Auto CIVIL Nº 202/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 597/2015 de 30 de Mayo de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCIÓN PRIMERA
ROLLO nº 597/2015
Procedente del procedimiento P.S. oposición ejecución nº 436/2013
Tramitado por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 Manresa
A U T O Nº 202
Barcelona, 30 de mayo de 2016
La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Barcelona, formada por las Magistradas Dª
Mª Dolors PORTELLA LLUCH, Dª Amelia MATEO MARCO y Dª Mª Teresa MARTIN DE LA SIERRA
GARCIA FOGEDA, actuando la primera de ellas como Presidente del Tribunal, ha visto el recurso de
apelación nº 597/2015 interpuesto contra el auto dictado el día 15 de enero de 2015 en el procedimiento
nº 436/2013, tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 Manresa en el que es recurrente Dª
Berta y apelado CATALUNYA BANC, S.A. previa deliberación pronuncia en nombre de S.M. el Rey de
España la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.- El auto antes señalado, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su parte dispositiva lo siguiente: 'DISPOSO: Es desestimen les oposicions interposades per Berta i Diana contra l'execució promoguda per Catalunya Banc SA.

Mano seguir endavant l'execució per les quantitats fixades a la interlocutòria de 28 de juny de 2013, sense imposició de costes.'

SEGUNDO.- Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dª Amelia MATEO MARCO.

Fundamentos

PRIMERO. Planteamiento del litigio en primera instancia. Resolución apelada. Recurso de apelación.

CATALUNYA BANC, S.A., promovió procedimiento de ejecución hipotecaria contra Don Gumersindo , Doña Berta , Don Jesús y Doña Diana con base en una escritura de préstamo hipotecario otorgada el día 29 de agosto de 2006 en la que actuaron, los dos primeros como prestarios, y los dos últimos como fiadores.

Los ejecutados se opusieron a la ejecución alegando la existencia de cláusulas abusivas. Por lo que se refiere a Doña Berta , las cláusulas que impugnó fueron las siguientes: cláusula suelo, comisión de apertura, obligación de pago de los honorarios de letrado en caso de ejecución extrajudicial, intereses moratorios, vencimiento anticipado, y cesión de crédito hipotecario.

El Banco ejecutante impugnó las oposiciones de los ejecutados, y el Juzgado dictó Auto en el que desestimó todas ellas.

Contra dicho Auto recurre en apelación Doña Berta alegando su condición de consumidora y reiterando la abusividad de las cláusulas de vencimiento anticipado, liquidación de la deuda e intereses de demora.

La ejecutante se ha opuesto al recurso.



SEGUNDO. Condición de consumidora de la apelante. Cláusula de vencimiento anticipado.

La apelante reitera su condición de consumidora, cuestión sobre la que nada se ha de decidor porque no ha sido cuestionada. Ni la cuestionó la ejecutante en primera instancia, ni nada dice el Auto apelado al respecto, en la que se refiere a la posible condición de no consumidora de Doña Diana , pero no a la suya, por lo que de la misma se ha de partir.

Sentado lo anterior, la primera cláusula que debe examinarse es la de vencimiento anticipado.

La cláusula SEXTA BIS - RESOLUCIÓN ANTICIPADA POR LA ENTIDAD DE CRÉDITO, de la escritura ejecutada, establece: 'La CAIXA D'ESTALVIS DE MANRESA, podrá dar por vencido el préstamo y exigir la inmediata devolución el capital no amortizado y el pago de las demás cantidades que acredite, aunque no hubiera transcurrido el plazo estipulado, en cualquiera de los supuestos siguientes: a) Si no se hiciese efectivo a su vencimiento cualquiera de los pagos pactados de intereses y/o de cuotas mixtas de amortización de capital e intereses'.

