Auto CIVIL Nº 200/2018, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 5, Rec 136/2017 de 24 de Julio de 2018

Encabezamiento

SECCIÓN QUINTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 5ª)
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 42 99 15
Fax.: 928 42 97 75
Email: s05audprov.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000136/2017
NIG: 3501642120150011766
Resolución:Auto 000200/2018
Proc. origen: Ejecución de títulos no judiciales Nº proc. origen: 0000159/2015-01
Juzgado de Primera Instancia Nº 8 de Las Palmas de Gran Canaria
Apelado: Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S. A.; Abogado: Matias Jesus Trujillo Leon; Procurador:
Carlos Javier Sanchez Ramirez
Apelante: Yolanda ; Abogado: Francisco Rodriguez Flores; Procurador: Armando Curbelo Ortega
Apelante: Luis Angel ; Abogado: Francisco Rodriguez Flores; Procurador: Armando Curbelo Ortega
Apelante: Adriano ; Abogado: Miguel Angel Frances Roger; Procurador: Jose Maria Vaca Ruiz De
Villegas
AUTO
COMPOSICIÓN DE LA SALA
Presidente:
Don Víctor Caba Villarejo
Magistrados:
Don Carlos Augusto García Van Isschot
Don Miguel Palomino Cerro (Ponente)
En Las Palmas de Gran Canaria, a 24 de julio de 2018.
Vistos por LA SECCIÓN QUINTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE LAS PALMAS los autos del
ROLLO identificado con el número 136/2017, dimanante del incidente de oposición a la ejecución judicial que
con el número 159/2015-01 se siguió ante el Juzgado de Primera Instancia número 8 de Las Palmas de Gran
Canaria, siendo apelantes principales e impugnados DON Luis Angel y DOÑA Yolanda , representados
por el procurador don Armando Curbelo Ortega y defendidos por el letrado don Francisco Rodríguez Flores,

y DON Adriano , representado por el procurador don José María Vaca Ruiz de Villegas y defendido por el
letrado don Miguel Ángel Francés Roger, y apelada principal e impugnante BBVA SA, representada por el
procurador don Carlos Sánchez Ramírez y asistida por el letrado don Matías Trujillo León, se emite la presente
resolución con apoyo en los siguientes

Antecedentes

PRIMERO. El auto de primera instancia dice 1.- A los solos efectos de esta ejecución SE DESESTIMA TOTALMENTE LA OPOSICIÓN formulada por el Procurador D./Dña. JOSE MARIA VACA RUIZ DE VILLEGAS, actuando en nombre y representación de D./Dña. Adriano ,y la oposición formulada por el Procurador D./Dña. ARMANDO CURBELO ORTEGA, en nombre y representación de D. Luis Angel y Dña. Yolanda , a la ejecución instada por el procurador D./Dña.

CARLOS JAVIER SANCHEZ RAMIREZ, en nombre y representación de D./Dña. BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A., en reclamación de 35.907,95 euros de principal más 10.772,38 euros calculados provisionalmente para costas e intereses, declarando procedente que la misma siga adelante por las cantidades indicadas.

2.- Se imponen las costas a D./Dña. Adriano , D. Luis Angel y Dña. Yolanda conforme a lo expuesto en el razonamiento jurídico quinto de esta resolución.



SEGUNDO.- El referido auto se recurrió en apelación por la indicada parte de conformidad con lo dispuesto en el artículo 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Se señaló para deliberación, votación y fallo el día 12 de julio de 2018.



TERCERO.- Se ha tramitado el presente recurso conforme a derecho y observando las prescripciones legales. Es Ponente el Ilmo. Sr. don Miguel Palomino Cerro, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO. Planteamiento de la apelación. I. La resolución recurrida desestimó la oposición a la ejecución despachada contra la mercantil Regalos 7M SL, prestataria, y contra los apelantes, fiadores, al entender que estos últimos no revestían la condición de consumidores a los efectos de hacer valer una pretendida abusividad de determinadas cláusulas abusivas contenidas en el préstamo con garantía hipotecaria suscrito por las partes el 2 de octubre de 2009. La magistrada de primera instancia consideró que los apelantes mantenían o habían mantenido vínculos funcionales con la sociedad, en concreto la administración social y su apoderamiento, incompatibles con la condición de consumidor.

