Encabezamiento
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN QUINTA. JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO CUATRO DE TORREMOLINOS. OPOSICIÓN A EJECUCIÓN DE TÍTULO NO JUDICIAL NÚMERO 1343.01/2014. ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 657/2019.
AUTO Nº 20/2021
Iltmos. Sres.: Presidente: Don José Javier Díez Núñez Magistrado/as: Don Melchor Hernández Calvo Doña Soledad Velázquez Moreno
En la Ciudad de Málaga, a veintiséis de enero de dos mil veintiuno. Por dada cuenta, se declaran en el presente Rollo de Apelación los siguientes,
Antecedentes
PRIMERO.- Ante el Juzgado de Primera Instancia número Cuatro de Torremolinos (Málaga) se tramitó procedimiento de oposición a ejecución de título no judicial número 1343.01/2014, del que trae causa el presente Rollo de Apelación, en el que con fecha 2 de enero de 2018 se dictó auto en el que se acordaba en su parte dispositiva: 'Se desestima totalmente la oposición formulada por D. Pablo Zurita García, Procurador de los Tribunales y de D. Iván, a la ejecución despachada a instancia de la Procuradora de los Tribunales Dª Belén Alonso Montero, como Procuradora de los Tribunales y de la entidad Banco Santander S.A., declarando procedente que la misma siga adelante por las cantidades consignadas en el auto de 16 de octubre de 2014. No procede efectuar especial pronunciamiento en materia de costas procesales'.
SEGUNDO.- Contra la referida resolución, en tiempo y forma, interpuso recurso de apelación la representación procesal del ejecutado don Iván, oponiéndose a su fundamentación la adversa ejecutante, remitiéndose seguidamente las actuaciones originales, previo emplazamiento de las partes, a esta Audiencia, en donde al no proponerse práctica probatoria y considerarse innecesaria la celebración de vista pública, se señaló para deliberación del tribunal la audiencia del pasado día 14 de enero, quedando a continuación conclusas las actuaciones para el dictado de la oportuna resolución.
TERCERO.- En la tramitación de este recurso han sido observados y cumplidos los requisitos y presupuestos procesales previstos por la Ley, habiendo sido designado Magistrado Ponente el Itmo. Sr. don José Javier Díez Núñez.
Fundamentos
PRIMERO.- El auto dictado en la anterior instancia en pieza incidental separada por la que se acuerda desestimar los motivos de oposición defendidos por el ejecutado contra el despacho de ejecución instado en su contra por Banco Santander S.A., es recurrido en apelación por la representación procesal de aquél manteniendo en su contra: 1º) Incurrir en error en la valoración de la prueba practicada, especialmente, respecto a su valoración jurídica, en cuanto que, efectivamente, las cláusulas denunciadas como abusivas de ser calificadas como tales, lo cual determina la nulidad de las mismas y la estimación de la oposición, únicamente no procedería considerar si el ejecutado no tiene la consideración de consumidor respecto a la deuda ejecutada, a consecuencia de ser considerado como profesional, quedando recogido el concepto de consumidor en la normativa vigente en España en el artículo 3 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios el cual declara que 'a efectos de esta norma y sin perjuicio de lo dispuesto expresamente en sus libros tercero y cuarto, son consumidores o usuarios las personas físicasque actúan con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión', norma que, reformada por la Ley 3/2014, de 7 de marzo, incluye en su ámbito de aplicación a las personas jurídicas expresando que 'también consumidores a efectode esta normalas personas jurídicas y las entidades sin personalidad jurídica que actúa sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial', teniendo una interpretación el concepto de consumidor restrictivo, como se desprende de las sentencias dictadas en el caso Gruber, la recaída en el asunto Di Pinto, en el caso Dietzinger o en la sentencia Benincasa, en las que expresamente se hizo mención a la utilización de un criterio restrictivo en la inteligencia del término, en referencia a la exigencia de que el actor se dirigiera a la satisfacción de las necesidades personales o familiares del comerciante, para que éste pudiera considerarse como consumidor, o a la exigencia de que los bienes adquiridos hubieran de destinarse al consumo privado; sin embargo, para la Audiencia Provincial de Pontevedra en la sentencia de 14 de octubre de 2014 esta interpretación restrictiva de la noción de consumidor tendría como consecuencia la exclusión de algunos supuestos del concepto de consumidor del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios que a su parecer merecerían su exclusión en el mismo, por lo que decide rehusar esta línea interpretativa; así, para ilustrarnos sobre esta interpretación más laxa del concepto de consumidor, la este tribunal hace referencia a otra de sus resoluciones, en la que se dijo que 'la adquisición de un inmueble para introducirlo en el mercado, ya sea para revenderlo, ya para obtener lucro mediante cualquier forma de explotación, realizada por un particular, al margen de su actividad empresarial o profesional resultaría incluida en el concepto comunitario de consumidor, mientras que en la medida en que ese bien se adquiera para una finalidad diversa del destino o consumo puramente privado, excluiría la aplicación de la normativa de consumo si se exigiera que el consumidor ostentara la condición de destinatario final', lo que ocurría con la antigua regulación del artículo 3; en la sentencia de 14 de octubre de 2014 se afirma que el arrendamiento de un bien a terceros supone su incorporación directa a un proceso productivo mediante la obtención de rentas a cambio de la cesión de su uso, pero si esta actividad no forma parte del conjunto de las actividades comerciales empresariales de quien lo realiza, este podrá seguir siendo considerado como consumidor con arreglo a la normativa vigente, en la medida en que no opera la circunstancia de exclusión incluida en el artículo 3.1, y terminó afirmando que no existen obstáculos en la jurisprudencia comunitaria para adoptar esta postura, citando como ejemplo la sentencia Hamilton, en la que no se cuestionó la condición de consumidor de la Sra. Salome, que había celebrado un contrato de crédito con banco al objeto de financiar la adquisición de participaciones en un fondo de inversión inmobiliaria, y también el asunto Schultr, en la que el Tribunal de Justicia Europeo consideró consumidores a los inversores no profesionales de productos financieros que adquirían para revender o para especular con su valor; así que, con base en la anterior jurisprudencia comunitaria entiende la Audiencia Provincial de Pontevedra que, 'de la misma forma, si la persona física, al margen de su actividad empresarial o profesional adquiere un bien para arrendarlo, y esta actividad no se realiza de forma habitual formando parte de su profesión u oficio, tal actuación puede entenderse incluida en el ámbito de aplicación de la normativa protectora de los consumidores; en palabras de dicho Tribunal el ánimo de lucro no es un requisito que excluya de la protección las normas específicas a los consumidores, siempre que la actividad no resulta habitual o forme parte de su profesión u oficio', y para fundamentar la anterior línea interpretativa, esto es, que puede considerarse consumidor a la persona física que obtiene un lucro