Auto CIVIL Nº 2/2018, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 5, Rec 461/2017 de 09 de Enero de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
CARTAGENA
AUTO: 00002/2018
Modelo: N10300
C/ ANGEL BRUNA, 21-8ª PLANTA (CARTAGENA)
Tfno.: 968.32.62.92. Fax: 968.32.62.82.
Equipo/usuario: RAC
N.I.G. 30016 42 1 2016 0008804
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000461 /2017
Juzgado de procedencia: JDO. 1A. INSTANCIA N. 4 de CARTAGENA
Procedimiento de origen: EJH EJECUCION HIPOTECARIA 0000566 /2016
Recurrente: CONSTRUCCIONES PEDRO MENDEZ SA
Procurador: MARTIN DIEGO FERNANDO GARCIA MORTENSEN
Abogado:
Recurrido: SAREB SA
Procurador: FRANCISCO DE SALES JOSE ABAJO ABRIL
Abogado:
AUDIENCIA PROVINCIAL Rollo nº 461/2017
DE MURCIA
SECCION QUINTA (CARTAGENA)
Iltmos. Sres.
Don José Manuel Nicolás Manzanares
Presidente
Don Jacinto Aresté Sancho
Don Matáis M. Soria Fernández Mayoralas
Magistrados
AUTO Nº 2
En la ciudad de Cartagena, a nueve de enero de dos mil dieciocho.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia Número Cuatro de Cartagena en la pieza de oposición a la ejecución hipotecaria número 566/2016, dictó auto con fecha 1 de septiembre de 2017 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'ACUERDO: DESESTIMAR la oposición a la ejecución formulada por el Procurador Sr. García Mortensen, en nombre y representación de CONSTRUCCIONES PEDRO MENDEZ, S.A. y alzando la suspensión del procedimiento, DEBO ACORDAR Y ACUERDO que la ejecución siga adelante por los importes fijados en el auto que se despachó, con expresa imposición de costas a los ejecutados opuestos'.



SEGUNDO.- Contra dicho auto se interpuso recurso de apelación por el Procurador Don Diego García Mortensen, en nombre y representación de la mercantil CONSTRUCCIONES PEDRO MENDEZ, S.L., exponiendo por escrito y dentro del plazo que al efecto le fue conferido, la argumentación que le sirve de sustento. Del escrito de interposición del recurso se dio traslado a la otra parte personada, emplazándola por diez días para que presentara escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resultara desfavorable, dentro de cuyo término, el Procurador Don Francisco José Abajo Abril, en nombre y representación de la entidad SAREB, S.A., presentó escrito de oposición al recurso, solicitando la confirmación del auto dictado en primera instancia, con expresa condena en costas a la contraparte. Seguidamente, previo emplazamiento de las partes por término de diez días, fueron remitidos los autos a este Tribunal, donde se formó el correspondiente rollo de apelación, con el número 461/2017, que ha quedado para resolver sin celebración de vista, tras señalarse para el día de la fecha su votación y fallo.



TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Iltmo. Sr. DON José Manuel Nicolás Manzanares, que expresa la convicción del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente al auto de instancia, que desestima la oposición a la ejecución hipotecaria formulada por la mercantil CONSTRUCCIONES PEDRO MENDEZ, S.L., ésta interpone recurso de apelación en el que, en definitiva, insiste en los motivos de dicha oposición y concretamente: la falta de legitimación activa de la actora ejecutante, SAREB, S.A., al no ser titular de la garantía hipotecaria cuya ejecución se pretende (infracción del artículo 688 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y de la jurisprudencia que lo interpreta); falta de inscripción del préstamo hipotecario en el Registro de la Propiedad (infracción de los artículos 149 y 150 de la Ley Hipotecaria y 685.1.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ); carácter abusivo de la cláusula de intereses de demora que los fija en 25 puntos más por encima del interés nominal y carácter usurario de los mismos; y nulidad del acta de liquidación de la deuda, al infringir los artículos 685 y 573 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .



SEGUNDO.- Los dos primeros motivos, relacionados ambos con la inscripción registral del cambio de titularidad a favor de la ejecutante de la garantía hipotecaria y, por ello, con la legitimación activa de ésta, no pueden prosperar.