II. Los apelantes Sres. Luis Angel y Yolanda aducen error en la valoración jurídica de su condición de consumidores ya que en el momento de la suscripción del contrato de préstamo no guardaban relación con la mercantil prestataria puesto que el primero no sería nombrado administrador de la sociedad hasta 2015 y la segunda dejó de serlo en 2003. En consecuencia, habrían de ser considerados consumidores y, por ende, permitirse en relación con los mismos el estudio de la abusividad invocada en la oposición a la ejecución.

La apelada, con la juez a quo, no considera a los fiadores como meros consumidores habida cuenta de su relación orgánica y funcional con la mercantil prestamista, que recibió el dinero prestado para atender a sus deudas, derivadas de una actividad empresarial.

III. El apelante Sr. Adriano invoca en primer lugar una falta de legitimación activa de la mercantil ejecutante, como hizo en primera instancia, 'pues es posible que el crédito hipotecario haya sido titulizado y cedido a tercero en el Mercado de Renta Fija' y el ejecutante no ha acreditado que sea el prestamista actual.

La apelada mantiene su legitimación habida cuenta de que fue la prestamista y no ha cedido su crédito.

Es segundo motivo de oposición la nulidad de la ejecución por error en la determinación de la cantidad exigible 695.1.2 LEC...siendo que el tipo aplicado como Euríbor debe ser considerado cero al no acreditarse la existencia de las operaciones de contado utilizadas para el cálculo del mismo y por consiguiente, la nulidad de dicha cláusula por resultar opaca, incomprensible e iincomprobable, adjetivos estos diametralmente opuestos al deber de transparencia que debería existir en estas cláusulas...sobre la procedente cláusula que estimamos igualmente abusiva tampoco se ha pronunciado. También se opone el banco a este motivo aduciendo que se ha practicado la liquidación, con debida intervención de fedatario público, conforme a lo pactado, sin que se acredite de contrario qué error es el que ha padecido la entidad bancaria a la hora de determinar el saldo deudor. A su vez recuerda que la referencia al Euríbor es la mayoritaria establecida y aceptada en la confección de contratos de préstamo como el que vinculaba a las partes.

Finalmente, en la tercera alegación del recurso invoca su condición de consumidor por, al parecer, ser su vivienda habitual el objeto de hipoteca y por que en el momento de la firma del contrato se ha de considerar consumidor atendiendo a las fechas de la inscripción de los cargos de administrador. Por ello insta que sean de aplicación lo previsto en los artículos 575.1.bis y 693.3 de la LEC. La apelada recuerda que no nos hallamos ante un proceso de ejecución de bienes especialmente hipotecados y que este apelante tampoco es consumidor.

IV. La apelada también impugna la referida resolución en lo que atañe a excluir de la tasación de costas, con apoyo en el artículo 243.2 de la LEC, los derechos y honorarios que se devengarían de la celebración de la vista ya que, según la magistrada de primer grado, solicitada su celebración por la ejecutante, en esta se limitaron las partes a proponer la prueba documental ya aportada con los escritos de oposición e impugnación.

Entiende la parte impugnante que debería incluirse el costo de dicho trámite en las costas porque la vista fue solicitada también por los ejecutados, se celebró y en ella se hicieron alegaciones sobre los escritos presentados de contrario.

Los impugnados que han contestado a esta impugnación interesan la confirmación de lo decidido en primer grado.



