Auto CIVIL Nº 202/2016, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 1, Rec 85/2016 de 17 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

Rollo Núm. ......................................... 85/2016.-
Juzg. 1ª Inst. Núm....................... 1 de Torrijos.-
Pieza Opos. Ejec. Hipotecaria Núm. 244/2014.-
A U T O Núm. 202
AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO
SECCION PRIMERA
Ilmo. Sr. Presidente:
D. MANUEL GUTIERREZ SANCHEZ CARO
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. EMILIO BUCETA MILLER
D. URBANO SUAREZ SANCHEZ
Dª GEMA ADORACION OCARIZ AZAUSTRE
En la Ciudad de Toledo, a diecisiete de noviembre de dos mil dieciséis.
A U T O
Visto el presente recurso de apelación, Rollo de la Sección núm. 85 de 2016, contra el auto dictado
por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 1 de Torrijos, en el procedimiento de pieza de oposición a la ejecución
hipotecaria núm. 244/14, en el que han actuado, como apelante Amparo , representada por la Procuradora
de los Tribunales Sra. Pérez Alonso, y como impugnante NCG BANCO S.A., representada por la Procuradora
de los Tribunales Sra. Faba Yebra.
Es Ponente de la causa el Ilmo. Sr. Magistrado D. EMILIO BUCETA MILLER, que expresa el parecer
de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO: En el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 1 de Torrijos, se sigue procedimiento de pieza de oposición a la ejecución hipotecaria núm. 244/14, a instancia de NCG BANCO S.A., en el que con fecha 5 de junio de 2015, se dictó AUTO, en cuya Parte Dispositiva se acordaba: 'ESTIMAR parcialmente la oposición formulada por la Procuradora Dª Marta Isabel en nombre y representación de Dª Amparo frente a NCG BANCO S.A. ORDENÁNDOSE seguir adelante con la ejecución despachada, por el principal e intereses, sin intereses moratorios y sin especial pronunciamiento en costas'.-

SEGUNDO: Formulado por escrito el recurso y admitido a trámite, se remitieron los autos a esta Audiencia, donde se formó el oportuno rollo, nombrándose Magistrado-Ponente y quedando vistos para deliberación y resolución.-

Fundamentos

PRIMERO: Se interpone recurso de apelación frente al auto del Juzgado de Instancia que estimó en parte la oposición a la ejecución planteada por el ejecutado en un procedimiento de ejecución hipotecaria, el cual reproduce en esta alzada los mismos motivos que le fueron rechazados, consistentes en falta de legitimación activa y existencia de cláusulas abusivas.

Se impugna igualmente la resolución del Juzgado por la entidad de crédito ejecutante en cuanto a la supresión de los intereses moratorios, que eliminó por considerar abusiva la cláusula que los estipulaba. Alega la impugnante que tales intereses moratorios no fueron de aplicación a partir del 1 de febrero de 2013 y que desde la entrada en vigor de la Ley de 14 de mayo de 2013 se aplicó la DT Segunda y se redujeron al límite legal de tres veces el interés legal del dinero.



SEGUNDO: Respecto a la falta de legitimación activa de la entidad ejecutante NCG Banco SA, en la instancia se articuló sobre la base de no constar inscrita la hipoteca a favor de la misma en el Registro, sino a favor de la entidad que en su día concedió el préstamo hipotecario, la entidad CAIXA NO VA, cuestión que quedó resuelta y desestimada en la sentencia por tratarse de una cesión global de créditos, invocándose además en la apelación una segunda causa, sobrevenida después de instada la ejecución, efectante a la legitimación activa, cual sería que la entidad ejecutante tras la absorción de BANCO ETCHEVERRIA ha cambiado de denominación pasando a llamarse ABANCA CORPORACION BANCARIA, que sería quien actualmente ostentaría la legitimación activa.