Y es que la legitimación activa de SAREB, S.A., como ya viene a apuntarse en el auto recurrido, resulta de la cesión de activos realizada por la entidad BANCO MARE NOSTRUM, S.A., mediante escritura de cesión de activos de 25 de febrero 2013, en cumplimiento del deber legal de transmisión impuesto por la Ley 9/2012, de 14 de noviembre, y el Real Decreto 1559/2012, de 15 de noviembre, elevada a publica ese mismo día, entre cuyos activos se encuentra el crédito que nos ocupa (v. documento número 4 de la demanda y la certificación expedida por el Registro de la Propiedad de Cartagena Número Tres, expedida en virtud de lo dispuesto en los artículos 688 y 656.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), cuya cesión fue inscrita en dicho Registro de la Propiedad en la parte correspondiente al título que sirve aquí de ejecución (en aquella certificación el Registrador de la Propiedad hace constar entre las cargas de la finca 'La hipoteca de la inscripción 2ª, transmitida por la 3ª a favor de la entidad Sociedad de Gestión de Activos Procedentes de la Reestructuración Bancaria Sociedad Anónima, que en la actualidad se encuentra SUBSISTENTE Y SIN CANCELAR').

Pero es que, además, no discutida la cesión, aunque no estuviera inscrita, la solución sería la misma, ya que, partiendo del dato la ahora apelante es prestataria e hipotecante, como ha señalado este mismo tribunal -y es postura claramente mayoritaria en las Audiencias Provinciales- no hay objeción alguna para que la entidad resultante de la fusión, absorción o segregación pueda ejercitar la acción de ejecución de la hipoteca suscrita por una de las absorbidas sin otros requisitos que la acreditación del hecho mismo de la sucesión universal operada y sin que operen las exigencias del artículo 149 de la Ley Hipotecaria , de existencia de escritura pública con conocimiento al deudor e inscripción en el Registro de la Propiedad, que deben entenderse referidas al caso de la cesión particular o singular mediante contrato ad hoc.

Es cierto que existe una corriente minoritaria dentro de las Audiencias Provinciales que viene a exigir la inscripción en el Registro de la Propiedad del cambio de titularidad, postura ésta que, sin embargo, como ya ha venido a advertirse, no comparte este tribunal. En tal sentido, además de los razonamientos del auto impugnado sobre la cuestión, en el de esta misma Sección de 3 de febrero de 2015 (rec. 407/2014 ) ya señalábamos que ' Se plantea una cuestión de alto interés en el ámbito de la ejecución hipotecaria dado el fenómeno derivado de la crisis bancaria que ha llevado a la fusión de entidades de crédito, la absorción de unas por otras o la creación de nuevas entidades financieras formadas por la agrupación de varias entidades, fundamentalmente cajas de ahorros. Este hecho ha motivado el planteamiento, como motivo de oposición a la ejecución hipotecaria despachada, de la falta de legitimación activa de la entidad resultante o absorbente con relación a las ejecuciones de hipotecas concedidas por las entidades de crédito fusionadas o absorbidas cuando no se ha rectificado la hipoteca ni se ha inscrito en el Registro de la Propiedad correspondiente la adquisición de dicho crédito hipotecario por parte de quien ejercita la acción ejecutiva hipotecaria. Ciertamente se trató en su momento de una cuestión polémica sobre la que han existido pronunciamientos discrepantes en las Audiencias Provinciales, aunque actualmente se ha producido una cierta uniformidad en estas resoluciones basada en el reconocimiento de la legitimación activa de quien en el Registro de la Propiedad no aparece inscrito como titular de la hipoteca y acredita la adquisición general de los derechos y obligaciones de otra entidad de crédito.

Esta es la postura que ha seguido este tribunal en múltiples resoluciones, pudiéndose citar los AAP Murcia (5ª) de 10 de abril (rollo 46/14 ) y 15 de julio de 2014 (rollo 246/14 ) como algunas de las más recientes.

Tal polémica nace de la necesidad de interpretar la previsión del artículo 149 LH en virtud del cual la cesión de un crédito debería de realizarse en escritura pública e inscribirse en el Registro de la Propiedad. Sin embargo, como venimos reiterando, dicho planteamiento choca con la limitación de los efectos de dicho artículo frente a terceros y no entre los que son parte en la hipoteca constituida. En el ámbito de los procesos declarativos no se discute dicha legitimación activa pues es constante la jurisprudencia que avala dichas sucesiones entre entidades financieras, sin exigir la previa inscripción de la hipoteca a favor de la entidad sucesora o subrogada al haber cedido la titular de la hipoteca todo su negocio financiero a esta entidad, quedando subrogada por sucesión universal en todos los derecho y obligaciones inherentes a dicho negocio financiero que ostentaba aquella.

