Auto CIVIL Nº 201/2014, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 11, Rec 128/2014 de 30 de Septiembre de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN UNDÉCIMA
VALENCIA
NIG: 46250-37-2-2014-0001043
Procedimiento: RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 128/2014- S -
Dimana del Pieza de oposición a la ejecución Nº 000595/2012
Del JUZGADO DE INSTANCIA 3 DE GANDIA(ANT. MIXTO 3)
Apelante: Marisa
Procurador: Dña. ELENA GIL BAYO
Letrado: Dña. NURIA PESADO LLOBAT
Apelado- Impugnante : María Virtudes
Procurador: D. FCO. JAVIER ZACARES ESCRIVA
Letrado: Dña. ISABEL MARCOS PATO
AUTO Nº 201/2014
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Ilmos/as. Sres/as.:
Presidente:
D JOSE ALFONSO AROLAS ROMERO
Magistrados/as:
D SUSANA CATALAN MUEDRA
D ALEJANDRO GIMENEZ MURRIA
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En Valencia, a treinta de septiembre de dos mil catorce .

Antecedentes

PRIMERO.- El JUZGADO DE INSTANCIA 3 DE GANDIA(ANT. MIXTO 3), en fecha 19.11.2013 en el Pieza de oposición a la ejecución - 000595/2012 que se tiene dicho, dictó auto conteniendo el siguiente pronunciamiento: 'PARTE DISPOSITIVA: QUE DEBO estimar parcialmente la oposición a la ejecución presentada en nombre de la Sra. Marisa , rebajando el tipo de interés de demora al 12% anual. Sin costas Álcese la suspensión de la presente ejecución una vez devenga firme la presente resolución.'

SEGUNDO.- Contra dicho auto, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación procesal de Dña Marisa , y emplazadas las demás partes por término de 10 días, se presentó en tiempo y forma escrito de impugnación por la representación procesal de Dña María Virtudes . Admitido el recurso de apelación y remitidos los autos a esta Audiencia, donde se tramitó la alzada, se señaló para deliberación y votación el día 18 de septiembre de dos mil catorce .

Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. ALEJANDRO GIMENEZ MURRIA

Fundamentos

No comparte la Sala los de la resolución recurrida, que se contrapongan a los siguientes y.


PRIMERO.- Este procedimiento se inicio por la demanda de ejecución, en la que se tramitó incidente extraordinario de oposición, ante la formulada por la parte ejecutada instando la declaración de abusivas de determinadas cláusulas y terminaba solicitando que se dictase auto dejando sin efecto la ejecución despachada. Tramitado el incidente, se dictó auto en el que la Juez a quo estimó parcialmente la oposición, rebajando el tipo de interés de demora al 12% anual. Ante esta resolución: 1º) Por la representación de la parte ejecutada se formuló recurso de apelación por vulneración del derecho y la jurisprudencia, alegando en síntesis que: se considera que la resolución recurrida no es ajustada a derecho, ello por cuanto el auto indicó que solo puede realizar el control de abusividad atendiendo a los artículos 3.1 y 7.2 del Código Civil no siendo aplicable el texto refundido la Ley General de Defensa de Consumidores y Usuarios, sin embargo esta parte entiende que si es aplicable, por tanto no sólo debe conocer la abusividad del interés de demora sino también dado que la cláusula incluida en el préstamo hipotecario, pierde su sentido que puedan ser declarados abusivos los intereses de demora y no los ordinarios y la penalización del 5%, dado que tanto unos como otros son superiores a lo normal, tengase en cuenta las específicas circunstancias del caso es decir: que el vencimiento estaba previsto para nueve meses desde la escritura del préstamo, en segundo lugar que el interés pactado del 12% anual es muy superior al interés normal del dinero, que el interés de demora del 27 % también es muy superior, así como la cláusula del 5% del saldo impagado en concepto de penalización; cláusulas que no fueron negociadas individualmente sino que fueron impuestas por la contraparte, además debe tenerse en cuenta la intermediación realizada por el Sr.