Pues bien, la causa de oposición, consistente en la cesión global de créditos entre entidades bancarias ha sido resuelta por esta Audiencia por auto de 17 de septiembre de 2013 confirmado por otros muchos posteriores como el de 5 de febrero y 11 de marzo de 2014 y 17 de febrero y 14 de octubre de 2015 señalando que no nos encontramos ante una cesión de un crédito hipotecario individualmente considerada, en los términos en que la regula el art. 1526 y ss del Código Civil , sino ante la cesión en bloque o de forma conjunta del activo y del pasivo de una entidad financiera a otra, una sucesión no a título particular sino universal de las que en los tiempos actuales se vienen produciendo con frecuencia como consecuencia del fenómeno económico de fusiones de entidades financieras y de crédito, operándose la cesión y sucesión universal de créditos y deudas al amparo de la Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles cuya Disposición Adicional Tercera en relación con los arts 81 y siguientes regula el régimen aplicable a las operaciones de cesión global o en bloque todo su patrimonio por sucesión universal entre entidades de crédito, refiriéndose en todos los casos a un traspaso en bloque por medio de la figura de la sucesión universal.

La cesión en bloque de los créditos viene siendo admitida por la doctrina de nuestros tribunales como suficiente a efectos de legitimación activa en el procedimiento de ejecución hipotecaria. Ya que en tales supuestos es unánime la postura de que la entidad cesionaria no ha de inscribir la cesión del crédito hipotecario específico que ejecuta en el procedimiento hipotecario para tener legitimación activa, pudiéndose citar a título de ejemplo el AAP de Alicante de 12 de julio de 2012, de la AP de Vizcaya de 15 de marzo de 2007 , de la AP de Madrid de 11 de enero y 26 de junio de 2013 , AAP de Oviedo de 18 de marzo de 2013, AAP de Cáceres de 10 de abril de 2013 o de Valencia de 4 de febrero de 2013 a sensu contrario, ya que en el caso concreto que examina deniega la legitimación activa porque al momento de la interposición de la demanda la entidad ejecutante era una persona jurídica distinta y ajena a la inicial acreedora hipotecaria, sin haberse operado en aquel caso el fenómeno de absorción total del contenido patrimonial y obligacional que pudiera tener la sociedad absorbida, ya que inicialmente la segregación patrimonial fue parcial a favor de la entidad ejecutante y no supuso una sucesión universal del patrimonio y obligaciones a favor de la absorbente.

En definitiva, en los casos de transmisión en bloque de todo el patrimonio activo y pasivo de una sociedad a otra por sucesión universal se extingue por completo el patrimonio de la sociedad cedente al ser traspasado globalmente a la cesionaria, subrogándose esta en todos los derechos y obligaciones de aquella referentes a su actividad financiera, admitiendo expresamente el art 540 de la LEC que la ejecución se despache a favor de quien acredite ser el sucesor de quien figure como ejecutante en el título ejecutivo.

El motivo por tanto se desestima.



TERCERO: Respecto a la falta de legitimación activa planteada en el acto de la vista consistente en que la entidad ejecutante NCG Banco SA tras la absorción de BANCO ETCHEVERRIA ha cambiado de denominación pasando a llamarse ABANCA CORPORACION BANCARIA, que sería quien actualmente ostentaría la legitimación activa, se alega incongruencia omisiva por no haberse pronunciado la sentencia acerca de dicha cuestión planteada, incongruencia que debe ser rechazada, pues como decíamos en nuestras recientes sentencias de 3 de febrero y 3 de marzo de 2015 respecto a la apelación por infracción de normas o garantías procesales por no resolver la sentencia acerca de alguna petición de la demanda que el art 459 de la LEC exige que se acredite que se denunció oportunamente la infracción si se hubiera tenido oportunidad para ello, oportunidad que la parte hoy apelante tuvo y debió utilizar por el cauce del art 215 de la LEC regulador de la subsanación y complemento de sentencias que omitan pronunciamientos oportunamente deducidos en el proceso. Si la demanda de oposición a la ejecución o posteriormente en el acto de la vista la ejecutada pretendía que el Juzgado se pronunciase sobre la falta de legitimación por cambio de denominación y no lo hizo, debió denunciarlo e intentar subsanarlo en la instancia por la vía mencionada, y no habiéndolo hecho así no cabe ya pretender esa subsanación en esta alzada.