La anterior conclusión se alcanza partiendo de la base de que los ejecutados son prestatarios y no terceros lo que implica, como señalan las Sentencias del Tribunal Supremo de 29 de junio de 1989 y de 23 de noviembre de 1993 , que aunque la Ley Hipotecaria y su Reglamento aluden a la exigencia de inscripción en el Registro de la Propiedad del crédito hipotecario cedido, ello hay que entenderlo en sus efectos con relación a terceros, puesto que en esta materia el Ordenamiento Jurídico español, tanto en el orden civil como en el hipotecario, sigue la orientación de que la inscripción es meramente declarativa y, por tanto, solamente robustece el título inscrito frente a dichos terceros a los efectos de la fe pública registral. Por este motivo, la inscripción no tiene valor constitutivo tratándose de la cesión de créditos hipotecarios, y así lo confirma el artículo 33 LH que indica que la inscripción en el Registro de la Propiedad no es por sí un título de derecho, sino la corroboración y garantía de los que revisten tal solemnidad; por tanto, aun cuando se estimara aplicable el artículo 149, de acuerdo con lo establecido en el mismo, el cesionario se subroga en todos los derechos del cedente y ocupa la posición jurídica del mismo frente al deudor hipotecario al que se ejercita la acción ejecutiva hipotecaria. Por todo ello no es preciso modificación subjetiva alguna del ámbito de la garantía real para tener legitimación activa en la ejecución hipotecaria '.

Pero, como también advertimos en el auto de esta Sección de 5 de julio de 2016 (num. 132/2016, rec.

236/2016 ), aun cabe hacer hincapié en que estamos ante un supuesto de sucesión universal y, por tanto, resulta inaplicable el artículo 149 de la Ley Hipotecaria , pues las transformaciones societarias no están bajo su regulación (v. autos de las Audiencias Provinciales de Valencia, Sección 7ª, de 23 de enero de 2015 - nº 8/2015 , rec. 321/2014 - y Barcelona, Sección 4ª, de 16 de marzo de 2016 - nº 108/2016 , rec. 469/2015 -, entre otros muchos)".

Añadir, al hilo de la alegada infracción del artículo 688 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que nos permitimos traer a colación el auto de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 19ª, de 9 de septiembre de 2016 (nº 223/2016, rec. 438/2015), que también sigue idéntico criterio al expresado, en cuanto que señala: 'Cierto es que parte de la doctrina más autorizada y de recientes autores consideran que la cesión debe inscribirse en todo caso para poder ejecutar la hipoteca, más ello no resulta de una lectura de los presupuestos exigidos en el artículo 685 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en la que tan sólo se exige certificación acreditativa de la inscripción y subsistencia de la hipoteca, mas no de la identidad del titular del crédito hipotecario en cada momento, siendo intranscendente la objeción con base en el artículo 668.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , pues resulta obvio que la mención a la 'titulación existente' del precepto se refiere a la del propietario de la finca hipotecada y a la necesaria confianza de los postores de que la finca es propiedad del hipotecante, con independencia de que quien figure en el Registro como acreedor hipotecario sea el cedente del crédito y primitivo acreedor y no el cesionario ejecutante de la hipoteca. En todo caso, no parece obstáculo suficiente para la ejecución del crédito la falta de inscripción de la cesión, cuando a los efectos de acreditar el tracto sucesivo puede acreditarse la cesión realizada aportando la escritura de cesión antes de inscribir el remate o adjudicación, o bien especificando en el mismo auto de adjudicación o remate con la suficiente claridad la mencionada escritura, con su fecha, notario autorizante, número de protocolo, identificación de cedente y cesionario y cuantos datos fueren necesarios para la finalidad de justificación pretendida'.