con alguna actividad si ésta es ajena a su labor empresarial o profesional habitual, la Audiencia cita más jurisprudencia del Tribunal de Justicia Europeo que le permite sustenta su decisión; concretamente, hace referencia a la sentencia de 3 de septiembre de 2015 y la que tras recordar la doctrina sentada en la sentencia Di Pinto, reitera que un abogado que celebra con un profesional un contrato que no está vinculado a la actividad de su bufete y ligado al ejercicio de su abogacía, no puede verse excluido de la protección de la normativa de consumo; exponiendo este particular el Tribunal de Justicia Europeo, que además, el hecho de que el crédito nacido del contrato de que se trate esté garantizado mediante una hipoteca contratada, por un abogado en su condición de representante de su bufete, la cual grava bienes destinados al ejercicio de la actividad profesional de dicho abogado, como un inmueble perteneciente al citado bufete, no es relevante para la apreciación de la condición de consumidor del abogado; por tanto, se dijo en aquella sentencia, que debido a que el litigio principal versaba sobre la determinación de la condición de consumidor o de profesional de la persona que celebró el contrato principal, a saber, el contrato de crédito, y no sobre la condición de dicha persona en el marco del contrato accesorio, esto es, la hipoteca que garantiza el pago de la deuda nacida del contrato principal, la calificación del abogado como consumidor o profesional en el marco de su compromiso como garante, no puede determinar tal condición del contrato principal de crédito; en definitiva, el Tribunal respondiendo a la cuestión prejudicial planteada, declaró que el artículo 2, letra b), de la Directiva 93/13/CEE debe interpretarse en el sentido de que una persona física que ejerce la abogacía y celebra con un banco un contrato de crédito, sin que en él se precise el destino de crédito, puede considerarse consumidor con arreglo a la citada disposición cuando dicho contrato no esté vinculado a la actividad profesional del referido abogado; en suma, entiende la Audiencia que para valorar la condición de consumidor de la persona física que actúa como parte en algún negocio jurídico que pretende la tutela de la normativa de consumo, es necesario examinar si la finalidad de la operación contractual está vinculada o no a la actividad habitual que ejerce; entendiendo la recurrente por ello que con independencia de que el deudor en este caso desarrolle una actividad profesional o empresarial, el destino del préstamo hipotecario que es objeto de ejecución es ajeno a su actividad económica, por lo cual el juzgador de instancia debería haber entrado a examinar el fondo de las causas de oposición formuladas; 2º) Infracción de los artículos 550, 559.3, 571, 572.2, 573.1 y 2, y 575.3, todos ellos de la Ley de Enjuiciamiento Civil, ya que el documento presentado como título ejecutivo no cumple los requisitos legales que llevan aparejada ejecución, al no tener incorporado en el título el pacto sobre cantidad exigible en caso de ejecución; en concreto, el artículo 572.2 exige para que se despache ejecución por el importe del saldo de operaciones derivadas de contratos formalizados en escritura pública o póliza intervenida, que se haya pactado en el título que la cantidad exigible en el caso de ejecución sea la resultante de la liquidación efectuada por el acreedor en la forma convenida por las partes, el propio título ejecutivo, siendo así que de la póliza por la que se despache ejecución se desprende que en su redacción no se ha incluido el pacto de exigibilidad para la ejecución; 3º) Abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado, 6ª bis de la escritura, por la que se incluye que el banco podrá exigir anticipadamente totalmente la devolución del capital con los intereses y gastos y declarar vencida la obligación en su totalidad cualquiera de las siguientes causas: falta de pago por la parte prestataria al banco de alguno de los plazos convenidos, teniendo declarado el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en sentencia de 14 de marzo de 2013 en su apartado 73 que 'en particular, por lo que respecta, en primer lugar, a la cláusula relativa al vencimiento anticipado en los contratos de larga duración por incumplimientos del deudor en un periodo limitado, corresponden al juez remitente comprobar especialmente, como señaló el Abogado General en los puntos 77 y 78 de sus conclusiones, si la facultad del profesional de dar por vencida anticipadamente la totalidad del préstamo depende de que el consumidor haya incumplido una obligación que revista carácter esencial en el marco de la relación contractual de que se trate, si esa facultad está prevista para los casos en lo que el incumplimiento tiene carácter suficientemente grave con respecto a la duración y a la cuantía del préstamo, si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas aplicables en la materia y si el derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esta cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del precio'; sin duda, es grave que el deudor haya dejado de pagar tres cuotas aunque dicho incumplimiento pudiera ser previsible conforme a los datos de los que disponía la entidad financiera respecto del patrimonio e ingresos del deudor, pero la cuestión es la de determinar si el incumplimiento era suficientemente grave, y lo cierto es que resulta muy complicado entender que con la cantidad solicitada como préstamo y el plazo pactado incumplimientos como los advertidos no debían ser considerados suficientemente graves cuando además eran previsibles; en el actual artículo 693 se fija en tres cuotas mensuales o cantidad equivalente, y en otros países las circunstancias que justifican el vencimiento anticipado de contratos de larga duración establecen porcentajes de incumplimientos por parte del deudor muy superiores; en todo caso, la cláusula de vencimiento anticipado pactada que permitía la resolución con un solo incumplimiento, por previsible que fuera, debe ser reputada como abusiva dado que no se vinculaba a parámetros cuantitativa o temporalmente graves, por último, añade que lo cierto es que el incumplimiento no debe ejecutarse, con los factores aludidos de previsibilidad a la vista de los datos de los que disponía la propia entidad, como suficientemente grave al objeto de permitir un vencimiento anticipado que además permite a la entidad financiera acudir a un procedimiento de ejecución tan severo como el previsto en la Ley de Enjuiciamiento Civil; es importante destacar que la cláusula de vencimiento anticipado no sólo permite a la entidad financiera reclamar la totalidad de lo adeudado hasta la fecha más los intereses, gastos y costas correspondientes, sino que además le habilita para acudir a la vía del procedimiento de ejecución en el que se limitan las causas de oposición y defensa del deudor; por lo tanto, la gravedad de los incumplimientos deben ponerse en relación no sólo con el porcentaje de deuda impagado para un préstamo proyectado a muy largo plazo, sino también con los instrumentos de los que podría disponer la entidad financiera para reclamar la deuda; para garantizar ese juicio de adecuación y eficacia basta tener en cuenta que en el contexto de la crisis económica, legislador se ha visto obligado a establecer una moratoria en el lanzamiento de dos años cuando se haya de ejecutar