SEGUNDO. De la condición de consumidores de los apelantes. I. El Tribunal Supremo en su sentencia de 15 de diciembre de 2005 razonaba que la legislación protectora de consumidores y usuarios ...delimita el ámbito subjetivo de la misma atribuyendo la condición de consumidor no a cualquiera que lo sea por aparecer en la posición de quién demanda frente a quien formula la oferta, sino al consumidor que resulte destinatario final de los productos o servicios ajenos que adquiere, utiliza o disfruta. Esto es, al que se sirve de tales prestaciones en un ámbito personal, familiar o doméstico. No a quien lo hace para introducir de nuevo en el mercado dichos productos o servicios, ya por medio de su comercialización o prestación a terceros, sea en la misma forma en que los adquirió, sea después de transformarlos, ya utilizándolos para integrarlos en procesos de producción o transformación de otros bienes o servicios ( sentencias de 18 de junio de 1999, 16 de octubre de 2000 , 28 de febrero de 2002 , 29 de diciembre de 2003 y 21 de septiembre de 2004..

Y la nueva redacción del artículo 3 del RD Legislativo 1/2007 consagra esta tesis.

II. Mas tampoco las personas físicas que afianzan con su patrimonio una obligación contraída por un empresario, por lo general, pueden reputarse consumidoras o usuarias. Así nos hemos pronunciado en nuestra resolución de 20 de septiembre de 2011 -EDJ 2011/245729- cuando decíamos que ...la doctrina expuesta debe aplicarse al caso examinado en el que la entidad mercantil toma dinero a préstamo del banco ejecutante para su giro o tráfico, es decir, para emplear el importe obtenido en su actividad económica empresarial, careciendo por ello de la condición de consumidor o usuario. No tratándose de un préstamo al consumo, tampoco pueden tener tal condición los avalistas de la mercantil prestataria, aunque sean personas físicas, interviniendo en la póliza dada su cualidad de administradores o partícipes de la sociedad.

III. Sin embargo, la anterior afirmación ha de verse matizada por las recientes interpretaciones que en torno a la figura del fiador de una mercantil hace el TJUE y que nuestro Tribunal Supremo ha incorporado en reciente doctrina. Así, la sentencia de 28 de mayo de 2018 en su fundamento quinto dice: Más complejo resulta el contrato de fianza. En un supuesto como este, el ATJUE de 19 de noviembre de 2015 (asunto 74/15, Tarcãu), estableció que la Directiva 93/13/CEE define los contratos a los que se aplica atendiendo a la condición de los contratantes, según actúen o no en el marco de su actividad profesional, como mecanismo para garantizar el sistema de protección establecido por la Directiva. Señala el TJUE que dicha '(p)rotección es especialmente importante en el caso de un contrato de garantía o de fianza celebrado entre una entidad financiera y un consumidor ya que tal contrato se basa, en efecto, en un compromiso personal del garante o del fiador de pagar la deuda asumida contractualmente por un tercero, comportando para quien lo asume obligaciones onerosas, que tienen como efecto gravar su propio patrimonio con un riesgo financiero a menudo difícil de calibrar ' (apartado 25).

A continuación, el TJUE explica, con cita de la sentencia Dietzinger (STJCE de 17 de marzo de 1998), que, si bien el contrato de garantía o de fianza puede calificarse, en cuanto a su objeto, de contrato accesorio con respecto al contrato de crédito principal del que emana la deuda que garantiza, lo cierto es que, desde el punto de vista de las partes contratantes, se presenta como un contrato diferente 'ya que se celebra entre personas distintas de las partes en el contrato principal'. En consecuencia, concluye el Tribunal que la condición de consumidor debe apreciarse, no en el contrato principal, sino en el contrato de garantía o fianza (apartado 26).

Con lo cual resuelve el ATJUE que: 'los artículos 1, apartado 1, y 2, letra b), de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que dicha Directiva puede aplicarse a un contrato de garantía inmobiliaria o de fianza celebrado entre una persona física y una entidad de crédito para garantizar las obligaciones que una sociedad mercantil ha asumido contractualmente frente a la referida entidad en el marco de un contrato de crédito, cuando esa persona física actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional y carezca de vínculos funcionales con la citada sociedad '.