Esta Sala se había venido pronunciando reiteradamente, en sede de oposición a la ejecución hipotecaria, acerca de la validez de cláusulas similares a la transcrita, sobre la base de que la cláusula de vencimiento anticipado por impago de las cuotas, en general, no podía considerarse abusiva 'per se', en el marco de la legislación de consumo. Razonábamos entonces que la abusividad relevante en este procedimiento de ejecución hipotecaria derivaría, en su caso, no de haber previsto el vencimiento anticipado por impago de las cuotas de amortización, sino de la aplicación que se hubiere hecho de dicha posibilidad, ya que el propio art. 85.4 TRLGDCU, excluía del ámbito de la abusividad a las cláusulas en que 'se prevea la resolución del contrato por incumplimiento o por motivos graves, ajenos a la voluntad de las partes, que alteren las circunstancias que motivaron la celebración'. En definitiva, si la cláusula en cuestión hubiera previsto genéricamente el vencimiento anticipado por 'impago de cuotas', sin hacer mención del número en que podía fundarse, decíamos que no se consideraría abusiva, y debería atenderse para realizar tal juicio a la aplicación llevada a cabo por el prestamista, por lo que, por la misma razón, así es como tendría que llevarse a cabo el análisis en el marco de la ejecución hipotecaria, aunque se hiciera mención al impago de una sola cuota, pues esta mención no le daba carta de naturaleza, sino que era simple transcripción de la norma legal que estaba vigente cuando se estableció. El contenido esencial de la cláusula habría que buscarlo, de este modo, en la posibilidad de dar por vencido el préstamo por incumplimiento de la obligación esencial del prestatario, que era el impago.

Sin embargo, ya no pueden esgrimirse exactamente los anteriores argumentos, por las razones que, asimismo, hemos dado ya en numerosas resoluciones, que son los que a continuación se exponen.

En efecto, la Sala 1ª del Tribunal Supremo, constituida en Pleno, se ha pronunciado sobre esta cuestión en reciente sentencia de fecha 23 de diciembre de 2015 donde ha declarado, en contra de lo que venía sosteniendo esta Sala, que, efectivamente, una cláusula como la ahora analizada debe declararse abusiva por cuanto 'parece evidente que una cláusula de vencimiento anticipado que permite la resolución con el incumplimiento de un solo plazo, incluso parcial y respecto de una obligación accesoria, debe ser reputada como abusiva, dado que no se vincula a parámetros cuantitativa o temporalmente graves' Ahora bien, dicha sentencia también ha señalado que tal abusividad 'proviene de los términos en que la condición general predispuesta permite el vencimiento anticipado, no de la mera previsión de vencimiento anticipado, que no es per se ilícita'; y añade que la consecuencia de tal declaración no ha de conllevar necesariamente el archivo del proceso hipotecario sino que 'ante el pacto de vencimiento anticipado en un contrato celebrado con consumidores y siempre que se cumplan las condiciones mínimas establecidas en el art. 693.2 LEC , los tribunales deben valorar, además, en el caso concreto, si el ejercicio de la facultad de vencimiento anticipado por parte del acreedor está justificado, en función de los criterios antes expuestos: esencialidad de la obligación incumplida, gravedad del incumplimiento en relación con la cuantía y duración del contrato de préstamo y posibilidad real del consumidor de evitar esta consecuencia; tal como estableció la ya mencionada STJUE de 14 de marzo de 2013 (caso C-415/11 (...) Declarada la admisibilidad de las cláusulas de vencimiento anticipado en los términos expuestos, el mismo principio de equilibrio en las prestaciones que ha de presidir su interpretación, revela lo inadecuado de obligar a las entidades prestamistas, ante comportamientos de flagrante morosidad, a acudir en exclusiva a la vía declarativa para obtener la resolución contractual ( art. 1124 Cc ), con cierre de la vía ejecutiva especial legalmente prevista y correlativa obstaculización de la efectividad de la garantía real'.

El art.695.1.4º LEC , en la redacción dada al mismo por Ley 1/2013, de 14 de mayo, prevé que en los procedimientos de ejecución hipotecaria, el ejecutado pueda oponerse alegando 'El carácter abusivo de una cláusula contractual que constituye el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible'; lo que en definitiva supone que las consecuencias del carácter abusivo de una cláusula contractual en este concreto ámbito del juicio hipotecario instado en reclamación de una deuda que se manifiesta impagada, esto es, el sobreseimiento de la ejecución, debe acordarse en atención a que la cláusula en cuestión constituya fundamento de la ejecución o determine la cantidad exigible. Es decir, en el caso de que efectivamente se hubiera procedido a dar por vencida la deuda por el impago de una sola cuota, de modo que, en otro caso, deberá atenderse a los parámetros fijados en la Sentencia del Tribunal Supremo a que antes nos hemos referido, que no son otros que los establecidos en la la STJUE de 14 marzo 2013 , que motivó la reforma opera en la LEC por Ley 1/2013, de 14 de mayo, en la que señaló que el juez debía valorar 'si la facultad del profesional de dar por vencida anticipadamente la totalidad del préstamo depende de que el consumidor haya incumplido una obligación que revista carácter esencial en el marco de la relación contractual de que se trate, si esa facultad está prevista para los casos en los que el incumplimiento tiene carácter suficientemente grave con respecto a la duración y a la cuantía del préstamo, si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas aplicables en la materia y si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo' (Aptdo 73).

