantes para modificar este criterio.

En primer lugar debemos señalar que en la solicitud de dichas medidas se ha obviado toda referencia a que los acuerdos impugnados formen parte de la tercera reestructuración de la deuda, y aunque es cierto que si se produce lo que la parte denomina como un cambio de estrategia que resulte contraria a la seguida con anterioridad cabe la posibilidad de proceder a la revisión de los acuerdos mediante su impugnación también lo es que esto no es lo que se aprecia que haya tenido lugar en el presente supuesto.

Resulta por el contrario acreditado que dentro de la llamada segunda reestructuración de la deuda se han adoptado acuerdos similares a los que ahora se destacan, como son los de la declaración de vencimiento anticipado parcial de un préstamo hipotecario y la cancelación de un swap.

Dentro de la prueba documental que se ha aportado por la representación de Portsur SA constan como documentos números 12 y 13 dos pólizas de fechas 4 de agosto de 2016, la primera de vencimiento anticipado de un préstamo hipotecario y de cesión de derechos de crédito y la segunda de vencimiento anticipado de un swap, siendo el importe abonado por esta segunda operación la cantidad 7.772.483,19 €, mientras que por el que ahora se señala que también se ha cancelado a partir de los acuerdos impugnados su importe es de 5.488.176,81 €, según se señala en el informe pericial elaborado por D. Rodolfo , es decir se acordó una cancelación de un swap con anterioridad por un importe muy superior al que ahora se señala como una decisión contraria a la estrategia previamente seguida.

Pero es que además se está oponiendo como motivo de impugnación de los acuerdos el considerar que Kartesia Accionistas debería de haberse abstenido de la votación por la existencia de un conflicto de intereses al amparo de lo establecido en el artículo 190 de la LSC, porque alguno de los acuerdos adoptados generan un derecho de crédito a favor de Kartesia Acreedor que cede a Kartesia Accionista, cuando en el acta del Consejo de Administración de Portsur Castellón SA de fecha 22 de julio de 2013, que consta en el documento número uno que se ha acompañado por esta última sociedad, se llegó a acordar permitir ' e) Realizar cualesquiera otras operaciones necesarias o convenientes, aunque se incurra en la figura de autocontratación o doble representación, tendentes a refinanciar la deuda existente de la Sociedad', de forma que tampoco por este motivo puede considerarse que estemos ante acuerdos contrarios a los previamente adoptados.

Se opone además en el recurso el apelante a que sea cierto que antes de adoptarse los acuerdos impugnados, en los meses de septiembre y noviembre de 2016, la sociedad estuviera en situación de quiebra real o inminente, considerando que tal riesgo había desaparecido, lo que deberá en su caso valorarse en la resolución del procedimiento principal sin perjuicio de entender en cuanto aquí interesa que fue necesario acordar una tercera reestructuración de la deuda donde se enmarcan los acuerdos impugnados, lo que evidencia que la situación de la mercantil no era desde luego óptima como se defiende en el recurso al referirse a que ya se encontraba saneada y restablecida su situación patrimonial.

En todo caso lo que tampoco entendemos acreditado es que se haya justificado la existencia de un riesgo concreto a los efectos del requisito del peligro por la mora procesal, lo que sería suficiente en este sentido para no adoptar las medidas cautelares interesadas.

A tales fines cabe citar el contenido del Auto de esta Sala núm. 155 de 20 de julio de 2009 , en el que hace mención a dos resoluciones también de esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Castellón, de fecha 26 de octubre de 2007 y de 19 de diciembre de 2008, en las que se confirmó la denegación de la medida cautelar interesada, por la carencia de un riesgo actual derivado de hechos concretos, que no se entendió concurrente en aquellos supuestos, donde concluimos que lo que se pretendía era anticipar la ejecución de una eventual sentencia condenatoria.

En dichas resoluciones hemos establecido que la apreciación del peligro de inefectividad de una eventual sentencia estimatoria si no se adopta la medida solicitada no ha de ser genérica y únicamente basada en la prosperabilidad de la pretensión, lo que integra el otro requisito, la apariencia de buen derecho, sino que es necesario que se justifique su procedencia y necesidad que impida la efectividad de una futura Sentencia estimatoria de la pretensión, lo que en el presente caso no se ha demostrado.

En el escrito de demanda se hace referencia al peligro por la mora procesal indicando que los acuerdos impugnados constituyen el punto de partida de una operación de reestructuración de la sociedad, con afectación de terceros, con producción de actos de difícil reversión en caso de estimarse la demanda, para referirse a continuación a la compra por la sociedad de una grúa móvil que se ha llevado a cabo por la eliminación de la obligación de CAPEX, liberación que se entiende producida por los acuerdos impugnados, para referirse en último lugar a que los acuerdos han supuesto que esa parte haya visto eliminada su capacidad de voto en la Sociedad.

En el escrito del recurso de apelación lo que se indica es que la compra de la grúa es una operación que sólo pudo llevarse a cabo como consecuencia de los acuerdos impugnados, señalando igualmente la existencia de un riesgo real y efectivo de adopción de acuerdos durante la tramitación del procedimiento, aprovechando que la participación de esa parte había pasado de ser de un 24,5% a un 1,5%, a lo que añade la intensa actividad iniciada por los otros dos accionistas para adoptar sucesivos acuerdos del consejo de administración y juntas generales entre agosto y noviembre de 2016, con un control casi exclusivo de la sociedad, para referirse por último a la confianza generada a terceros sobre la existencia de una ampliación de capital, que puede llevarles a contratar con la Sociedad y que se vería frustrada en caso de declaración de la nulidad de la referida ampliación.