TERCERO.- Tampoco puede prosperar el tercer motivo del recurso de apelación. Y ello por cuanto que: a) No yerra el auto apelado cuando, razonadamente, concluye que la mercantil CONSTRUCCIONES PEDRO MENDEZ, S.L., no ostenta la cualidad de consumidora. Ante el alegato que se hace en el motivo de que 'consumidores somos todos', son numerosas las resoluciones de esta misma Sección las que recuerdan que, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1.2 Ley 26/84 General para la defensa de Consumidores y Usuarios, a los efectos de esta Ley, son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que adquieren, utilizan o disfrutan como destinatarios finales, bienes muebles o inmuebles, productos, servicios, actividades o funciones, cualquiera que sea la naturaleza pública o privada, individual o colectiva de quienes los producen, facilitan, suministran o expiden, y, también, de acuerdo con el artículo 3 del RD Legislativo 1/2007 por el que se aprueba el Texto Refundido de la anterior ley y otras complementarias, en el mismo sentido, a efectos de esta norma y sin perjuicio de lo dispuesto expresamente en sus libros tercero y cuarto, son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional. Y también en este caso, si ya es indicativa la condición de mercantil de la deudora prestataria, siendo su objeto social la promoción y construcción de inmuebles, así como la contratación con los organismos estatales o particulares de toda clase de bienes, resulta que obtuvo el préstamo como promotora, puesto que, como se hizo constar expresamente, su destino era el de la promoción inmobiliaria.

Así, pues, dado que en materia de protección de consumidores los controles de transparencia y abusividad tienen que realizarse en el momento en que se celebra el contrato con condiciones generales, no cabe aplicar la legislación protectora de los consumidores (v. STS de 23 de noviembre de 2017 -núm.

639/2017, rec. 1364/2015 -). Es, en definitiva, correcta la conclusión de la Juzgadora 'a quo' de que no procede el control de abusividad de la cláusula de intereses moratorios.

En esta línea, el auto de esta misma Sección 5ª de 24 de julio de 2014 (núm. 83/2014, rec. 237/2014 ), con relación al 'alcance del control de las cláusulas abusivas en contratos celebrados por mercantiles que no pueden ser considerados como consumidores', después de recordar que "...en el AAP Murcia (5ª) de 20 de mayo de 2014, rollo de apelación nº 132/14 señalábamos la siguiente doctrina, debidamente adaptada a las circunstancias de este concreto recurso, indicando que la Disposición Transitoria 4ª de la Ley 1/2013 , permite en las ejecuciones en trámite, plantear un incidente de oposición al amparo de las nuevas causas de oposición incorporadas por dicha norma a los artículos 557.1.7 º y 695.1.4º, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

En ambos casos se hace referencia a la existencia en los contratos de cláusulas abusivas. En concreto, en el artículo 557.1.7º LEC , aplicable a esta concreta oposición a la ejecución de título no judicial, se permite la alegación como oposición que 'el título contenga cláusulas abusivas'. Por tanto esta previsión legal, y con ella todo el incidente de oposición se articula en torno al concepto de cláusula abusiva", señala que '... dicho control no está sometido ni a la causa de oposición del artículo 557.1.7º LEC ni al procedimiento derivado de la DT4ª de la Ley 1/2013 . Las cláusulas del préstamo afianzado por la mercantil apelante, deben ser calificadas como condiciones generales de la contratación, y por ello sometidas al control de transparencia reconocido en la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, al tratarse de un contrato de naturaleza mercantil al estar concertado entre profesionales'; y deja, no obstante, claro que tratándose de condiciones generales de la contratación están '... sometidas al control de transparencia reconocido en la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, al tratarse de un contrato de naturaleza mercantil al estar concertado entre profesionales', precisando que: 'El problema que se plantea en este caso es que el control de las condiciones generales de la contratación debe ser realizado no por vía de excepción u oposición, sino por vía de acción mediante el ejercicio de la correspondiente acción procesal contra la entidad de crédito a los efectos de privar de eficacia dichas cláusulas al cumplir las condiciones de transparencia previstas en la Ley de Condiciones Generales de la Contratación. Ello implica la presentación por parte de la deudora hipotecaria de una demanda cuya competencia correspondería no a los Juzgados de Primera Instancia sino a los Juzgados de lo Mercantil tal como previene el artículo 86 ter.2.d) LOPJ . No se le priva del derecho al control jurisdiccional de las condiciones del contrato, pero no a través de la vía procesal intentada por la mercantil apelante, esto es, por la vía de la oposición a la ejecución del título no judicial por el que se ha despachado ejecución'.