la vivienda habitual de personas que se encuentren en los supuestos de especial vulnerabilidad, en circunstancias económicas extremas; no tiene sentido que en el contexto de la crisis económica, cuando se debate sobre si es o no suficiente una moratoria de dos años del lanzamiento respecto de personas especialmente vulnerables, se entienda como no abusiva una cláusula que permite al vencimiento anticipado de un préstamo con un solo incumplimiento de una cuota, incluso con tres o cuatro incumplimientos, cuando los mismos tienen su origen en circunstancias no previstas por el deudor y conocidas por el acreedor; por lo que declarada la nulidad, por abusiva de la cláusula de vencimiento anticipado, la consecuencia ineludible es que la entidad financiera no podrá haber solicitado el despache ejecución por la totalidad de la deuda; 4º) Abuso de derecho y vulneración del principio de tutela judicial efectiva, ya que el título en base al cual se inicia el procedimiento de ejecución es el de un préstamo hipotecario, tal y como reza la propia escritura pública que se aporta de contrario, siendo lo cierto que en nuestro ordenamiento jurídico el acreedor hipotecario puede hacer efectivo su crédito a través de cuatro vías procesales, (i) el procedimiento declarativo que por cuantía corresponda ( artículos 399 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil), (ii) a través de las reglas generales de la ejecución ( artículo 517 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil), (iii) por el cauce del procedimiento de ejecución hipotecaria ( artículo 681 a 698 de la Ley 1/2000), y (iv) por el procedimiento de ejecución hipotecaria extrajudicial ante Notario ( artículo 129 de la Ley Hipotecaria), y no es menos cierto que en el caso que nos ocupa el ejecutante ha optado por seguir el procedimiento de ejecución de títulos no judiciales, en vez de optar por el de ejecución hipotecaria previsto en la cláusula 10ª de la escritura notarial que recoge el préstamo, actuación que en nuestro ordenamiento jurídico, en principio, está amparada, pues ningún precepto obliga a los acreedores a ejercitar una u otra acción, vaciando de contenido las medidas de recuperación dirigidas en pro de los deudores hipotecarios, siendo su ejercicio un claro ejemplo de abuso de derecho por parte del acreedor, generando su práctica una vulneración del principio de tutela judicial efectiva en su vertiente de interpretación de las normas procesales ( artículo 24 de la Constitución Española); los poderes públicos, en su acervo legislativo, han procurado intentar proteger al consumidor-deudor hipotecario de los posibles abusos que se hayan cometido por parte de la contratante fuerte, en este caso las entidades bancarias, así como de dar una segunda oportunidad a estos factores mediante un sistema de condonación de parte de deudas, tal y como se recoge en la modificación introducida en la Ley 1/2013 al artículo 579.2 de la Ley Enjuiciamiento Civil; concretamente, y como ejemplo de estos derechos de protección configurados por el legislador en el procedimiento de ejecución hipotecaria en comparación con las reglas generales del procedimiento de ejecución ordinario, destaca (a) límite a la tasación de costas, en el procedimiento de ejecución hipotecaria la tasación de costas no podrá superar el 5% del valor, ex artículo 575.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, mientras que, sin embargo, en el procedimiento de ejecución ordinaria, como en el presente caso de ejecución de títulos no judiciales, la tasación de costas de podrá realizarse de forma provisional junto con los intereses, pudiendo alcanzar el 30% del importe principal adeudado ( artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), (b) respecto de importe de la deuda tras la subasta del inmueble hipotecado, la Ley 1/2013, en su artículo 5, ha modificado la redacción del artículo 579 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, disponiendo que, si tras la adjudicación del bien hipotecado el remate aprobado fuese insuficiente para lograr la completa satisfacción de la deuda, el ejecutado quedará liberado en los siguientes casos (b.i) si su responsabilidad queda cubierta, en el plazo de cinco años desde la fecha del decreto de aprobación del remate o adjudicación, por el 65% de la carencia total que entonces quedará pendiente, incrementada exclusivamente en el interés legal del dinero hasta el momento del pago, quedando liberado en los mismos términos y, no pudiendo satisfacer el 65% del plazo de cinco años, satisfaciera el 80% dentro de los 10 años, de no concurrir las anteriores circunstancias podrá el acreedor reclamarse totalidad de lo que se le deba según las estipulaciones contractuales y normas que resulten de aplicación, y (b.ii) en el supuesto de que se hubiera aprobado el remate o la adjudicación en favor del ejecutante o de aquel a quien le hubiera cedido su derecho y estos, o cualquier sociedad de su grupo, dentro del plazo de 10 años desde la promulgación, procedieron a enajenación de la vivienda, la deuda remanente que corresponda pagar al ejecutado en el momento de la enajenación se verá reducida en un 50% de la plusvalía obtenida en tal venta, para cuyo cálculo se deducirán todos los costes que debidamente acredite el ejecutante; entendiendo quedar claro que la Ley 1/2013 pretende dar una segunda oportunidad al deudor hipotecario, intentando su viabilidad económica futura; no obstante, por su carácter, el procedimiento de ejecución de título no judicial no ampara estas posibilidades y oportunidades; es más, con respecto al pago de la deuda, la misma ya no quedará saldada por la satisfacción de los importes dichos anteriormente, sino que, además, seguirá devengando, cuanto menos, los intereses procesales, no ya a los legales, en el supuesto de declararse nulos los actos, haciendo dicha deuda de muy difícil, por no decir imposible, satisfacción, y (c) otra de las notables diferencias existentes entre el procedimiento de ejecución de títulos no judiciales y el de ejecución hipotecaria, es la posibilidad contenida en el artículo 693 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, pues mientras que en el procedimiento ejecutivo ordinario no existe la posibilidad de rehabilitar el préstamo abonando los importe debidos hasta el momento, en el procedimiento de ejecución hipotecaria si existe dicha posibilidad, aún negándose el acreedor a dicha rehabilitación en caso de ser vivienda habitual; estas diferencias son un claro ejemplo de cómo el legislador ha querido revestir de protección al deudor hipotecario frente a posibles desequilibrios que, la ejecución del préstamo por el adeudado genera tanto en su esfera patrimonial como en su posterior capacidad de recuperación; por todo lo expuesto, considera que, el orden de los factores sí influye, por lo que en el caso de un préstamo garantizado con hipoteca de vivienda habitual, el ejecutar primero el patrimonio personal de los deudores, vacía de contenido todas las nuevas disposiciones emanadas del legislador, siendo un evidente abuso de derecho, que debería dar lugar a estimar que la vía elegida constituye un abuso y fraude de ley; en virtud de lo expuesto, solicita al tribunal que resuelva en el sentido de revocar la resolución objeto de apelación y declarar la nulidad de las cláusulas abusivas denunciadas al formular oposición con la consecuencias legales procedentes.