Como hemos visto, la cláusula de vencimiento anticipado es trasunto de las facultades que legalmente le vendrían reconocidas al ejecutante en el artículo 1.124 CC de poder resolver el contrato en el caso de que la parte prestataria incumpliese gravemente sus obligaciones, pues dicha facultad se encuentra implícita en todos los contratos con obligaciones reciprocas, y es claro que esta reciprocidad se da en el negocio jurídico de autos porque frente al deber de pago de las cuotas del prestatario está la obligación del prestamista de respetar el plazo convenido, de modo que el incumplimiento del deudor puede determinar la pérdida del mencionado plazo ( art. 1129 CC ), como ya ha señalado esta Sala reiteradamente.

En definitiva, el sobreseimiento del procedimiento de ejecución hipotecaria derivado de la abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado, dependerá, en su caso, no de haber previsto el vencimiento anticipado por el impago de una sola de las cuotas de amortización, sino de la aplicación que se haya hecho de dicha posibilidad.

En el caso de autos el vencimiento anticipado del plazo se produjo por el impago de once cuotas, es decir, en los términos previstos en el art. 693 LEC ., en la redacción dada al mismo como consecuencia de la STJUE de 14 de marzo de 2013 : '1. Lo dispuesto en este Capítulo será aplicable al caso en que deje de pagarse una parte del capital del crédito o los intereses, cuyo pago deba hacerse en plazos, si vencieren al menos tres plazos mensuales sin cumplir el deudor su obligación de pago o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo al menos equivalente a tres meses. (...)'. Cuando se presentó la demanda de ejecución, las cuotas impagadas ascendían a 13, y, en la actualidad, serían ya 48.

A lo anterior ha de añadirse, como especialmente relevante, que el art. 693.3 LEC establece: 'Si el bien hipotecado fuese la vivienda habitual, el deudor podrá, aun sin el consentimiento del acreedor, liberar el bien mediante la consignación de las cantidades expresadas en el párrafo anterior', es decir, hasta el día señalado para la celebración de la subasta podrá liberar el bien consignando la cantidad exacta que por principal e intereses estuviere vencida en la fecha de presentación de la demanda, incrementada, en su caso, con los vencimientos del préstamo y los intereses de demora que se vayan produciendo a lo largo del procedimiento y resulten impagados en todo o en parte. En el caso de autos, la finca hipotecada es la vivienda habitual de la apelante, y la ley establece un medio adecuado y eficaz para neutralizar los efectos del vencimiento anticipado, siendo ésta una de las circunstancias que el TJUE señala que debe tenerse en cuenta a la hora de valorar la posible abusividad de la cláusula, y, por ende, debe tenerse en cuenta también para no acordar el sobreseimiento del proceso, según la STS de 23 de diciembre de 2015 .

Procede, en consecuencia, la desestimación del recurso interpuesto en cuanto a esta cláusula.



TERCERO. Cláusula de liquidación de la deuda.

Impugna también la apelante la cláusula de liquidación de la deuda, porque considera que la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado acarrea también la de liquidación de la deuda.