Urbano y el escaso riesgo de la operación al estar amparada por una hipoteca sobre la propiedad, no se tuvo en cuenta que la ejecutante no negoció las condiciones con la ejecutada, se entiende que se puede interpretar el carácter abusivo de la cláusula, además se considera infringido lo dispuesto en la Ley de Represión de la Usura de 1908 dado que la cantidad reseñada en la escritura no fue la realmente recibida.

2º) Por la representación de la parte ejecutante, sosteniendo error en la interpretación y aplicación de la norma jurídica, impugnó la Sentencia alegando en síntesis que: esta vez el auto declara que no es aplicable al caso ni la Ley de Azcárate ni el texto refundido de la Ley General de Defensa de Consumidores y Usuarios, no invocando otra norma por demás por la ejecutada en su oposición, a pesar de ello se procede a rebajar el interés de demora del 27% al 12%, teniendo en cuenta el artículo 695.3 y 4 de la LEC , el auto no resuelve en ninguno de los sentidos que se indican en la Ley, es un auto ambiguo porque anula los intereses pero mantiene la ejecución y además permite la apelación, el auto ha moderado los intereses, por lo que se entiende que los intereses deben mantenerse al 27% pactado, maxime cuando no estamos en presencia de un presupuesto de la Ley 1/2013 de 14 de mayo no concurriendo los presupuestos para protección que establece por lo cual debe mantenerse los intereses firmados por ambas partes en su legítimos porcentajes. De manera subsidiaria pide que se rebajen entre 18 y el 24% de demora o que se mantengan al 12%.



SEGUNDO.- Para un examen sistemático del recurso de apelación debe estarse a las alegaciones de la parte en el recurso en relación con los motivos de oposición concretamente: a) La aplicación de la Ley de Represión de la Usura por haber fijado en la escritura un importe superior al realmente prestado; b) ser abusiva la clausula que fijaba el interés ordinario en el 12%, el moratorio en el 27 %, e imponía una penalización del 5% en caso de demora.

a) En el ultimo párrafo del recurso de apelación mantenía la nulidad del préstamo por aplicación de la Ley de 23 de julio de 2008; sin embargo, el recurrente no entró a rebatir el motivo por el que se desestimó esta pretensión, ya que la Juez a quo apreció que '... La parte ejecutada formaliza incidente excepcional de oposición en virtud de la DT 4ª de la Ley 1/2013 , alegando la nueva causa de oposición recogida en el apartado 4ª del art. 695.1 de la LEC , alegando la nulidad del préstamo hipotecario que nos ocupa por usurario con arreglo a lo dispuesto en la Ley de Usura de 23 de julio de 1908, al suponer recibida por los prestatarios mayor cantidad de la verdaderamente entregada. Al respecto diremos que no procede entrar a analizar dicha alegación pues la reforma operada en el art. 557 y el 695 LEC permite oponer la nulidad de las cláusulas cuando éstas sean abusivas, única y exclusivamente, y no cuando la posible nulidad se deba a otros motivos(contravención del CC o de otras normas imperativas, como pueda ser la Ley Azcárate que invoca la parte ejecutada), encontrándose la regulación de las cláusulas abusivas contenida en el RDLeg. 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el TRLGDCU, normativa que no alega la parte oponente que se haya vulnerado, debiendo acudir la parte oponente al declarativo correspondiente para el planteamiento de la nulidad que ahora invoca...'. Coincidiendo la Sala con lo razonado por al Juez a quo y no habiendo rebatido los motivos de desestimación de esa pretensión se está en la necesidad de desestimar este motivo del recurso, ya que para obtener la calificación del préstamo como usurario la parte debe acudir al trámite del procedimiento ordinario.

b) En el recurso se ha atacado la resolución dada por la Juez a quo sobre la solicitud de que se declarase abusiva la cláusula que fijan los intereses remuneratorios, los de mora y una especifica penalización.