También el auto de esta Sección de fecha 16 de septiembre de 2014 (rec. 233/2014 ), dictado en el seno de un incidente de oposición a una ejecución hipotecaria, resuelve que '...la condición de no consumidor del ejecutado/apelante impide, no sólo la no aplicación de la normativa y jurisprudencia tuitiva propia de tal colectivo, sino la imposibilidad de apreciar la posible abusividad de las cláusulas contractuales incluidas en el título ejecutivo'; y lo hace recordando que la 'Ley 1/2013, fue introducida en nuestro ordenamiento por el legislador, con la finalidad de otorgar una mayor protección al consumidor, pues así se deduce de su Preámbulo...'; que "Como ya se han pronunciado algunas Audiencias Provinciales (a título de ejemplo, la de Santander en Auto de 10 de Octubre de 2013 y S. de 5 de Diciembre de 2013 ), en aquellas situaciones en las que no estemos en presencia de una operación de consumo, la corrección jurídica de las cláusulas no puede ser examinada bajo el prisma de la legislación sectorial que protege a los consumidores y usuarios sino al amparo del art. 8.1 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación . También el Tribunal Supremo, no en 'ratio decidendi' pero sí en 'obiter dicta', en su S. del Pleno de 9 de Mayo de 2013 viene a advertir que para considerar abusiva una cláusula tiene que mediar un desequilibrio que perjudique 'al consumidor' 'siendo preciso rechazar la posible abusividad de cláusulas perjudiciales para el profesional o empresario'"; que '... tanto por su ubicación sistemática en el RD Legislativo 1/2007, como por la propia literalidad del artículo 82 LGDCU , no cabe duda alguna de que las cláusulas abusivas es un concepto que debe ser aplicado exclusivamente en los contratos celebrados por consumidores, excluyéndose por tanto en las relaciones comerciales o entre profesionales'; que 'Es así que en el caso de contratación entre profesionales no cabe hablar de 'carácter abusivo' en el sentido legal de la palabra sino o bien de falta de corrección jurídica de la condición o condiciones generales de la contratación (Ley 7/98) o bien de cláusula que atente contra los principios rectores de la contratación ( art. 1255 del C.c .) teniendo en cuenta las características específicas de la contratación entre empresas'; que "Por otro lado, la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales, modificada por la Ley 11/2013 de 26 julio 2013, establece en su art. 9.2 que 'El juez que declare la invalidez de dichas cláusulas abusivas integrará el contrato con arreglo a lo dispuesto en el art. 1.258 del Código Civil y dispondrá de facultades moderadoras respecto de los derechos y obligaciones de las partes y de las consecuencias de su ineficacia'. Pero resulta que en el presente incidente de oposición no es procesalmente factible efectuar una declaración judicial de nulidad ni de invalidez de cláusulas (por el motivo que fuese). Unicamente cabe la apreciación de 'abusividad' de las correspondientes cláusulas, pues es ésta causa de oposición: 'QUE EL TITULO CONTENGA CLÁUSULAS ABUSIVAS' la que expresamente se recoge en el apartado 7º del art.

557.1 LEC ). Si el legislador hubiese querido establecer como causa de oposición la nulidad o la invalidez de las cláusulas, sencillamente, así lo hubiera previsto (v.gr. 'la nulidad o la invalidez de una cláusula contractual por contener cláusulas abusivas'). Por tanto, sólo cabe 'apreciar' la abusividad de las cláusulas, pero no declarar su nulidad/invalidez. En consonancia con esta interpretación literal, el art. 561.1.3º LEC establece que 'Cuando se apreciase el carácter abusivo de una o varias cláusulas, el auto que se dicte determinará las consecuencias de tal carácter, decretando bien la improcedencia de la ejecución, bien despachando la misma sin aplicación de aquéllas consideradas abusivas' y no, por ejemplo 'cuando se declarase la nulidad o la invalidez de una cláusula por apreciarse su abusividad, el auto que se dicte...'"; y que '... el art. 7.4 de la Directiva 2011/7/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de febrero de 2011 , por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales que fue transpuesta a través de la citada Ley 11/2013, ciertamente estableció que 'Los Estados miembros velarán por que, en interés de los acreedores y los competidores, existan medios adecuados y efectivos para evitar que sigan aplicándose cláusulas contractuales y prácticas que resulten manifiestamente abusivas en el sentido del apartado 1'. Lo que derivaría a los empresarios/profesionales a interponer la correspondiente demanda de juicio declarativo en busca de la correspondiente declaración judicial de nulidad/invalidez de la correspondiente cláusula'.