La STJUE de 14 de marzo de 2013 señaló en relación con dicho pacto: 'Por último, en lo que atañe a la cláusula relativa a la liquidación unilateral por el prestamista del importe de la deuda impagada, vinculada a la posibilidad de iniciar el procedimiento de ejecución hipotecaria, procede señalar que, teniendo en cuenta el número 1, letra q), del anexo de la Directiva y los criterios establecidos en los artículos 3, apartado 1, y 4, apartado 1, de ésta, el juez remitente deberá determinar si -y, en su caso, en qué medida- la cláusula de que se trata supone una excepción a las normas aplicables a falta de acuerdo entre las partes, de manera que, a la vista de los medios procesales de que dispone, dificulta el acceso del consumidor a la justicia y el ejercicio de su derecho de defensa.' El llamado 'pacto de liquidez', que es la cláusula mediante la cual se asume que la certificación expedida por la entidad financiera se considere prueba suficiente de la cantidad reclamada, a los efectos de lo dispuesto en el art. 572.2 LEC , fue expresamente declarado válido por la STS 16 de diciembre de 2009 , con los siguientes términos: 'El denominado 'pacto de liquidez -o 'de liquidación'- es válido porque es un pacto procesal para acreditar uno de los requisitos procesales del despacho de ejecución, cual es la liquidez o determinación de la deuda, y, por consiguiente, para poder formular la reclamación judicial de la misma -SS SS. 30 de abril y 2 de noviembre de 2.002 , 7 de mayo de 2.003 , 21 de julio y 4 de noviembre de 2.005 ; arts. 520.1 , 550.1 , 4 º, 572.2 y 573.1 , 3º LEC --. Esta es la finalidad del pacto -despacho de ejecución-, y, por lo tanto no obsta a la impugnación de la cantidad expresada en la certificación bancaria mediante la oposición correspondiente y sin alterar la certificación bancaria mediante la oposición correspondiente y sin alterar las normas de carga de la prueba'.

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Sentada la validez de la cláusula, debe también rechazarse la alegación de la deudora hipotecaria que consideraba que al ser nula la cláusula de vencimiento anticipado también lo sería la liquidación efectuada, por cuanto no se ha declarado aquella nulidad.



CUARTO. Cláusula de intereses moratorios.

También considera la apelante que es abusiva la cláusula sexta de la escritura, que establece un interés de demora de 15 puntos sobre el interés nominal anual, siendo este último el 'Tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años para adquisición de vivienda libre, de Cajas', y para el caso de que dejara de publicarse, el Euribor a un año, más un diferencial de dos puntos.

El Auto apelado no considera la cláusula nula porque la entidad ejecutante ha liquidado los intereses moratorios al 10 %, pero como quiera que esto supone una moderación de la cláusula, prohibida por la jurisprudencia del TJUE en el caso de que la misma fuese abusiva, procederá realizar el análisis.

A la hora de analizar la posible abusividad de dicha cláusula ha de partirse de que los intereses moratorios tienen la naturaleza de cláusula penal cuya finalidad es indemnizar al acreedor por los perjuicios sufridos por el retraso del deudor en el cumplimiento de sus obligaciones.

Según el art. 82.1 del TRLGDCU 'se considerarán abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquellas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato'. Por su parte el art. 85.6 predica la abusividad de 'las cláusulas que supongan la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta para el consumidor que no cumplió sus obligaciones'.

Para determinar si en el caso de autos los intereses moratorios que se establecieron suponen una indemnización desproporcionadamente alta, hemos de tener presente las pautas que con carácter general proporciona el propio art. 82 TRLGDCU en su apartado 3: 'El carácter abusivo de una cláusula se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios objeto del contrato y considerando todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato o de otro del que éste dependa'.

A las anteriores pautas han de añadirse las recogidas en la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 14 de marzo de 2013 que en su apartado 74 señala lo siguiente: 'En cuanto a la cláusula relativa a la fijación de los intereses de demora, procede recordar que, a la luz del número 1, letra e), del anexo de la Directiva, en relación con lo dispuesto en los artículos 3, apartado 1, y 4, apartado 1, de la misma, el juez remitente deberá comprobar en particular, como señaló la Abogado General en los puntos 85 y 87 de sus conclusiones, por un lado, las normas nacionales aplicables entre las partes en el supuesto de que no se hubiera estipulado ningún acuerdo en el contrato controvertido o en diferentes contratos de ese tipo celebrados con los consumidores y, por otro lado, el tipo de interés de demora fijado con respecto al tipo de interés legal, con el fin de verificar que es adecuado para garantizar la realización de los objetivos que éste persigue en el estado miembro de que se trate y que no va más allá de lo necesario para alcanzarlos'..