La doctrina del ATJUE de 19 de noviembre de 2015 fue reiterada por el ATJUE de 14 de septiembre de 2016 (asunto 534/15, Dumitras), en un supuesto de garantía inmobiliaria (hipoteca), al decir en su fallo: 'Los artículos 1, apartado 1, y 2, letra b), de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, deben interpretarse en el sentido de que dicha Directiva se aplica a un contrato de garantía inmobiliaria celebrado entre personas físicas y una entidad de crédito para garantizar las obligaciones que una sociedad mercantil ha asumido contractualmente frente a la referida entidad en virtud de un contrato de crédito, cuando esas personas físicas actúen con un propósito ajeno a su actividad profesional y carezcan de vínculos funcionales con la citada sociedad, lo que corresponde determinar al tribunal remitente '.

3.- En estas resoluciones, el TJUE excluye la condición de consumidor cuando, aun actuando al margen de una actividad empresarial o profesional, se tiene un 'vínculo funcional' con el contratante profesional; es decir, no se es del todo ajeno al aspecto profesional o empresarial de la operación.

La cuestión radica, pues, en concretar, respecto de cada uno de los fiadores intervinientes en el contrato litigioso, si tenían vinculación funcional o no con la sociedad deudora principal.

Sobre la caracterización de ese vínculo funcional, el ATJUE de 19 de noviembre de 2015, ya citado, ofrece una primera aproximación, al decir en su apartado 29 (reproducido posteriormente en el ATJUE de 14 de septiembre de 2006, § 34): 'De este modo, en el caso de una persona física que se constituyó en garante de la ejecución de las obligaciones de una sociedad mercantil, corresponde al juez nacional determinar si dicha persona actuó en el marco de su actividad profesional o por razón de los vínculos funcionales que mantiene con dicha sociedad, como la gerencia de la misma o una participación significativa en su capital social, o bien si actuó con fines de carácter privado'.

4.- Con el término 'gerencia' que utiliza el TJUE debemos entender cualquier modalidad de administración de la sociedad, por lo que, en cualquier modalidad de sistema de administración, quien participa directamente en la toma de decisiones de la empresa tiene vínculo funcional con ella. Es decir, a estos efectos, todos los administradores, sean del tipo que sean, han de considerarse empresarios y no consumidores. Así se deduce del propio ATJUE de 14 de septiembre de 2006, caso Dumitras, que, además, hace extensiva la vinculación funcional del administrador social al socio único.

En el supuesto elevado a análisis y estudio de la Sala advertimos que la fiadora Sra. Yolanda ostenta la condición de apoderada de la mercantil afianzada, habiendo sido años antes de la concesión del préstamo su administradora social, por lo que podemos extraer la conclusión de que su intervención en calidad de fiadora deriva de una funcional u orgánica vinculación con la empresa que, conforme a la doctrina expuesta, no permite que la reputemos mera consumidora.

El mismo razonamiento ha de aplicarse a su hijo el Sr. Adriano , administrador de la sociedad al tiempo de celebrarse el contrato.

Sin embargo, la Sala entiende que el que en relación con el otro apelante, el Sr. Luis Angel , no se haya acreditado otra vinculación con la sociedad (se ignora la titularidad de las participaciones sociales) que la iniciada en 2015, cuando comenzó a desempeñar el cargo de administrador social, comporta considerarlo consumidor al tiempo de la celebración del pacto. De modo que, sólo en lo que concierne a este apelante, se revocará la resolución recurrida en cuanto a su conclusión de no reputar consumidor a ninguno de los fiadores.



TERCERO. De la falta de legitimación activa de la ejecutante. En relación con este motivo ha de darse por reproducido el razonamiento contenido en el párrafo segundo del fundamento jurídico cuarto de la resolución recurrida toda vez que no se ha acreditado que el crédito haya sido cedido a un tercero, sin que pueda exigirse a la ejecutante que acredite el dato negativo de no haber cedido dicho crédito.