Y, en la misma línea, la sentencia de la Sección 1ª de esta misma Audiencia Provincial de Murcia, de 6 de junio de 2016 (nº 219/2016, rec. 199/2015 ), que, al resolver la cuestión que se le planteaba relativa a la posibilidad de controlar la abusividad de los intereses de demora pactados en contratos de préstamo concertados con una mercantil y avalados por personas físicas, después de descartar que tuvieran la condición de consumidores, establece que 'Ello implica que no existe obligación de control de oficio por el juez de las condiciones y cláusulas del préstamo hipotecario sin perjuicio de que la mercantil pueda acudir al control de transparencia previsto en la Ley de Condiciones Generales de la Contratación si considera que la cláusula de vencimiento anticipado u otra cláusula del contrato no cumple con dichas condiciones, para lo que deberá de ejercitar la correspondiente demanda de juicio ordinario, sin que sea posible su alegación y examen por vía de simple excepción o motivo de oposición en el presente juicio verbal'; y, al entrar en el tema de las costas procesales, que 'es cierto que en determinadas y muy minoritarias resoluciones de diversas Audiencias Provinciales se comenzó a extender los efectos del control de abusividad a pequeñas sociedades, pero tal criterio ha quedado superado hace tiempo (de hecho la más antigua de las resoluciones citadas en el recurso es del año 2012) pudiéndose considerar pacífico en el momento actual la base de la desestimación de la oposición articulada por el apelante, esto es, la imposibilidad de control de cláusulas abusivas a una mercantil'.

Y b) En cuanto al control del interés de demora en el ámbito de la Ley de usura y no de la legislación tuitiva de consumidores -dado que la recurrente no reúne esta condición jurídica- o al carácter usurario de tales intereses moratorios, la mayoría de las Audiencias consideran que en el proceso de ejecución hipotecaria las causas de oposición se limitan a las establecidas en el artículo 695 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , entre las que no se encuentra la relativa a la nulidad del préstamo por usura, recordando también la previsión del artículo 698.1 de la misma Ley de que 'Cualquier reclamación que el deudor, el tercer poseedor y cualquier interesado puedan formular y que no se halle comprendida en los artículos anteriores, incluso las que versen sobre nulidad del título o sobre el vencimiento, certeza, extinción o cuantía de la deuda, se ventilarán en el juicio que corresponda, sin producir nunca el efecto de suspender ni entorpecer el procedimiento que se establece en el presente capítulo' (v. autos de las Audiencias Provinciales de Jaén, sec. 1ª, de 16 de 16 de noviembre de 2016 - nº 235/2016 , rec. 208/2016 -, Las Palmas, sec. 5ª, de 17 de noviembre de 2016 - nº 450/2016 , rec. 632/2015 -; o Girona, sec. 2ª, de 2 de febrero de 2017 - nº 29/2017 , rec. 590/2016 -, Córdoba, sec. 1ª, de 30 de enero de 2017 - nº 46/2017 , rec. 1038/2016 - o Zaragoza, sec. 4ª, de 1 de febrero de 2017 - nº 21/2017 , rec. 486/2016 -, entre otras muchas). Ciertamente, no son pocas las veces en que dicho criterio es matizado en función de lo alegado en el caso concreto o a si se hace o no con referencia a cláusulas concretas integrantes del negocio jurídico (v. los citados autos de las Audiencias Provinciales de Las Palmas, sec. 5ª, de 17 de noviembre de 2016 , Madrid, sec. 9ª, de 7 de diciembre de 2016 y Girona, 2ª, de 2 de febrero de 2017 ). Incluso la Sección 12ª de la Audiencia Provincial de Madrid, que en auto de fecha 29 de diciembre de 2014 (nº 396/2014, rec. 188/2014 ), consideró posible alegar el carácter usurario del préstamo garantizado por una hipoteca cambiaria como causa en el incidente extraordinario de oposición formulado a la ejecución despachada, al amparo de la Disposición Transitoria Cuarta de la Ley 1/2013 , matiza el criterio expresado en el de fecha 19 de febrero de 2015 -nº 54/2015, rec. 734/2014-, en sentido de 'que la apreciación de la usura queda reservada a casos en que la misma es manifiesta incluso a través de la documentación aportada, pues si queda duda sobre ella, la ejecución no se paralizaría, debiendo acudir las partes al proceso ordinario correspondiente ( artículo 564 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), lo que es conforme con la distribución de la carga de la alegación y de la prueba en el proceso de ejecución, que corresponde por entero al ejecutado'.