SEGUNDO.- Planteada en los términos expuestos la discusión, parece claro que todo debe quedar filtrado a través de la consideración d su el deudor-ejecutado ostenta la condición de consumidor, para lo cual procede traer a colación las siguientes consideraciones: 1ª) Teniendo en cuenta la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, Directiva 93/13/UE del Consejo, de 5 de abril de 1993, Directiva 2011/83/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 25 de octubre de 2011 sobre los derechos de los consumidores, por la que se modifica la Directiva primera citada y se derogan las Directivas 85/577/CEE del Consejo y la Directiva 97/7/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, es de entender que la primera de las Directivas expresadas en su artículo 2, apartado b), pasa a definir al consumidor como 'toda persona física que, en los contratos regulados por la presente Directiva, actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional', y en el apartado c) lo hace de la figura del profesional indicando que lo es 'toda persona física o jurídica que, en las transacciones reguladas por la presente Directiva, actúe dentro del marco de su actividad profesional, ya sea pública o privada', siendo en nuestro derecho interno patrio que la citada Ley General de Consumidores y Usuarios en su artículo 1.2 disponía que 'a los efectos de esta Ley , son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que adquieren, utilizan o disfrutan como destinatarios finales, bienes muebles o inmuebles, productos, servicios, actividades o funciones, cualquiera que sea la naturaleza pública o privada, individual o colectiva de quienes los producen, facilitan, suministran o expiden'y, por el contrario, en su apartado 3º dicha norma procede a delimitar lo que no es consumidor diciendo que 'no tendrán la consideración de consumidores o usuarios quienes sin constituirse en destinatarios finales, adquieran, almacenen, utilicen o consuman bienes o servicios, con el fin de integrarlos en procesos de producción, transformación, comercialización o prestación a terceros', siendo, finalmente, el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, y otras leyes complementarias, el que en su artículo 3 preceptúa que 'a los efectos de esta norma y sin perjuicio de lo dispuesto expresamente en sus libros tercero y cuarto, son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional', y en el artículo 4 de dicho Cuerpo Legal se abunda en la idea de que 'a efectos de lo dispuesto en esta norma, se considera empresario a toda persona física o jurídica que actúa en el marco de su actividad empresarial o profesional, ya sea pública o privada', siendo de relevante importancia destacar la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo (Pleno) número 265/2015, de 22 de abril, en la que para delimitar la posición que ocupa quien suscribe el préstamo hipotecario bien como consumidor o, en su caso, como empresario, nos dice que '(...) para que el contrato esté excluido del ámbito tuitivo de la normativa de protección de consumidores por razones subjetivas es necesario no solo que el adherente sea también profesional o empresario, sino que, siendo una persona física, conste que la celebración del contrato se realice en calidad de tal empresario o profesional, por destinar el objeto del contrato a su actividad comercial, empresarial o profesional, valga la redundancia', recayendo la carga probatoria acreditativa de la condición de consumidor sobre quien lo alegue, ex artículo 217.2 y 7 de la Ley 1/2000, y así de manera gráfica cabe resumir la doctrina jurisprudencial al respecto afirmando que 'el problema de la carga de la prueba es el problema de su falta', haciendo recaer sobre el litigante que no prueba las consecuencias de dicha ausencia - T.S. 1ª SS. de 31 de marzo y 14 de abril de 1998-, doctrina expuesta en síntesis que proyectada sobre el caso que nos ocupa debe reconducirnos a la estimación de la tesis apelante, por cuanto que en la escritura de 31 de mayo de 2010 por la que a presencia del fedatario público de Benalmádena (Málaga) don Pedro Antonio Corral Pedruzo se constituyera póliza de préstamo con garantía hipotecaria por cuantía principal de 1.1120.000 euros, no hay constancia del destino de dicha importante suma, la cual, al parecer, lo fue para refinanciar deudas, aseveración que, por sí sola lo descalifica al ejecutado de poder ser considerado consumidor, como tampoco lo es el hecho de tener la profesión de abogado, pues dicha circunstancia no puede generar, per se, condición de empresario en la constitución del préstamo concedido, pues éste, como cualquier otra persona física, sea cual sea su actividad profesional (médicos, ingenieros, arquitectos, etc.), en tanto no destine el préstamo concedido al desarrollo de su profesión, tiene la consideración de consumidor, no constando en las actuaciones nada de lo que pueda desprenderse lo contrario, de ahí que este tribunal colegiado de alzada esté plenamente de acuerdo con la juzgadora de primer grado cuando en el fundamento jurídico primero de la resolución combatida en apelación hace referencia al auto de la Audiencia Provincial de Córdoba (Sección 1º) de 4 de febrero de 2015 en el que con cita expresa de las sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 14 de marzo de 2013 y de la Sala Primera del Tribunal Supremo número 241/2013, de 9 de mayo, afirma que '(...) el control de abusividad únicamente puede referirse a contratos celebrados con consumidores y no puede extenderse a cláusulas perjudiciales para el profesional o empresario (...) El concepto de cláusula contractual abusiva tiene así su ámbito propio en la relación con los consumidores (...) Y puede darse tanto en condiciones generales como en cláusulas predispuestas para un contrato particular al que el consumidor se limita a adherirse. Es decir, siempre que no ha existido negociación individual. Esto no quiere decir que las condiciones generales entre profesionales no puede existir abuso de una posición dominante. Pero tal concepto se sujetará a las normas generales de nulidad contractual. Es decir, nada impide que también judicialmente pueda declararse la nulidad de una condición general que se haga abusiva cuando sea contraria a la buena fe y cause un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes, incluso aunque se trate de contratos entre profesionales o empresarios (...) Sólo cuando exista un consumidor frente a un profesional es cuando operan plenamente la lista de cláusulas contractuales abusivas recogidas en la ley (...) Ello no quiere decir que los no consumidores no pueden defenderse frente a condiciones generales que incumplan los requisitos legales de incorporación y contenido, pero tendrán que hacerlo recurriendo a las normas generales de nulidad contractual (sentencias de esta Audiencia Provincial de 18 de junio de 2013 y 17 de julio 14 de noviembre de 2014), en el procedimiento declarativo correspondiente', pero, en cambio, no cabe estarlo cuando resuelve que 'partiendo de los precedentes jurídicos y jurisprudenciales, siendo que la parte ejecutada es un profesional y en su condición de tal contrató con la entidad bancaria ejecutante, se desestima el motivo oposición alegado al no ostentar la parte prestataria-ejecutada la condición legal de consumidor', conclusión que, insistimos, no es acorde con antecedentes fácticos que aparecen reflejados en las actuaciones tramitadas,habida cuenta que el hecho de que el principal objeto de préstamo sea una importante suma dineraria y que el prestatario tenga profesión de abogado, no reconduce a su eliminación de las normas proteccionistas de los consumidores y usuarios, dado que'refinanciar deudas existentes'no se identifica con ser profesional/empresario, pudiendo ser éstas perfectamente derivadas de un consumo privado, sea cual fuere su naturaleza, de ahí que se facilite la entrada en estudio de los restantes motivos argumentados en contra de la ejecución despachada en su contra.