Conviene recordar que sobre el carácter abusivo de la indicada cláusula la Juez a quo explicó que '.... Por otra parte el TRLGDCU es una norma que sólo se aplica a las relaciones entre empresario o profesional y consumidor-destinatario final, y en este caso se hace constar en la póliza de autos que la prestamista no se dedica profesionalmente a la actividad crediticia, sin que la parte oponente haya practicado prueba alguna a su instancia tendente a desvirtuar dicha circunstancia declarada en la póliza, por lo que dicha normativa no puede aplicarse en el caso de autos ni, por ende, se puede declarar abusiva la cláusula de intereses moratorios al amparo de dicha normativa. Tampoco procede su moderación como cláusula penal en atención a la naturaleza de sanción por retraso que defiende el TS, cuya finalidad es indemnizar los perjuicios causados por el retraso del deudor en el cumplimiento de sus obligaciones, Así, entre muchas, Sentencia del Tribunal Supremo Sala 1ª, S 17-1-2012, nº 999/2011 . tampoco cabe en este caso limitar el interés moratorio al límite establecido en el art. 114 de la LH pues dicho precepto exige que se trate de un préstamo para la adquisición de vivienda habitual, y de la póliza de autos no resulta tal cosa, pues se indica que la prestamista tiene su vivienda habitual en Alemania, y la finca hipotecada la adquirió en los años 2007 y 2009. Sin embargo, el control de la abusividad de los intereses moratorios puede tener amparo en la proscripción del abuso de derecho o del ejercicio antisocial del mismo del art. 7.2 CC , interpretando y aplicando dicha norma a la luz de la legislación posterior adaptada a la realidad social, conforme al artículo 3.1 del Código Civil . Así, cuando el contrato de préstamo suponga una grave ruptura del equilibrio de las prestaciones de las partes contratantes, obteniendo una de ellas, el prestamista, un beneficio económico que supere, en mucho, las prácticas bancarias ordinarias, incluso en las actividades financieras más atrevidas, -y para ello basta con comparar muchas veces el enorme desequilibrio que se produce entre el interés normal del dinero con los intereses moratorios pactados-, se estará ante una conducta antisocial, representativa de un abuso de derecho, al sobrepasar manifiestamente los límites normales del ejercicio de un derecho, referido éste a la obtención de un rendimiento económico razonable derivado de una actividad contractual, que ha de tener el adecuado reproche social y, por ello, la procedente reacción jurisdiccional, que debe ser la reducción de los intereses a unos límites compatibles con las normas éticas y sociales que han de regir el tráfico jurídico en la realidad social y económica en la que estamos inmersos (por ejemplo, AP Málaga, sec. 4ª, S 13-11-2008, nº 643/2008 ). Consideramos que dicha doctrina es aplicable al caso de autos pues es evidente que el interés de demora del 27% anual supone una retribución desproporcionada que hay que moderar con base en el exigible equilibrio en las prestaciones ínsito en el artículo 1124 del Código Civil , y se llega a esa conclusión si tenemos en cuenta que en el año 2011 el interés legal se situaba en el 4%, por lo que es evidente que el 27% como interés de demora es excesivo, teniendo en cuenta también que el interés moratorio en las operaciones comerciales o el interés de mora tributaria no han sobrepasado nunca el 11%, por lo que el 27% es un límite injustificado. En el presente caso se moderará sustituyendo el interés de demora pactado por un interés equivalente a 3 veces el legal en la fecha del contrato, tomando como referencia el art. 114 de la LH , que establece un criterio o límite para saber cuándo un tipo de interés moratorio es abusivo. En cuanto a las cláusulas de intereses remuneratorios, con carácter general se considera que dichos intereses forman parte del precio, de forma que las cláusulas no pueden declararse abusivas, y así el art. 4.2 de la Directiva 93/13/CE dispone que 'la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato (...) siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible', y en este caso la parte oponente en ningún momento invocan la falta de claridad o transparencia en la redacción e incorporación de la cláusula en cuestión, por lo que debe rechazarse la petición de declaración de abusividad de la cláusula que los fija en el 12% anual...' .