Pues bien, aunque se esté admitiendo la aplicabilidad del concepto de usura no solo a los intereses remuneratorios, sino también a los intereses previstos para los casos de mora (v. STS número 677/2014, de 2 de diciembre , y las que en ella se cita) y, con aquellos matices, entremos a analizar el carácter usurario de los intereses moratorios, en este caso, en el que ese carácter se sostiene con base al carácter excesivo o desproporcionado del interés moratorio, teniendo presente que estamos ante un préstamo para una promotora y con destino a la promoción inmobiliaria, no se aportan datos que permitan asegurar que es desproporcionado con respecto al habitual en el mercado en la época de contratación, que sea manifiestamente desproporcionado con las demás circunstancias económicas y patrimoniales que dieron lugar al préstamo convenido, ni podemos considerar que la situación de la mercantil ahora apelante fuera angustiosa de manera tal que requiriese la obtención del préstamo para satisfacer indeclinables necesidades -se insiste, en que su cobertura era para la promoción inmobiliaria, actividad propia de su objeto social-, ni puede ser considerada siquiera como una persona inexperta.

Por lo tanto, de acuerdo con la doctrina expuesta, sin perjuicio de que la recurrente pueda acudir al proceso ordinario correspondiente, en esta ejecución hipotecaria no cabe sino rechazar el alegato relativo al carácter usurario del interés moratorio.



TERCERO.- La misma suerte ha de correr el último motivo del recurso, sobre la nulidad del acta de liquidación de deuda.

Se trata de una causa de oposición que no se encuentra entre las que pueden oponerse conforme al artículo 695 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que, sin embargo, en su apartado 1.2ª, entre ellas sí contempla la del 'Error en la determinación de la cantidad exigible, cuando la deuda garantizada sea el saldo que arroje el cierre de una cuenta entre ejecutante y ejecutado'.

Existía crédito impagado y concurría el presupuesto de la existencia de un crédito líquido y exigible que justificaba el inicio de la ejecución hipotecaria. Además, en contra de lo que se sostiene, con la demanda ejecutiva se acompaña el documento fehaciente de liquidación expedido por Notario, regulado en el artículo 218 del Reglamento Notarial , de acuerdo con los artículos 572.2 y 573.1.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , acompañado de la liquidación practicada por SAREB y extracto de la cuenta del préstamo con las cuotas impagadas hasta el vencimiento de la operación (que también fue aportado posteriormente, con escrito de la representación procesal de la ejecutante de fecha 28 de abril de 2017).

Llegados a este punto, en relación al documento fehaciente de liquidación, se ha de señalar que el artículo 218 del Reglamento de Organización y Régimen del Notariado viene a establecer que: 'Cuando para despachar ejecución por el importe del saldo resultante de las operaciones derivadas de contratos formalizados en escritura pública o en póliza intervenida, conforme al art. 572.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , sea necesario acompañar a la demanda ejecutiva, además del título ejecutivo el documento fehaciente que acredite haberse practicado la liquidación en la forma pactada por las partes en dicho título, tal como establece el art. 573.1.2ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil , el notario lo hará constar mediante documento fehaciente en el que se exprese la liquidación, que se regirá por las normas generales y especialmente, por las siguientes: 1º Junto con el requerimiento, que podrá efectuarse mediante carta dirigida al notario quien legitimará la firma del remitente e incorporará al acta, la entidad acreedora entregará o remitirá al notario el título con efectos ejecutivos de la escritura pública o de la póliza intervenida que haya de servir de título para la ejecución o, en su caso, testimonio notarial de dichos documentos, salvo que el contenido del título ejecutivo resulte de su protocolo o libro registro, así como una certificación por ella expedida, en la que se especifique el saldo exigible al deudor, además de los extractos contables correspondientes, debidamente firmados, que permitan al notario efectuar las verificaciones técnicas oportunas. Quedará incorporada al documento fehaciente la certificación del saldo y se insertará o unirá testimonio literal o en relación de los documentos contables que han servido para su determinación.

2º Si en el contrato no se hubieren reflejado, de forma explícita, los tipos de interés o comisiones aplicables, la entidad requirente deberá acreditar al notario cuáles han sido estos, haciéndose constar todo ello en el acta de liquidación.

3º El notario deberá comprobar, y expresar en el documento fehaciente, que en el título ejecutivo las partes acordaron emplear el procedimiento establecido en el art. 572.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil para fijar la cuantía líquida de la deuda.

4º Con los documentos contables presentados el notario comprobará si la liquidación se ha practicado, a su juicio, en la forma pactada por las partes en el título ejecutivo.