TERCERO.- Comenzando por el último de los motivos, decir que el hecho de que la parte ejecutante acuda en defensa de sus derechos crediticios al procedimiento de ejecución de título no judicial, en lugar del concretado en la Ley 1/2000 especial para ejecuciones hipotecarias, no puede suponer que concurra un abuso de derecho y fraude de ley, pues la interesada derntro del abanico de posibilidades que le son ofrecidas por el legislador acude a uno concreto y determinado y no provoca indefensión de la parte deudora ejecutada a partir del momento en el que cuenta con mecanismos de defensa en su favor, como así ha quedado demostrado, si bien, lógicamente, dentro de cada uno de los sistemas procedimentales concurrentes se cuenta con diferentes particularidades y consecuencias en su desarrollo, y esa intencionalidad del legislador abriendo diversas posibilidades se materializa en la redacción del artículo 681 de la comentada Ley Procesal cuando recoge que 'la acción para exigir el pago de deudas garantizadas por prenda e hipoteca 'podrá' ejercitarse directamente contra los bienes pignorados o hipotecados (...)', de lo que se deduce, como bien indicara la parte ejecutante, no poder afirmarse que el acreedor quede sujeto al ejercicio directo de la acción real hipotecaria, ya que la indicada norma, y por remisión al artículo 3 del Código Civil, tan solo concede al acreedor un derecho, no le impone una obligación, quedando abierta la posibilidad del ejercicio de la acción personal por los trámites del artículo 571 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, lo que supone para el acreedor que lo principal es el préstamo y lo accesorio la hipoteca, línea de actuación que ha sido seguida por una más que mayoritaria jurisprudencia menor ( Audiencias Provinciales de A Coruña (Sección 5ª) sentencia de 28 de enero de 2011, de Asturias (Sección 5ª) en auto de 30 de diciembre de 2005, de Guadalajara (Sección 1ª) en auto de 14 de junio de 2011, de Madrid (Sección 20ª) en auto de 25 de mayo de 2012, de Málaga (Sección 4ª) en sentencia de 30 de abril de 2012, y Valencia (Sección 6ª) en auto de 25 de febrero de 2013), lo que nos lleva a centrarlos específicamente en las dos cláusulas contractuales que se denuncian como abusivas: 1ª) En la numeral 11ª se pacta que 'a efectos de lo dispuesto en el artículo 572.2 de laLey de Enjuiciamiento Civil,se pacta expresamente por los contratantes que la cantidad exigible en caso deejecución será la resultante de laliquidación efectuadapor el banco en la formaconvenida por las partes en el presente contrato', constancia de pacto que elude cualquier defensa basada en defectos procesales del titulo y, por tanto, quedando fiel constancia del cumplimiento de lo prevenido en la mencionada norma procesal (artículo 572.2), y 2ª) En relación con la cláusula 6ª bis de la escritura, bajo la rúbrica 'vencimiento anticipado', se recoge que 'aunque no haya concluido el plazo de duración del préstamo, podrá el banco exigir por anticipado el pago de la totalidad del capital pendiente de amortizar, sus intereses, comisiones, gastos y costas y declarar vencida la obligación en su totalidad, por cualquiera de las siguientes causas, además de las legales', comprendiendo en su apartado a) 'en aso de falta de pago por la parte prestataria al banco de alguno de los plazos convenidos', debiendo señalar sobre este particular extremo, en términos generales, que, respecto del control de abusividad de las cláusulas no negociadas en contratos celebrados con consumidores, señala el Tribunal Supremo en sentencia de 22 de abril de 2015, que (i) la jurisprudencia de esta Sala (sentencias número 406/2012, de 18 de junio, número 241/2013, de 9 de mayo, número 166/2014, de 7 de abril, número 246/2014, de 28 de mayo, número 464/2014, de 8 de septiembre, y número 677/2014, de 2 de diciembre) ha considerado que la contratación bajo condiciones generales constituye un auténtico modo de contratar, claramente diferenciado del paradigma del contrato por negociación regulado en el Código Civil, exigiendo su eficacia que, además de la prestación del consentimiento del adherente a la inclusión de unas cláusulas redactadas de un modo claro y comprensible y transparentes en sus consecuencias económicas y jurídicas, el profesional o empresario cumpla unos especiales deberes de configuración del contrato predispuesto en el caso de cláusulas no negociadas en los contratos celebrados con consumidores, que supongan el respeto, de acuerdo con las exigencias de la buena fe, al justo equilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes, lo que en todo caso excluye la utilización de cláusulas abusivas. de ahí que (a) el artículo 82.1 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios considere cláusulas abusivas las estipulaciones no negociadas individualmente que, en contra de las exigencias de la buena fe, causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato; (b) que el artículo 8.2 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación prevea que «serán nulas las condiciones generales que sean abusivas, cuando el contrato se haya celebrado con un consumidor»; (c) que el artículo 83 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (como antes hacía el artículo 10.bis. 2 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios) establezca que «las cláusulas abusivas serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas»; y (d) el artículo 6.1 de la Directiva 1993/13/CEE, de 5 abril, sobre cláusulas abusivas en contratos celebrados con consumidores (en lo sucesivo, la Directiva 1993/13/CEE) disponga que los Estados miembros establecerán que no vincularán al consumidor [...] las cláusulas abusivas que figuren en un contrato celebrado entre éste y un profesional», lo que supone que, tratándose de cláusulas no negociadas en contratos concertados con consumidores, la ausencia de vicios del consentimiento o, lo que es lo mismo, que el consumidor haya prestado válidamente su consentimiento al contrato predispuesto por el profesional, incluso en el caso de cláusulas claras, comprensibles y transparentes, no es obstáculo para que pueda declararse la nulidad de las cláusulas abusivas cuando, pese a las exigencias de la buena fe, causan en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato ( artículo 3.1 de la Directiva 1993/13/CEE y 82.1 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios); es más, la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea que desarrolla la Directiva 1993/13/CEE ha resaltado la importancia que en el sistema de Derecho comunitario tiene el control de abusividad de las cláusulas no negociadas en contratos celebrados con consumidores, y así en la sentencia de 30 de mayo de 2013, asunto C-488/11, caso Asbeek Brusse y de Man Garabito, ha declarado que el artículo 6.1 de la Directiva 1993/13/CEE es una disposición de carácter imperativo, equivalente a las disposiciones nacionales que, en el ordenamiento jurídico interno, tienen rango de normas de orden público, y que dicha Directiva en su