Para analizar si la cláusula discutida causa, en contra de las exigencias de la buena fe, un desequilibrio importante en los derechos y obligaciones de las partes que derivan del contrato, es preciso analizar pues cuales son las previsiones legales en materia de intereses de demora en los diferentes ámbitos de la contratación con consumidores y después ponderar el tipo de interés fijado en el contrato en relación con el tipo de interés legal y las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración, para valorar, en las propias palabras del TSJUE, su adecuación para garantizar el objetivo que persigue, que es el de indemnizar al acreedor por los perjuicios sufridos como consecuencia del incumplimiento, todo ello teniendo en cuenta además las restantes cláusulas del contrato.

Pues bien, en primer lugar, la normativa que se aplica en nuestro país para el caso de retraso en el cumplimiento de las obligaciones dinerarias se halla contenida en el artículo 1108 del Código civil conforme al cual 'Si la obligación consistiere en el pago de una cantidad de dinero, y el deudor incurriere en mora, la indemnización de daños y perjuicios, no habiendo pacto en contrario, consistirá en el pago de los intereses convenidos, y a falta de convenio, en el interés legal'.

Otras disposiciones legales relativas a interés moratorio en contratos con consumidores son el art. 19 de la Ley 7/1995 de Crédito al Consumo , (actualmente artículo 20 de la ley 16/2011 de 24 de junio , de crédito al consumo), que fija un interés máximo de 2,5 veces el interés legal del dinero para los descubiertos en cuenta corriente; o, la establecida más recientemente por Ley 1/2013, de 15 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, que ha introducido el tercer párrafo en el art. 114 de la Ley Hipotecaria , a cuyo tenor, 'los intereses de demora de préstamos o créditos para la adquisición de vivienda habitual, garantizados con hipotecas constituidas sobre la misma vivienda, no podrán ser superiores a tres veces el interés legal del dinero'.

Teniendo en cuenta todo lo anterior y visto que el interés de demora pactado es de 15 puntos sobre el interés remuneratorio, lo que hubiera dado lugar a que se liquidasen a un tipo superior al 19 % anual; que desde la fecha de la firma del contrato hasta la del momento en que se produjo la mora, el interés legal del dinero osciló entre el 5,5 % y el 4 %, y que supera también los otros parámetros legales en que el legislador ha fijado un tope máximo de intereses moratorios en contratos con consumidores, procede la declaración de abusividad de la cláusula en que se establecen, al no haberse probado que los perjuicios sufridos por el incumplimiento alcancen a la cantidad que reclama, sin que se posible su moderación, en virtud de la doctrina establecida en la STJUE de 14 de junio de 2012 , que es en definitiva lo que ha hecho la ejecutante al liquidarlos al 10 %.

Se declarará, pues, la nulidad de la cláusula de intereses moratorios, y lo procedente será seguir aplicando el interés remuneratorio, como ha dispuesto recientemente la STS de 23 de diciembre de 2015 , que en este punto se remite a la doctrina ya establecida en la S. de 22 de abril de 2015 para los préstamos personales: 'Es decir, respecto de los préstamos hipotecarios debe mantenerse el mismo criterio establecido en la mencionada sentencia 265/2015, de 22 de abril , para los préstamos personales, de manera que la nulidad afectará al exceso respecto del interés remuneratorio pactado'.

QUINTA. Costas.

Al estimarse parcialmente el recurso no procede hacer pronunciamiento sobre las costas causadas en la alzada ( art. 398.2 LEC ).

Fallo

LA SALA ACUERDA: Estimar en parte el recurso de apelación interpuesto por DOÑA Berta contra Auto de fecha 15 de enero de 2015, dictado por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Manresa en el incidente de oposición a la ejecución hipotecaria de que el presente rollo dimana, el cual revocamos parcialmente, y declaramos la nulidad de la cláusula de intereses moratorios, con la consecuencia de que en su lugar se continuarán devengando los remuneratorios pactados. Todo ello, sin hacer pronunciamiento sobre las costas de la alzada.

Procédase a la devolución del depósito consignado al apelante.

La presente resolución es firme. Devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman este auto los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.