Si el saldo fuere correcto, el notario hará constar por diligencia el resultado de su comprobación, expresando: a) Los datos y referencias que permitan identificar a las personas interesadas, al título ejecutivo y a la documentación examinada por el notario.

b) Que, a su juicio, la liquidación se ha efectuado conforme a lo pactado por las partes en el título ejecutivo. Asimismo podrá hacer constar cualquier precisión de carácter jurídico, contable o financiero que el notario estime oportuno.

c) Que el saldo especificado en la certificación expedida por la entidad acreedora, que se incorporará al acta de liquidación, coincide con el que aparece en la cuenta abierta al deudor.

d) Que el documento fehaciente comprensivo de la liquidación se extiende a los efectos previstos en los arts. 572.2 y 573.1.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil '.

Por lo tanto, el precepto contempla una parte de comprobación o verificación por el notario (apartado 1º a 4º) y otra notarial, relativa a la extensión de la susodicha diligencia haciendo constar el resultado de su comprobación (último párrafo, letras a, b, c y d); y en este caso la diligencia extendida por el Notario se ajusta a esas prescripciones y no cabe dudar de que el mismo llevó a cabo la correspondiente comprobación para formar su juicio. Nada permite poner en duda lo que el Notario hace constar en el documento fehaciente de liquidación, concretamente 'Que a los efectos de verificar la regularidad del saldo citado anteriormente, se me ha facilitado por la Entidad acreedora la documentación necesaria debidamente firmada por la misma para su examen y comprobación', que 'Dicha documentación consiste en un certificado del cierre de la cuenta con fecha 22 de junio de 2016 abierta al deudor por SOCIEDAD DE GESTIÓN DE ACTIVOS PROCEDENTES DE LA REESTRUCTURACIÓN BANCARIA, S.A., así como los extractos de información de las distintas partidas...', y que examinó la documentación aportada y el contenido de la 'Escritura'.

Resulta, pues, inadmisible cuestionar el acto de liquidación en sí mismo considerado, aunque sí se pueda cuestionar el resultado, esto es, su importe efectivo, pero esto no se traduce en la nulidad del despacho sino en la posibilidad de oponer la pluspetición, lo que queda a disposición del deudor incluso en el ámbito del proceso de ejecución hipotecaria, al amparo de lo previsto en la referida causa de oposición del apartado 1.2.ª del artículo 695; cuyo éxito no determinaría la nulidad del despacho de ejecución, sino la correcta determinación de la deuda que debe ser objeto de la misma ( artículo 695.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Y, situados en ese escenario, la recurrente, además de volver a traer a colación el carácter abusivo de los intereses moratorios -cuestión ya analizada-, parece discrepar con que se hayan liquidado intereses ordinarios e intereses de demora. Sin embargo, siendo cierto, ello no es contrario al título ejecutivo. Con un plazo de duración de setenta y dos meses, se previó que el préstamo fuera satisfecho en nueve cuotas constantes de capital más intereses, pagaderas con periodicidad semestral de 30.522,25 euros cada una, siendo la fecha de primer pago de intereses el día 1 de junio de 2013 y fecha del primer pago de la cuota 1 de diciembre de 2014, con un periodo de carencia de capital semestral, y, de acuerdo con su estipulación sexta, que 'Si la parte prestataria no cumpliera con las obligaciones de pago en las fechas pactadas en este documento, satisfará en concepto de penalización por mora, intereses sobre el importe de las cuotas no satisfechas, comprensivas de capital e intereses...'. Las cuotas del préstamo, que comprenden capital e intereses ordinarios, impagadas hasta su vencimiento, devengan los intereses de demora.



CUARTO.- Habida cuenta la desestimación del recurso de apelación, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , procede imponer a la apelante las costas procesales del recurso.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Don Diego García Mortensen, en nombre y representación de la mercantil CONSTRUCCIONES PEDRO MENDEZ, S.L., contra el auto de fecha 1 de septiembre de 2017, dictado por el Juzgado de Primera Instancia Número Cuatro de Cartagena en la pieza de oposición a la ejecución hipotecaria número 566/2016, y CONFIRMAR íntegramente la citada resolución; y ello con expresa imposición de las costas procesales de este recurso a la parte apelante.

Notifíquese este auto conforme a lo establecido en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciéndose saber que contra el mismo no cabe recurso alguno, y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución, uniéndose otra al rollo de apelación.

Así por este nuestro auto, lo acordamos, mandamos y firmamos.