totalidad constituye una medida indispensable para el cumplimiento de las misiones confiadas a la Unión, especialmente para la elevación del nivel y de la calidad de vida en el conjunto de ésta (apartados 43 y 44), por lo que, en conclusión, el cumplimiento de los fines perseguidos por la Directiva 93/13/CEE ha forjado como un principio de interés general del Derecho de la Unión la supresión de las cláusulas abusivas en el tráfico jurídico-económico, para conseguir un mercado libre de situaciones de desequilibrio contractual en perjuicio de los consumidores, interés éste, situado en el terreno de los principios y por encima del interés particular de cada consumidor en cada caso concreto, es el que justifica la no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas, y que, como veremos más adelante, tal desvinculación deba ser apreciada de oficio por los órganos judiciales, en una dimensión que entronca con el orden público comunitario. La protección de los legítimos intereses económicos y sociales de los consumidores es un principio esencial del ordenamiento jurídico ( artículo 169 TFUE ), que debe actuar particularmente frente a la inclusión de cláusulas abusivas en los contrato y para que una cláusula de un contrato concertado con un consumidor pueda considerarse 'no negociada'y, por tanto, le sea aplicable la Directiva 1993/13/CEE y la normativa nacional que la desarrolla (en particular, la Ley y posteriormente el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios), basta con que esté predispuesta e impuesta, en el sentido de que su incorporación al contrato sea atribuible al profesional o empresario. Tales requisitos se recogen en el art. 3.2 de la Directiva 1993/13/CEE cuando establece que «se considerará que una cláusula no se ha negociado individualmente cuando haya sido redactada previamente y el consumidor no haya podido influir sobre su contenido, en particular en el caso de los contratos de adhesión». Como afirmamos en la sentencia número 241/2013, de 9 de mayo, la exégesis de dicha norma lleva a concluir que el carácter impuesto de una cláusula o condición general prerredactada no desaparece por el hecho de que el empresario formule una pluralidad de ofertas cuando todas están estandarizadas con base cláusulas predispuestas, sin posibilidad real alguna de negociación por el consumidor medio. Cuando se trata de condiciones generales en contratos con consumidores, ni siquiera es preciso que el consumidor observe una conducta activa, pese a la cual vea rechazado su intento de negociar. Tampoco es obstáculo a la aplicación del régimen jurídico de las condiciones generales que existan varios empresarios o profesionales que oferten los servicios o productos demandados por el consumidor, porque no es preciso que exista una posición monopolística del predisponente para que las cláusulas de los contratos que celebra con los consumidores puedan ser consideradas como no negociadas. Esta'imposición del contenido'del contrato no puede identificarse con la 'imposición del contrato'en el sentido de 'obligar a contratar'. Es el consumidor el que ponderando sus intereses, en el ejercicio de su libertad de contratar, deberá decidir si contrata o no y con quién, de entre las diversas empresas y profesionales que actúan en el mercado, ya que una cosa es la prestación del consentimiento de forma individualizada, voluntaria y libre (ahí es donde incide la garantía de la intervención notarial) y otra identificar tal consentimiento, aun intervenido notarialmente, en el contenido del contrato con la previa existencia de negociación individualizada del mismo. Es un hecho notorio que en determinados sectores de la contratación con los consumidores, en especial los bienes y servicios de uso común a que hace referencia el artículo 9 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios, entre los que se encuentran los servicios bancarios, los profesionales o empresarios utilizan contratos integrados por condiciones generales de la contratación. De ahí que tanto la Directiva ( artículo 3.2) como la norma nacional que la desarrolla ( artículo 82.2 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios) prevean que el profesional o empresario que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente, asumirá la carga de la prueba de esa negociación. Así lo recuerda la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 16 de enero de 2014, asunto C-226/12, caso Constructora Principado, en su párrafo 19. Para que se considere que las cláusulas de los contratos celebrados con los consumidores en estos sectores de la contratación no tienen el carácter de condiciones generales, o de cláusulas no negociadas, y se excluya el control de abusividad, no basta con incluir en el contrato predispuesto un epígrafe de 'condiciones particulares'o menciones estereotipadas y predispuestas que afirmen su carácter negociado (sobre la ineficacia de este tipo de menciones predispuestas, vacías de contenido real al resultar contradichas por los hechos, nos hemos pronunciado en las sentencias número 244/2013, de 18 abril, y 769/2014, de 12 de enero de 2015, ni confirmar sin más en el litigio que la cláusula fue negociada individualmente. Para que la cláusula quede excluida del control de abusividad es preciso que el profesional o empresario explique y justifique las razones excepcionales que le llevaron a negociarla individualmente con ese concreto consumidor, en contra de lo que, de modo notorio, es habitual en estos sectores de la contratación y acorde a la lógica de la contratación en masa, y que se pruebe cumplidamente la existencia de tal negociación y las contrapartidas que ese concreto consumidor obtuvo por la inserción de cláusulas que favorecen la posición del profesional o empresario. Si tales circunstancias no son expuestas y probadas adecuadamente, la alegación de que ha existido negociación es solo una fórmula retórica carente de contenido real, y supone identificar contratación voluntaria y prestación de consentimiento libre en documento intervenido notarialmente con negociación contractual. Tal ecuación no es correcta. En definitiva, el sector bancario se caracteriza porque la contratación con consumidores se realiza mediante cláusulas predispuestas e impuestas por la entidad bancaria, y por tanto, no negociadas individualmente con el consumidor, lo que determina la procedencia del control de abusividad previsto en la Directiva 1993/13/CEE y en el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, salvo que se pruebe el supuesto excepcional de que el contrato ha sido negociado y el consumidor ha obtenido contrapartidas apreciables a la inserción de cláusulas beneficiosas para el predisponente. Por otro lado, la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (actualmente, artículo 85.6 del vigente Texto Refundido de dicha Ley) determina que son abusivas las cláusulas que supongan la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta al consumidor y usuario que no cumpla sus obligaciones. Esta previsión legal es un desarrollo