La primera cuestión que suscita el recurso es si es posible la aplicación de la LGDCU a la relación objeto de litis, ya que la ejecutante no tiene condición profesional como expresamente se hace constar en la escritura; así la Juez concluyó excluyendo esa legislación, por cuanto no se había acreditado el carácter profesional de la prestamista. La Sala no comparte esta conclusión, pues como ya se ha dicho en otras resoluciones, podemos citar la Sentencia número 445/2013 de 30 de septiembre , para resolver esa calificación se está en la necesidad de atender a las concretas circunstancias subjetivas y objetivas, pues la ejecutante doña María Virtudes no se limitó a concertar un contrato de préstamo con la obligación de que el prestatario le devuelva otro tanto de la misma especie y calidad, sino que buscó un lucro económico concreto (ofrece su entrega a cambio de su devolución, más un 12% de intereses remuneratorios y un 27% de intereses de demora), para lo que utiliza una vía indirecta, tanto desde el punto de vista subjetivo ya que se sirve de una empresa dedicada a la intermediación financiera Holding CB Europe, S.L., y de un mandatario verbal que actúa en nombre de la prestamista, como el objetivo la entrega del capital prestado en metálico y en cheques bancarios, ordenando la constitución de hipoteca para mayor garantía. Es evidente con estos antecedentes no pueden evitar la aplicación de la Ley protectora del consumo, fundamentalmente si observamos además la intervención de un profesional financiero, pues todo lo anterior lleva a calificar la actividad de la prestamista como 'profesional' a efectos de aplicación de la LGDCU.

Partiendo de la aplicación de esa Ley el carácter de abusividad de esas tres cláusulas debe tener solución distinta a la mantenida por la Juez a quo, así: 1º) En lo referido al interés remuneratorio del 12 % se coincide con la Juez a quo, al encontrarnos ante un incidente en el proceso de ejecución, ya que la cláusula que fija este interés remuneratorio de 12 %, está estableciendo el precio del préstamo, de forma que estamos ante una cláusula que no puede someterse al control de abusividad, al excluirlo el artículo 4. de la Directiva 93/13/CE , sino que al referirse a objeto principal del contrato, el precio del préstamo, unicamente se exige que se sometan a un control de transparencia entendida en que esté redactada de manera clara y comprensible. No habiéndose sostenido por el recurrente esa falta y dada la claridad de la misma basta proceder a su lectura para ver que se pactó un interés fijo sin variables, ni formulas matemáticas complejas para su fijación. Por lo que al igual que en la Sentencia recurrida no procede su declaración de nulidad.