Como señala la STS de 26 de marzo de 2013 con cita de las de 18 mayo de 2012 y 13 junio y 24 marzo de 2011 , que el artículo 215.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil «impone al recurrente la carga de reaccionar en la instancia de forma diligente y adecuada frente a las infracciones procesales padecidas, efectuando en tiempo la oportuna denuncia en la instancia ajustada a las normas que sean de aplicación a la cuestión procesal concreta que se suscite, y veda el acceso al recurso extraordinario por infracción procesal sustentado en la incongruencia omisiva, sin acudir antes al remedio previsto en el artículo 215 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , ya que no es facultativo para la parte prescindir del remedio previsto por la norma para forzar el recurso por infracción procesal (en idéntico sentido, entre otras muchas, sentencias 662/2010, de 27 de octubre , 731/2011, de 10 de octubre , y 869/2011, de 7 de diciembre ) ».

Pero es que a mayor abundamiento, aunque se entrara a resolver en esta alzada sobre la cuestión planteada, se aprecia en el testimonio parcial de la escritura de 12 de noviembre de 2014 de fusión por absorción de NCG BANCO y BANCO ETCHEVARRIA que lo que se produce es un mero cambio de denominación de la entidad absorbente, que pasa a llamarse ABANCA CORPORACION BANCARIA SA, sin trascendencia alguna sobre la legitimación.



CUARTO: Respecto a la existencia de cláusulas abusivas por oscuras, ininteligibles o de dudosa o imposible comprensión, que la resolución recurrida rechaza por no haber acreditado la ejecutada el grado cualificación de la misma en cuanto al entendimiento de las citadas cláusulas y de la información facilitada por la ejecutante en el momento de formalizar el préstamo, se alega que la carga de la prueba de tales circunstancias corresponde a la ejecutante y no a la ejecutada conforme a la normativa en materia de consumidores y usuarios. Forzoso es dar en este aspecto la razón a la recurrente, pues tratándose de un consumidor, el art 82 del TRLGDCU tras definir las cláusulas abusivas como todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato., añade que el empresario que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente, (para excluir la aplicación de las normas sobre abusividad) asumirá la carga de la prueba, repitiéndose en los preceptos siguientes la referencia a la abusividad de toda cláusula que imponga al consumidor indebidamente la carga de la prueba (art 82.4 d, 88.2 y 3 etc).

No corresponde pues al consumidor acreditar que carece de los conocimientos necesarios para el correcto conocimiento de las cláusulas que denuncia por incomprensibles u oscuras, ni que la entidad de crédito no le facilitó la información precisa al efecto, sino que es a esta a quien corresponde demostrar que en todo momento se condujo con la diligencia debida en cuanto a su deber de información, facilitando al consumidor cuantos datos eran precisos para comprender las consecuencias económicas de aquello que estaba contratando.

En cuanto al control de transparencia, señala la STS de 14 de julio de 2016 'como ha sido configurado por esta Sala desde su Sentencia 241/2013, de 9 de mayo , y el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, se refiere a las cláusulas en los contratos concertados con consumidores que definen el objeto principal del contrato.

Respecto de estas cláusulas, el control de transparencia, que se configura como un parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, «tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la 'carga económica' que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo» ( STS 241/2013, de 9 de mayo ).

Esta doctrina ha sido desarrollada y aclarada por sentencias posteriores, entre ellas las Sentencias 138/2015, de 24 de marzo y 222/2015, de 29 de abril . Esta última ofrece una explicación del sentido y alcance de este control de transparencia: «que las cláusulas en los contratos concertados con consumidores que definen el objeto principal del contrato y la adecuación entre precio y retribución, por una parte, y los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, se redacten de manera clara y comprensible no implica solamente que deban posibilitar el conocimiento de su contenido mediante la utilización de caracteres tipográficos legibles y una redacción comprensible, objeto del control de inclusión o incorporación (arts. 5.5 y 7.b de la Ley española de Condiciones Generales de la Contratación). Supone, además, que no pueden utilizarse cláusulas que, pese a que gramaticalmente sean comprensibles y estén redactadas en caracteres legibles, impliquen subrepticiamente una alteración del objeto del contrato o del equilibrio económico sobre el precio y la prestación, que pueda pasar inadvertida al adherente medio. No basta, por tanto, con que las condiciones generales puedan considerarse incorporadas al contrato por cumplir los requisitos previstos en el art. 5.5 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación . Es preciso que, además, sean transparentes, en el sentido de que el consumidor pueda hacerse una idea cabal de las consecuencias económicas y jurídicas que la inclusión de tal cláusula le supondrá.