CUARTO. Del error en la determinación del saldo deudor. Entendemos que esta alegación ha de propiamente conformar el motivo de oposición de pluspetición que se prevé para la ejecuciones ordinarias ya que el invocado al amparo del artículo 695.1.2º hace referencia a ejecuciones de bienes hipotecados, tramitación que no se ha seguido en este expediente.

Ha de reproducirse en este razonamiento el mismo sentido desestimatorio que el acordado en el fundamento jurídico anterior. El Euríbor es un índice de referencia legalmente aceptado y ampliamente utilizado en el sector del empréstito y si la parte ejecutada considera que se ha aplicado erróneamente ha de exponer pormenorizadamente a qué cuotas, en qué periodos y qué cantidades se ven afectadas por el pretendido y no detallado error. De hecho, el segundo párrafo del segundo supuesto del artículo 695.1 de la LEC, expresa y erróneamente invocado por este apelante, exige que el ejecutado deberá expresar con la debida precisión los puntos en que discrepe de la liquidación efectuada por la entidad. Como quiera que no se precisado discrepancia alguna, no puede prosperar el motivo.



QUINTO. De la nulidad del interés de demora en relación con la obligación de su pago por el Sr. Luis Angel . Si atendemos al escrito de oposición a la ejecución formulado por este apelante y por su esposa, así como a su recurso de apelación, advertimos que la única cláusula cuya nulidad se solicita de forma expresa es la que fija el interés de demora en el 20%. Y superando la misma más de dos puntos el interés remuneratorio en su día pactado (Euríbor más dos puntos), clara se nos representa su nulidad de conformidad con la doctrina más reciente del Tribunal Supremo. Así lo recordábamos en nuestro auto de 26 de mayo de 2015 -Rollo 374/2014- que ...la jurisprudencia emanada tanto del Tribunal de Justicia de la Unión Europea como de nuestro Tribunal Supremo han vedado la posibilidad de integración de cláusulas declaradas nulas, por abusivas, en beneficio de consumidores y usuarios. Conforme a lo declarado por el primero de los tribunales mencionado en su sentencia de 14 de junio de 2012, reiterada con posterioridad, es obligación del juzgador nacional el control de oficio de aquellas cláusulas que hayan de reputarse abusivas, debiéndose declarar las mismas nulas, sin posibilidad de integración por el órgano judicial, aun cuando dicha posibilidad la contemplase el artículo 83 del Real Decreto Legislativo 1/2007. Mucho más esclarecedora es la reciente sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 22 de abril de 2015, que remite a decisiones del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y que, detallando las distintas previsiones que al respecto se recogen en la legislación patria -Ley Hipotecaria, Ley de Contrato de Seguro, Ley de Crédito al Consumo, Ley de medidas contra la morosidad en operaciones comerciales, Ley de Enjuiciamiento Civil y, por supuesto, Código Civil-, dice en su fundamento jurídico cuarto 'la Sala considera abusivo un interés de demora que suponga un incremento de más de dos puntos porcentuales respecto del interés remuneratorio pactado en un préstamo personal'.[...]En cuanto a las consecuencias de dicha declaración de nulidad, la sentencia del Tribunal Supremo es contundente en su afirmación de imposibilidad de integración de la cláusula declarada nula acudiendo al derecho patrio (fundamento jurídico sexto, apartado 4). La cláusula ha de tenerse por no puesta 'sin que el juez pueda aplicar la norma supletoria que el Derecho nacional prevea a falta de estipulación contractual, y sin que pueda integrarse el contrato mediante los criterios establecidos en el Derecho español, en el artículo 1258 del código Civil, salvo que se trate de una cláusula necesaria para la subsistencia del contrato, en beneficio del consumidor, lo que no es el caso de las cláusulas que establecen el interés de demora, cuya supresión sólo conlleva la minoración de la cantidad a pagar por el consumidor al profesional o empresario'.