2º) La segunda cuestión que plantea el recurso es la nulidad de la cláusula de los intereses de demora que en la escritura de préstamo, concretamente en el pacto B-dos, se fijó en el 27 % anual. A este respecto la Juez a quo en el fundamento de derecho segundo, después de explicar '...sin embargo, el control de la abusividad de los intereses moratorios puede tener amparo en la proscripción del abuso de derecho o del ejercicio antisocial del mismo del art. 7.2 CC , interpretando y aplicando dicha norma a la luz de la legislación posterior adaptada a la realidad social, conforme al artículo 3.1 del Código Civil . Así, cuando el contrato de préstamo suponga una grave ruptura del equilibrio de las prestaciones de las partes contratantes, obteniendo una de ellas, el prestamista, un beneficio económico que supere, en mucho, las prácticas bancarias ordinarias, incluso en las actividades financieras más atrevidas, -y para ello basta con comparar muchas veces el enorme desequilibrio que se produce entre el interés normal del dinero con los intereses moratorios pactados-, se estará ante una conducta antisocial, representativa de un abuso de derecho, al sobrepasar manifiestamente los límites normales del ejercicio de un derecho, referido éste a la obtención de un rendimiento económico razonable derivado de una actividad contractual, que ha de tener el adecuado reproche social y, por ello, la procedente reacción jurisdiccional, que debe ser la reducción de los intereses a unos límites compatibles con las normas éticas y sociales que han de regir el tráfico jurídico en la realidad social y económica en la que estamos inmersos (por ejemplo, AP Málaga, sec. 4ª, S 13-11-2008, nº 643/2008 ). Consideramos que dicha doctrina es aplicable al caso de autos pues es evidente que el interés de demora del 27% anual supone una retribución desproporcionada que hay que moderar con base en el exigible equilibrio en las prestaciones ínsito en el artículo 1124 del Código Civil , y se llega a esa conclusión si tenemos en cuenta que en el año 2011 el interés legal se situaba en el 4%, por lo que es evidente que el 27% como interés de demora es excesivo, teniendo en cuenta también que el interés moratorio en las operaciones comerciales o el interés de mora tributaria no han sobrepasado nunca el 11%, por lo que el 27% es un límite injustificado. En el presente caso se moderará sustituyendo el interés de demora pactado por un interés equivalente a 3 veces el legal en la fecha del contrato, tomando como referencia el art. 114 de la LH , que establece un criterio o límite para saber cuándo un tipo de interés moratorio es abusivo...' , lo redujo del 27 % al 12%. Ya hemos razonado anteriormente la aplicación al ejecutado de la protección otorgada por la LGCYU, y en base a ello, teniendo en consideración que como expone el TJCUE de la que se reseña entre otras la sentencia de 14/3/2013 y de 31/5/2013 , es una obligación del Juez nacional para lograr el fin de la Directiva 93/13/CEE, para eliminar el desequilibrio en perjuicio del consumidor a la hora de contratar ante la posición inferior que ostenta respecto al profesional. Los criterios, conforme al artículo 82 y siguientes de la normativa de protección de consumidores y usuarios (Texto refundido aprobado por RD. Legislativo 1/2007) y en concreto, el artículo 85-6 del TRLDCU, que sanciona como abusiva el pacto de imposición al consumidor de una indemnización desproporcionadamente alta por no cumplir sus obligaciones, puede calificarse de cláusula abusiva, a cuyo efecto debe tenerse presente el artículo 4 de la Directiva 93/113 , al establecer que 'el carácter abusivo de una cláusula contractual se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios que sean objeto del contrato y considerando, en el momento de la celebración del mismo, todas las circunstancias que concurran en su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato, o de otro contrato del que dependa' . Ahora bien, esta la abusividad debe ser analizada siempre teniendo en cuenta las circunstancias del caso, el tipo de interés de demora fijado con respecto al tipo del interés legal. En el caso examinado es un préstamo otorgado en el 2011, época en la que el interés legal estaba fijado en un 4 % anual (Ley 39/2010, de 22 de diciembre de /2010) y el de demora en el 5 %, y además analizando el contrato resulta que las partes fijaron como precio del préstamo, interés retributivo en un nominal del 12 %, por lo que el moratorio es superior en mas del doble. En tal tesitura, la Sala ha de revocar la resolución recurrida, al calificar la sanción de desproporcionada no solo con otros parámetros legales que jugarían de no haber tal pacto, sino también con el retributivo pactado, y va más allá del resarcimiento del acreedor por no poder disponer la cantidad dineraria y también excede del fundamento penalizador del propio pacto. Debemos concluir, por tanto, que la cláusula contractual examinada superan en mucho el interés legal del dinero, y por ello es abusiva y desproporcionada, lo que implica declarar su nulidad al amparo del artículo 83 del RDL 1/2007 de 16 de noviembre . Pero contrariamente a lo que efectuó la Juez a quo no cabe moderar el interés moratorio a la vista de la Sentencia del Tribunal de Justicia (Sala Primera) de 14 de junio de 2012 por cuanto 'El artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa de un Estado miembro, como el artículo 83 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre y otras leyes complementarias, que atribuye al Juez nacional, cuando éste declara la nulidad de una cláusula abusiva contenida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, la facultad de integrar dicho contrato modificando el contenido de la cláusula abusiva '. En consecuencia, declarar la nulidad de la cláusula que fijó el interés de demora en el 27 %, teniéndola por no puesta, revocando la moderación al 12% efectuada por la Juez a quo.