Comenzando por esta última cuestión se trata de un hecho nuevo y por tanto extemporáneo que se ha alegado por primera vez en la alzada, por lo que procede sin otras consideraciones su desestimación, siendo que además se plantea esta cuestión como una mera posibilidad, sin ninguna otra concreción.

En cuanto a la única operación a la que se refiere la parte, indicando en el recurso que lo hace a título de mero ejemplo, que es la de la compra de una grúa, nuestro criterio es coincidente con el de la Juez de primer grado en cuanto ninguno de los acuerdos impugnados contiene la adquisición de una grúa que por el contrario responde a un plan de negocio que fue sometido a la decisión del Consejo de Administración de Portsur el 27 de julio de 2016, cuya acta se ha acompañado por la representación de dicha sociedad como documento número diez, siendo que en ese momento la demandante formaba parte de dicho consejo de administración, sin que conste su decisión contraria. Pero es que además se trata de un contrato que ha sido suscrito con un tercero en fecha 22 de diciembre de 2016, según resulta de la escritura aportada como documento número diecinueve de los acompañados por la parte demandada, que tampoco se vería afectado por las medidas solicitadas.

Y también estimamos que no puede ser justificación para acordar la suspensión de los acuerdos o para anotar preventivamente la demanda el hecho de que se haya producido una disminución del porcentaje de participación de la demandante en la sociedad, ya que si bien a partir de la última ampliación de capital su porcentaje ha pasado de ser de un 24.5% a un 1,5%, esto tiene su origen en no haber ejercitado esa parte su derecho de suscripción preferente y no en la adopción del propio acuerdo, siendo que en todo caso continúa siendo un socio minoritario aunque con un porcentaje inferior, habiendo además consentido previamente que como consecuencia de las medidas adoptadas en la segunda reestructuración, que fue aprobada con su consentimiento haya visto reducida su participación en forma más relevante ya que hasta ese momento era titular de un 50% del capital social pasando a serlo en el ya mencionado 24,5%, lo que evidente supuso pasar a ser un socio minorista.

Y no puede justificar la adopción de las medidas que se indique que se ha iniciado una intensa actividad por los otros dos accionistas entre los meses de agosto y noviembre de 2016 para adoptar diferentes acuerdos del consejo de administración con asunción por su parte del casi control exclusivo de la sociedad, lo que no supone que a los efectos que ahora interesa se haya señalado ningún riesgo concreto que pudiera producirse en el tiempo de tramitación del procedimiento.

Procede por todo ello desestimar los dos motivos primeros del recurso de apelación, sin que sea necesario entrar en otras consideraciones

CUARTO.- En el último motivo del recurso se opone el apelante a la imposición de las costas de la instancia, señalando como infringido el artículo 394 de la LEC , por la existencia de serias dudas de hecho o de derecho, que concreta en que se ha apreciado concurrente en la resolución recurrida la apariencia de buen derecho, a lo que añade la complejidad de las operaciones sometidas a enjuiciamiento y lo que denomina como existencia de determinadas circunstancias fácticas que avalan el riesgo de la demora procesal y que dificultan la decisión a adoptar.

El artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil consagra en materia de costas procesales del principio de vencimiento objetivo, de forma que la parte que vea rechazadas sus pretensiones es quien debe soportar dichas costas, siendo cierto que dispone una excepción para el caso de que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho, añadiendo el precepto que para apreciar, que el caso era jurídicamente dudoso se tendrá en cuenta la jurisprudencia recaída en casos similares.

Como ya hemos mantenido en anteriores resoluciones de esta Sala, ha de tenerse en cuenta a este respecto que las 'serias dudas' de que habla la ley han de ser, no las naturales, comprensibles y justificables divergencias que han dado lugar al debate jurídico, sino de dudas 'graves, importantes y de consideración' , tal como se recoge el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española y en una de las acepciones de la palabra 'serio'.

En el presente supuesto no apreciamos la concurrencia de estas dudas toda vez que con independencia de la complejidad de las operaciones a que se refieren los acuerdos adoptados, se ha rechazado la adopción de las medidas cautelares al no apreciar acreditado uno de los requisitos necesarios para ello, por lo que es indiferente a estos efectos que en la primera instancia se haya entendido concurrente la apariencia de buen derecho, lo que no posibilita por si sólo la admisión de las medidas cautelares, y desde luego no hemos apreciado circunstancias fácticas que avalen el riesgo de la demora procesal y que dificulten la decisión a adoptar.

Se rechaza en consecuencia el motivo del recurso y se desestima en el propio recurso de apelación, confirmando la resolución recurrida.



QUINTO.- En cuanto a las costas de la alzada la desestimación del recurso de apelación determina que se impongan a la parte apelante, a tenor de lo establecido en los artículos 398-1 y 394-1 ambos de la L.E.C .

Por otro lado, respecto a la cantidad consignada como depósito para recurrir, pierde el recurrente la misma, a la que se dará el destino legal (Disp. Adic. 15ª LOPJ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Terminal Marítima Castellón, S.A., contra el Auto dictado por la Sra. Juez de Refuerzo del Juzgado de lo Mercantil de Castellón en fecha diecinueve de abril de dos mil diecisiete, en autos de Juicio Medidas Cautelar Coetánea seguidos con el número 44 de 2017, CONFIRMAMOS la resolución recurrida con imposición a la parte apelante de las costas causadas en esta alzada.

Se declara la pérdida de la cantidad consignada como depósito para recurrir al desestimar el recurso de apelación.

Notifíquese el presente Auto indicando que contra esta resolución no cabe recurso y remítase testimonio del mismo, junto con los autos principales al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por este nuestro Auto, del que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.