El Tribunal Supremo, en su sentencia de 23 de diciembre de 2015, que considera nula la cláusula que fija un interés del 19% y considera inaplicable el triplo del interés del dinero que con otros efectos estableció la Ley 1/2013, establece como doctrina, lo que constituye una relevante novedad, que como consecuencia de dicha nulidad continuará devengándose el interés remuneratorio en tanto no se devuelva el capital, explicándolo del siguiente modo: 1.-Cuando se trata de obligaciones dinerarias, no cabe la imposibilidad definitiva de cumplimiento, sino sólo la demora; de tal manera que la indemnización que haya de abonarse por la misma responderá a la cobertura del daño por el retraso en función del tiempo transcurrido hasta el pago efectivo. Como dijimos en la sentencia 265/2015, de 22 de abril, hay una correlación entre lo pactado como interés remuneratorio y lo convenido para el caso de demora . Por ello, el pacto de intereses moratorios no sólo tiene como finalidad unefecto disuasorio para el deudor, sino que también está previendo la remuneración misma que va a recibir el acreedor durante el período de tiempo por el que se prolongue la mora. Así, dijimos en la sentencia antes citada: 'Mientras el interés ordinario retribuye la entrega del dinero prestado durante el tiempo que está a disposición del prestatario, el interés de demora supone un incremento destinado a indemnizar los daños y perjuicios causados por el incumplimiento por el prestatario de los plazos estipulados para el pago de las cuotas de amortización del préstamo, con la función añadida de disuadir al prestatario de retrasarse en el cumplimiento de sus obligaciones'.

2.- Dado que el recurrente se refiere a las normas dispositivas de Derecho nacional, nuevamente resulta pertinente la cita del tan mencionado auto TJUE de 11 de junio de 2015 , en cuanto distingue entre las normas 'especiales' previstas para los préstamos hipotecarios, introducidas por la Ley 1/2013, y la norma 'general' constituida por el art. 1.108 del Código Civil . Conforme a la doctrina establecida por dicha resolución, el límite cuantitativo fijado por el vigente art. 114.3 de la Ley Hipotecaria (triplo del interés legal del dinero) no puede ser la única referencia para la determinación del límite al interés moratorio convencional en los préstamos hipotecarios, puesto que, según resaltamos también en la sentencia 265/2015, son bastantes más los criterios a los que puede acudir el juez nacional para decidir en cada caso sobre la abusividad de la cláusula, tales como: la comparación del tipo pactado con las normas nacionales aplicables en defecto de acuerdo, o bien la consideración sobre si el profesional podía razonablemente estimar que el consumidor hubiera aceptado esa cláusula en una negociación individual, entre otras posibles. De tal manera que el límite cuantitativo del citado precepto de la Ley Hipotecaria no tiene como función servir de pauta al control judicial de las cláusulas abusivas, sino fijar criterio para un control previo del contenido de la cláusula, en víanotarial y registral, de modo que las condiciones generales que excedan de dicho límite, ni siquiera tengan acceso al documento contractual, ni en su caso resulten inscritas. Así como también constituir un óbice para el planteamiento de demandas en que se pida el cumplimiento forzoso del contrato de préstamo o se ejecute la garantía, en las que no se podrá reclamar un interés moratorio superior al indicado tope legal.

3.- Por estas razones el art. 114.3 Ley Hipotecaria no puede servir como derecho supletorio tras la declaración de abusividad de la cláusula de intereses moratorios conforme a la normativa sobre protección de consumidores. Además, resultaría paradójico, cuando no motivo de agravio para los prestatarios hipotecarios sobre vivienda habitual, que se les aplicara un interés moratorio de carácter legal sumamente alto en relación con el interés remuneratorio usual. Es decir, respecto de los préstamos hipotecarios debe mantenerse el mismo criterio establecido en la mencionada sentencia 265/2015, de 22 de abril, para los préstamos personales, de manera que la nulidad afectará al exceso respecto del interés remuneratorio pactado'.