»El art. 4.2 de la Directiva 1993/13/CEE conecta esta transparencia con el juicio de abusividad («la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a [...] siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible»), porque la falta de transparencia trae consigo un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, consistente en la privación de la posibilidad de comparar entre las diferentes ofertas existentes en el mercado y de hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondrá obtener la prestación objeto del contrato según contrate con una u otra entidad financiera, o una u otra modalidad de préstamo, de entre los varios ofertados.

»Por tanto, estas condiciones generales pueden ser declaradas abusivas si el defecto de transparencia provoca subrepticiamente una alteración no del equilibrio objetivo entre precio y prestación, que con carácter general no es controlable por el juez, sino del equilibrio subjetivo de precio y prestación, es decir, tal y como se lo pudo representar el consumidor en atención a las circunstancias concurrentes en la contratación».

Esta configuración jurisprudencial del control de transparencia es acorde con la interpretación que sobre los preceptos de la directiva afectados ha realizado el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en las sentencias de 30 de abril de 2014, (asunto C-26/13 ), y de 23 de abril de 2015, (asunto C- 96/14 . Esta última advierte que, a efectos de la observancia de la exigencia de transparencia, reviste una importancia esencial para el consumidor la exposición de las particularidades del mecanismo mediante el que la entidad predisponente ha de cumplir la prestación pactada, de manera que el consumidor esté en condiciones de valorar, basándose en criterios precisos e inteligibles, las consecuencias económicas que se deriven para él.

Y condiciona la exclusión del control de abusividad sobre las cláusulas que regulan los elementos esenciales del contrato a que «la cláusula esté redactada de manera clara y comprensible, es decir, que no sólo resulte inteligible para el consumidor en el plano gramatical, sino también que el contrato exponga de manera transparente tanto el funcionamiento concreto del mecanismo al que se refiere la cláusula como la relación entre dicho mecanismo y el que establezcan otras cláusulas, de manera que el consumidor de que se trate esté en condiciones de valorar, basándose en criterios precisos e inteligibles, las consecuencias económicas que se deriven para él».

3. Pero, como se ha señalado en la doctrina, la falta de transparencia como criterio determinante del carácter abusivo de una cláusula tiene sentido respecto de las cláusulas que configuran el objeto principal del contrato, en la medida en que, conforme al art. 4.2 de la Directiva, el control de contenido no puede referirse «a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible».

Para el resto de las cláusulas, como la que es objeto de enjuiciamiento, respecto de la que cabe el control de contenido, los deberes de transparencia exigibles son los previstos en el art. 5 LCGC para su incorporación. De tal forma que, superado este control de inclusión, el posible carácter abusivo de la cláusula no dependerá de la información previa o de cómo se haya presentado, sino de su carácter objetivamente desequilibrado en perjuicio del consumidor'.

La parte apelada se opone a que pueda examinarse siquiera la posible abusividad por falta de transparencia de las cláusulas que el recurrente denuncia, que son las relativas a los intereses del préstamo ordinarios (cláusula tercera letras c, d y e) y los de demora al hablarse una vez del 18% y otra del 23% siendo incomprensibles los métodos de cálculo de unos y otros como también la nota aclaratoria para el cálculo del TAE contenida al final, tras la cláusula 16. Mantiene el apelado que tales cuestiones no pueden alegarse en una oposición a la ejecución hipotecaria al quedar limitadas las causas de oposición según el art 695.4 de la LEC al carácter abusivo de una cláusula contractual que constituya el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible.