3º) A fin de evitar repeticiones, dado que todos los argumentos expuesto en el supuesto anterior son apicables la cláusula de penalización recogida en el párrafo segundo del pacto segundo; desde el momento que introduce un aumento encubierto del interes de demora, ya que viene a a establecer, que en el caso de impago se abonará 5 % del saldo impagado en concepto de penalización. El carácter abusivo de esta cláusula nace fundamentalmente de que se está sancionando dos veces el impago, que por un lado dando lugar a que empiece a correr el interés de demora, y por otro con ésta especifica cláusula penal. Esta penalización doble incrementa de facto el montante de la sancion por el impago, por ello debe calificarse de desproporcionada, declarándola nula y por no puesta ( articulo 85 del RDL 1/2007 ).



TERCERO.- Habiéndose estimado el recurso de apelación en lo referido a la declaración de abusiva de la clausulas del interés moratorio y de la clausula de penalización del 5% abusivas y excluyendo la aplicación de la Ley de Represión de la Usura y el carácter abusivo del interés remuneratorio, no es necesario entrar a analizar concretamente aquí los razonamientos del impugnante, referidos al interés de demora, al estar rebatidos con lo explicado en el fundamento anterior sobre el mismo, se está en la situación de desestimarla.



CUARTO.- Por todo ello, procede estimar parcialmente el recurso interpuesto y de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento civil , no hacer especial pronunciamiento en orden a las costas causadas en esta alzada. Y no habiéndose estimado la impugnación hacer imposición de las costas derivadas de ella al impugnante.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

LA SALA ACUERDA :
PRIMERO.- Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Doña Elena Gil Bayo, en nombre y representación de Marisa , contra el auto número 228/2013 de 19 de noviembre, dictado por el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Gandia , en el incidente extraordinaria de oposición tramitado en el procedimiento de ejecución hipotecaria seguido con el número 595/2012.



SEGUNDO.- Desestimar la impugnación contra la citada Sentencia, formulada por el Procurador de los Tribunales don Francisco Javier Zacares Escriva, en nombre y representación de doña María Virtudes .



TERCERO.- Revocar el auto recurrido en lo necesario en el sentido de estimar parcialmente la oposición y ordenar seguir adelante la ejecución, en su día despachada, por la suma del cincuenta y un mil quinientos (51.500 #) de principal, más los intereses remuneratorios, dejando sin efecto el devengo de intereses moratorios y de la penalización del 5% sobre el saldo impagado, por ser nulas las clausulas que los imponen; todo ello sin hacer imposición de costas.



CUARTO.- Y no hacer especial pronunciamiento en orden a las costas devengadas en esta alzada.



QUINTO.- Imponer al impugnante el pago de las costas derivdas de su impugnación.

Cumplidas que sean las diligencias de rigor con testimonio de esta resolución, remítanse las actuaciones al Juzgado de origen, para su conocimiento y efectos, debiendo acusar recibo.

Respecto al depósito constituido por el recurrente, de conformidad con la L.O. 1/09 de 3 de Noviembre en su Disposición Adicional Decimoquinta, ordinal 8 º, devuélvase al recurrente la totalidad del depósito.

Contra esta resolución no cabe recurso alguno.

Así por este nuestro auto, del que se unirá certificación al rollo, lo acordamos, mandamos y firmamos.