de lo dispuesto en el apartado 1.e) del anexo de la Directiva 1993/13/CE, en relación a su artículo 3.3, si bien en este suponía solamente la posibilidad de ser considerada abusiva, mientras que en la normativa nacional supone que necesariamente ha de considerarse abusiva. Por tanto, es admisible que una cláusula no negociada en un contrato celebrado con un consumidor establezca una indemnización de los daños y perjuicios causados por el incumplimiento del consumidor (que en ningún caso serán los derivados del ejercicio de la acción judicial, puesto que esos daños resultan resarcidos por la condena en costas), y que tal cláusula tenga un cierto contenido disuasorio. Pero no es admisible, porque tiene la consideración legal de abusivo, que sea una indemnización «desproporcionadamente alta». Y el juez nacional debe comprobar si el profesional podía estimar razonablemente que, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, éste aceptaría una cláusula de este tipo en el marco de una negociación individual ( STJUE de 14 marzo 2013, asunto C- 415/11, caso Mohamed Aziz , párrafo 69). La Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que, cuando un tribunal nacional, que conoce en apelación de un litigio sobre la validez de cláusulas incluidas en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor sobre la base de un formulario redactado previamente por ese profesional, está facultado según las reglas procesales internas para apreciar cualquier causa de nulidad que derive con claridad de los elementos presentados en primera instancia, y para recalificar en su caso, en función de los hechos acreditados, el fundamento jurídico invocado para sustentar la invalidez de esas cláusulas, debe apreciar, de oficio o previa recalificación del fundamento jurídico de la demanda, el carácter abusivo de las referidas cláusulas a la luz de los criterios de dicha Directiva (Sala Primera, Caso Erika Joros contra Aegon Magyarország Hitel Zrt. Sentencia de 30 mayo 2013), siendo oportuno ahora traer a colación la sentencia de 23 de diciembre de 2015 del Tribunal de Justicia de la Unión Europea conforme a la cual en nuestro ordenamiento jurídico, el artículo 1129 del Código Civil prevé expresamente la posibilidad de que el acreedor pueda reclamar la totalidad de lo adeudado, antes del vencimiento del plazo pactado, cuando el deudor «pierde»el derecho a utilizar el plazo; y el artículo 1124 del mismo Código permite la resolución de las obligaciones bilaterales en caso de incumplimiento. A su vez, en el ámbito de los préstamos y créditos hipotecarios, tal posibilidad está expresamente contemplada en el artículo 693.2 Ley de Enjuiciamiento Civil, siempre y cuando se haya pactado expresamente. En términos generales, como bien dice la recurrente, la Sala Primera del Tribunal Supremo no ha negado la validez de las cláusulas de vencimiento anticipado, siempre que esté claramente determinado en el contrato en qué supuestos se podrá dar lugar a dicho vencimiento, sin que ello pueda quedar al arbitrio del prestamista, en contravención de lo dispuesto en el artículo 1256 del Código Civil ( Sentencias de 2 de enero de 2006, 4 de junio de 2008, 12 de diciembre de 2008 o 16 de diciembre de 2009, entre otras). Así, la sentencia 792/2009, de 16 de diciembre, con base en el artículo 1255 del Código Civil, reconoció la validez de las cláusulas de vencimiento anticipado en los préstamos 'cuando concurra justa causa -verdadera y manifiesta dejación de las obligaciones de carácter esencial-, como puede ser el incumplimiento por el prestatario de la obligación de abono de las cuotas de amortización del préstamo'. A su vez, en la sentencia de 17 de febrero de 2011, esta Sala tiene declarado en sentencia número 506/2008, de 4 de junio, que si ciertamente la doctrina del Tribunal Supremo abogó inicialmente (en la sentencia que cita la parte recurrente de 27 marzo de 1999) por la nulidad de tales cláusulas de vencimiento anticipado en los préstamos hipotecarios, con invocación de la legislación hipotecaria y con referencia también a los artículos 1125 y 1129 del Código Civil, no puede desconocerse que este pronunciamiento, que no tuvo acceso al fallo y se emitió obiter dicta, en un supuesto además en que se estipularon una serie de condiciones que desvirtuaban el contenido del préstamo y suponían prerrogativas exorbitantes y abusivas para el banco prestamista, no fue seguido por otras resoluciones posteriores en las que esta Sala, con carácter general, ha mantenido como válidas estas cláusulas; por ejemplo, en sentencia de 9 de marzo de 2001 y también, en el ámbito del contrato de arrendamiento financiero, en la de 7 de febrero de 2000. La citada sentencia 506/2008, de 4 de junio, precisó que, atendiendo a los usos de comercio, y vista la habitualidad de dichas cláusulas en la práctica bancaria reciente, existían argumentos para defender la validez de tales estipulaciones al amparo del principio de autonomía de la voluntad ( art. 1255 CC), cuando concurra justa causa para ello, es decir, cuando nos encontremos ante una verdadera y manifiesta dejación de las obligaciones de carácter esencial contraídas, entre las que se incluye el impago de las cuotas de amortización de un préstamo. Y en la sentencia 470/2015, de 7 de septiembre, a propósito de un contrato de financiación de compraventa de bienes muebles a plazos, establecimos que la cláusula que permite al financiador dar por vencido anticipadamente el préstamo de financiación a la compra del bien mueble a plazos cuando dejan de pagarse al menos dos plazos no puede ser considerada como cláusula abusiva, en tanto que es la simple transcripción del régimen legal que regula dicho contrato. El Tribunal de Justicia de la Unión Europea tiene establecido que están excluidas del ámbito de aplicación de la Directiva 93/13 las disposiciones legales y reglamentarias de un Estado miembro cuando no existe una cláusula contractual que modifique el alcance o el ámbito de aplicación de tales disposiciones (por todas, STJUE de 30 abril de 2014, asunto C-280/13). Aún así, las consecuencia, conforme a la doctrina anterior, aún declarada abusiva la cláusula, no es el cierre del proceso de ejecución conforme a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, el juez nacional puede sustituir una cláusula abusiva por una disposición supletoria de Derecho nacional, siempre que esta sustitución se ajuste al objetivo del artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 y permita restablecer un equilibrio real entre los derechos y las obligaciones de las partes del contrato; si bien dicha posibilidad queda limitada a los supuestos en los que la declaración de nulidad de la cláusula abusiva obligue al juez a anular el contrato en su totalidad, quedando expuesto el consumidor de ese modo a consecuencias de tal índole que representan para éste una penalización. Y eso es lo que, a nuestro criterio, como tribunal nacional superior en el orden civil ( art. 123.1 CE), sucedería si la declaración de abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado, por