Pues bien, si hablamos de los intereses, tanto ordinarios como moratorios, es evidente que los dos configuran parte del contenido esencial de un contrato de préstamo (capital prestado, intereses y plazo serían esos elementos esenciales) y también los dos resultan determinantes para fijar la cantidad exigible, apreciándose en la liquidación del saldo deudor que junto al capital no vencido al cierre del préstamo y el vencido e impagado, se están reclamando intereses ordinarios impagados por importe de 5. 588 € y de demora por importe de 217 €, luego en la determinación de la cantidad exigible tiene relevancia la cláusula relativa a unos y otros intereses.



QUINTO: Resta pues por examinar si tales cláusulas cumplen con el control de transparencia en los términos antes definidos, es decir, no solo si las cláusulas están incorporadas al contrato en caracteres legibles, que evidentemente lo están, sino además si las mismas permiten al consumidor conocer las consecuencias económicas y jurídicas de aquello que firma y está en condiciones de comparar entre las diferentes ofertas existentes en el mercado y de hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondrá obtener la prestación objeto del contrato según contrate con una u otra entidad financiera, o una u otra modalidad de préstamo, de entre los varios ofertados.

Pues bien, las cláusulas relativas a intereses básicamente lo que vienen a decir en términos que entendemos resultan suficientemente comprensibles para el consumidor medio es que se pacta un interés variable al euribor más 1% con un tope máximo del 15% y mínimo del 4,25 y unos intereses de demora del 18%. En ningún caso se dice que tales intereses sean del 23%, sino que respecto a lo que la hipoteca garantiza es el capital, intereses ordinarios en cuantía de hasta un 12% del capital, intereses de demora hasta una cuantía del 23% del capital y gastos y costas hasta el 15% del mismo capital principal, lo que nada tiene que ver con los tipos de intereses.

Respecto de la nota aclaratoria, ciertamente su nombre es un sarcasmo, pero no configura ni contenido obligacional del contrato al no ser una estipulación, ni ha determinado la cantidad exigible.



SEXTO: Impugna la resolución la entidad financiera en el particular relativo a la exclusión de los intereses moratorios ab initio. Alega la impugnante que tales intereses moratorios no fueron de aplicación a partir del 1 de febrero de 2013 y que desde la entrada en vigor de la Ley de 14 de mayo de 2013 se aplicó la DT Segunda y se redujeron al límite legal de tres veces el interés legal del dinero. El motivo se desestima, pues examinada la liquidación del saldo deudor se aprecia como si bien es cierto que hasta el 31 de enero de 2013 los intereses de demora se calculan al 18% pactado en tanto que a partir del 1 de marzo de 2013 se aplica el 10,25% que se rebaja sucesivamente hasta el 7,54%, lo cierto es que en la liquidación se están incluyendo y reclamando intereses de demora desde el 1 de septiembre de 2009 calculados al 18%, con lo que se infringe la DT mencionada en el sentido de que la limitación se aplica no solo a los intereses devengados con posterioridad a la fecha de entrada en vigor de la Ley (15 de mayo de 2013), sino también a los que habiéndose devengado en dicha fecha no hubieran sido satisfechos. Se están reclamando por tanto intereses moratorios al 18% desde el 1 de septiembre de 2009 al 1 de marzo de 2013, devengados y no pagados y por tanto excluidos por dicha disposición que solo permitiría reclamarlos al triple del interés legal del dinero.

SEPTIMO: Las costas procesales de la apelación y de la impugnación se impondrán respectivamente al recurrente y al impugnante, en aplicación del art. 398 de la Ley 1/2000 , de Enjuiciamiento Civil.-

Fallo

La Sala ACUERDA: DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Amparo , y la impugnación interpuesta por NCG BANCO S.A contra el auto dictado por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 1 de Torrijos, con fecha 5 de junio de 2015 , en el procedimiento núm. 244/14, confirmando el mismo e imponiendo las costas de la apelación y de la impugnación respectivamente al apelante y al impugnante.

Lo mandaron y firman el Sr. Presidente y Magistrados del margen. Doy fe.