Por consiguiente, y sólo en relación con este apelante, se declarará nula la cláusula de interés de demora que contiene el contrato de préstamo que ha conformado el título ejecutivo.



SEXTO. De la impugnación de la condena en costas por la parte ejecutante. La resolución recurrida excluye del montante de costas que habrían de abonar los ejecutados las derivadas de la celebración de la vista en la que las partes mantuvieron las alegaciones vertidas en sus escritos previos y solicitaron únicamente prueba documental. Aunque en el último antecedente de hecho de la resolución recurrida afirma la magistrada a quo que la vista fue solicitada por el ejecutado Sr. Adriano y por la mercantil ejecutante, en el último de los fundamentos de derecho parece indicar que sólo la ejecutante fue quien pidió la celebración de la vista, de modo que como en la misma no introdujo ningún dato de relevancia para la resolución del conflicto descontó los gastos que derivaran de su celebración y que habrían de atender los condenados en costas.

No comparte la Sala esa decisión puesto que no fue la apelante la única que solicitó la celebración de la vista. De hecho, previamente ya la había solicitado una de las partes ejecutadas, por lo que no dependió exclusivamente de la voluntad de la sancionada el que se llegase a una vista que, a la postre, careció de actividad probatoria distinta de la documental. La vista, aun sin haberlo solicitado la ejecutante, se habría igualmente celebrado, por lo que la exclusión de partidas que se consagra en la resolución recurrida no puede aceptarse y su recurso ha de ser estimado.

SÉPTIMO. Costas. La estimación parcial de recurso formulado por los Sres. Luis Angel y Yolanda comporta no imponer a los mismos el pago de costas en alzada (398 de la LEC). Igualmente, y en lo que atañe a la primera instancia, la estimación parcial de su oposición los ha de eximir del pago de costas ajenas (561 de la LEC).

La desestimación del recurso de apelación formulado por el Sr. Adriano comporta imponerle el pago de las costas de segunda instancia derivadas de la tramitación de su recurso.

La estimación de la impugnación de BBVA SA comporta no imponer en alzada las costas generadas por el mismo.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación se acuerda la siguiente

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación formulado por DON Luis Angel y DOÑA Yolanda , desestimando el recurso de apelación formulado por DON Adriano y estimando la impugnación formulada por BBVA SA, interpuestos todos contra el auto de 23 de noviembre de 2016 dictado por el Juzgado de Primera Instancia número 8 de Las Palmas de Gran Canaria en el incidente de oposición a la ejecución 159/2015-01, acordamos: 1. Confirmar la resolución recurrida en lo que concierne a DOÑA Yolanda y a DON Adriano , salvo en lo que atañe a la imposición de costas del incidente a la Sra. Yolanda , que sólo deberá asumir las propias, y en lo que afecta al Sr. Adriano excluyendo la limitación de partidas a tener en cuenta a la hora de la tasación de costas que se contiene en el fundamento jurídico quinto de la referida resolución, de modo que el mismo habrá de asumir las costas derivadas de su oposición a la ejecución sin limitación alguna.

2. Revocar la resolución recurrida en lo que atañe a DON Luis Angel y, en relación con éste, admitir la oposición a la ejecución por él formulada declarando la nulidad por abusiva de la cláusula que fija el interés moratorio en un 20% en el contrato de préstamo con garantía hipotecaria suscrito el 2 de octubre de 2009, relevándolo de la obligación de pagar más costas de primera instancia que las propias.

3. Imponer a DON Adriano el pago de las costas derivadas en segunda instancia del recurso por él formulado.

4. No imponer costas de segunda instancia a BBVA SA, DON Luis Angel y a DOÑA Yolanda .

Dedúzcanse testimonios de esta resolución, que se llevarán a rollo y autos de su razón, devolviendo los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento, notificándose a las partes haciéndoles saber que contra el mismo no cabe interponer recurso ordinario alguno.

Así por este nuestro auto definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.