razón de la levedad del incumplimiento previsto para su aplicación, cerrara el acceso al proceso de ejecución incluso en los casos en que el incumplimiento efectivamente producido haya tenido una gravedad adecuada a la consecuencia del vencimiento anticipado; ya que no puede considerarse que el sobreseimiento de la vía ejecutiva (hipotecaria) sea en todo caso más favorable al consumidor. Dicha declaración de abusividad según la doctrina jurisprudencial mayoritaria no determinaba de por si el sobreseimiento de la ejecución, cuando pese a su redacción concurría un incumplimiento esencial y reiterado de una obligación principal del prestatario, de tal manera que se había realizado por la ejecutante un uso razonable de la cláusula. Ahora bien a la luz de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 26 de enero de 2017 la cuestión debe ser reconsiderada, recoge la citada resolución:'... los profesionales pueden cumplir la exigencia de buena fe tratando de manera leal y equitativa con la otra parte, cuyos intereses legítimos debe tener en cuenta', y añade el tribunal que 'se trata de una disposición imperativa que pretende reemplazar el equilibrio formal que el contrato establece entre los derechos y obligaciones de las partes por un equilibrio real que pueda restablecer la igualdad entre éstas', '... esta disposición debe considerarse una norma equivalente a las disposiciones nacionales que, en el ordenamiento jurídico interno, tienen rango de normas de orden público'. Las condiciones establecidas por los Derechos nacionales, a las que se refiere el artículo 6.1 de la Directiva, no pueden menoscabar el contenido sustancial del derecho a no estar vinculado por una cláusula considerada abusiva. Responde el Tribunal a las cuestiones que plantea el Juzgado de 1ª Instancia remitente, de las que destacamos la sexta y la séptima. Mediante ellas cuestiona el promotor si se opone la Directiva a una interpretación jurisprudencial de una disposición nacional relativa al vencimiento anticipado - artículo 693.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil- que prohíbe al juez nacional que ha constatado el carácter abusivo de una cláusula contractual declarar su nulidad y dejarla sin aplicar cuando, en la práctica, el profesional no la ha aplicado, sino que ha observado los requisitos establecidos por la disposición de Derecho nacional. De la respuesta del Tribunal destacamos: El juez nacional está obligado únicamente a dejar sin aplicación una cláusula contractual abusiva para que no surta efectos vinculantes respecto del consumidor, sin que esté facultado para variar su contenido. El contrato debe subsistir, en principio, sin otra modificación que la resultante de la supresión de las cláusulas abusivas, en la medida en que, en virtud de las normas del Derecho interno, tal persistencia del contrato sea jurídicamente posible. La Directiva impone a los Estados la obligación de prever medios adecuados y eficaces para que cese el uso de cláusulas abusivas en los contratos comprendidos en su ámbito. A fin de garantizar el efecto disuasorio del artículo 7 de la Directiva, las prerrogativas del juez nacional que constata la existencia de una cláusula abusiva -artículo 3.1 de la Directiva- no pueden depender del hecho de que esa cláusula se aplique o no en la práctica. En consecuencia, la circunstancia de que tal cláusula no haya llegado a aplicarse no se opone por sí sola a que el juez nacional deduzca todas las consecuencias oportunas del carácter abusivo de la cláusula de que se trate. La Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una interpretación jurisprudencial de una disposición de Derecho nacional relativa a las cláusulas de vencimiento anticipado de los contratos de préstamo, como el artículo 693, apartado 2, de la Ley 1/2000, modificada por el Real Decreto-Ley 7/2013, que prohíbe al juez nacional que ha constatado el carácter abusivo de una cláusula contractual de ese tipo declarar su nulidad y dejarla sin aplicar cuando, en la práctica, el profesional no la ha aplicado, sino que ha observado los requisitos establecidos por la disposición de Derecho nacional. En consecuencia en el presente caso, el hecho de que la entidad bancaria no diera inicio al procedimiento de ejecución hasta el impago de varias cuotas es un elemento fáctico que no ha de tenerse en cuenta en la apreciación de una cláusula contractual que tenía en realidad por objeto permitir a la entidad bancaria proceder a la ejecución en caso de impago de una sola mensualidad. Cabe observar, a este respecto, que, en el ámbito de la protección de los consumidores, un comportamiento razonable en un marco contractual abusivo no priva a una cláusula de su carácter abusivo. En definitiva, ello determina la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado controvertida, que queda sin efecto y provoca la finalización del procedimiento de ejecución instada, por cuanto que si en el procedimiento de ejecución hipotecaria conllevaría acordar el sobreseimiento de las actuaciones, en este de ejecución de título no judicial, ex articulo 557.1 7ª, en relación con el 561.3, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil, habrá de ser decretar la improcedencia de la ejecución, máxime si se tiene en consideración que estamos en presencia de un préstamo pactado con 48 cuotas mensuales y 16 más trimestrales,, que se da por vencido anticipadamente por impago de tres cuotas, razón por la que esa declaración de abusividad debe desembocar en el archivo del procedimiento.
CUARTO.- De conformidad con lo previsto en los artículos 394 y 398, ambos de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, dadas las dudas de derecho que en los últimos tiempos ha venido generando la validez de la cláusula de vencimiento anticipado, hasta quedar resuelta definitivamente por la doctrina anteriormente expuesta, no procederá hacer especial pronunciamiento en materia de costas procesales en esta alzada.
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso,
Fallo
Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por don Iván, representado en esta alzada por el Procurador de los Tribunales Sr. Zurita García, contra el auto de dieciocho de dos de enero dos mil dieciocho, dictado por el Juzgado de Primera Instancia número Cuatro de Torremolinos (Málaga) en procedimiento de ejecución de título no judicial número 1343.01/2014, revocando íntegramente el mismo y acordando en su lugar el archivo del procedimiento de ejecución, sin hacer especial pronunciamiento en materia de costas procesales en ninguna de ambas instancias.
Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, devolviéndose seguidamente las actuaciones originales, con certificación de esta resolución, contra la que no cabe interponer recurso ordinario o extraordinario alguno, al Juzgado de Primera Instancia de donde dimanan, a fin de aque proceda llevar a cabo su cumplimiento.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Iltmos. Sres. Magistrados del margen, de que doy fe.
E/
