Auto CIVIL Nº 203/2014, Audiencia Provincial de Lleida, Sección 2, Rec 683/2013 de 27 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE LLEIDA
Sección Segunda
Rollo nº. 683/2013
Incidente de civil núm. 1312/2012
Juzgado Primera Instancia 2 Lleida (ant.CI-2)
AUTO nº 203/2014
Ilmos./as. Sres./as.
PRESIDENTE
D. ALBERT GUILANYA I FOIX
MAGISTRADOS
DÑA. ANA CRISTINA SAINZ PEREDA
DÑA. MARIA CARMEN BERNAT ALVAREZ
En Lleida, a veintisiete de noviembre de dos mil catorce
La sección segunda de esta Audiencia Provincial, constituída por los señores anotados al margen,
ha visto en grado de apelación, los autos de Incidente de civil nº 1312/2012 seguidos ante el Juzgado
de Primera Instancia núm. 2 de Lleida (ant.CI-2), rollo de Sala número 683/2013, en virtud del recurso de
apelación interpuesto contra el auto definitivo de fecha seis de septiembre de dos mil trece dictada en el
referido procedimiento. Son apelantes BANCO SANTANDER SA, representado por la procuradora NATALIA
PUIGDEMASA DOMENECH y defendido por el letrado JOSE IGNACIO SAENZ DE BURUAGA MARCO,
y Guillerma , representada por la procuradora EULALIA CULLERE LAVILLA y defendida por la letrada
MARTA CALVO BERGES. Ambas partes se opusieron, respectivamente, all recurso formulado de contrario.
Es ponente de este auto el Magistrado Don ALBERT GUILANYA I FOIX.
VISTOS,

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva del indicado auto dice literalmente así: 'SE ESTIMA PARCIALMENTE LA OPOSICIÓN A LA EJECUCIÓN interpuesta por el/la procurador/a Sr/a. Culleré en representación de Doña Guillerma y por ello se DECLARAN NULOS los intereses moratorios pactados y se DECLARA PROCEDENTE QUE LA EJECUCIÓN SIGA ADELANTE, por el principal y los intereses remuneratorios ya vencidos EXCLUSIVAMENTE.

En consecuencia, DESPACHO EJECUCIÓN por la cantidad de 64.369,83 Euros en concepto de capital pendiente, cuotas impagadas e intereses ordinarios. Esta cantidad se incrementará en 9.655,48 Euros, para asegurar el pago de las costas de esta, sin perjuicio de ulterior liquidación.

Cada parte pagará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad. [...]'

SEGUNDO.- Contra el anterior Auto definitivo, tanto BANCO SANTANDER, S.A., como Guillerma formalizaron sendos recursos de apelación, que el Juzgado admitió y dio traslado de los mismos, respectivamente, a la otra parte, que lo impugnó. A continuación, remitió los autos a esta Audiencia Sección segunda.



TERCERO.- Una vez recibidos los autos, el Tribunal acordó formar rollo y designó Magistrado ponente, al que se entregaron las actuaciones para que, previa deliberación, propusiera a la Sala la resolución oportuna.

Se señaló el día 27 de noviembre de 2014 para la votación y decisión.



CUARTO.- En la tramitación de esta segunda instancia, se han observado las prescripciones legales esenciales.

Fundamentos

PRIMERO.- Ambas partes recurren contra el auto de primera instancia por bien que lo hacen por motivos bien distintos. Así y por lo que se refiere a la parte ejecutada, su recurso se centra en considerar que el juez a quo ha errado en la valoración de la prueba cuando ha desestimado su motivo de oposición relativo a la existencia de un pacto verbal de no ejecución, pacto que se deriva de la documental acompañada a las actuaciones y de la propia conducta de la demandante ante la no reclamación en otras ocasiones, lo que ha de ser tratado como acto propio. Asimismo apela la resolución en la parte relativa a la denegación de la consideración de abusiva de la cláusula relativa al vencimiento anticipado ya que se trata de una cláusula no negociada individualmente y en que la facultad se concede a la parte ejecutante pero no tiene contraprestación en la contraria. Se infringe con ello el artículo 1256 del CC y los artículos 82 a 86 de la LGDCU .

Por su parte la ejecutante, apela también el auto por bien que sus motivos van en el sentido de considerar que la cláusula de intereses moratorios no es nula y ello por considerar que no estamos en presencia de un préstamo hipotecario para vivienda habitual sino de refinanciación, a lo que añade, que el interés legal del dinero en el año 2003 que se firmo el préstamo, era del 4,25%, y el interés pactado en el momento de producirse la demora, era del 2,12%, por lo que aquel mas 10% pactado no sobrepasa las 3 veces el interés legal del dinero; asimismo se aduce que los intereses se pactaron de mutuo acuerdo, y finalmente, los intereses de demora no tienen la consideración de intereses retributivos sino punitivos. Por otro lado también se dice que en caso de considerarse que el interés del 14% es abusivo, habría que aplicar el articulo 114 de la LH y ajustar los intereses al legal previsto pero no eliminarlos totalmente.

Ambos se opusieron a los respectivos escritos de recurso de la parte contraria solicitando la estimación del suyo y desestimación del contrario.



SEGUNDO.- Pues bien empezando por el análisis del recurso de la parte ejecutada, se dice por esta que el juez ha cometido un error de valoración de la prueba al no haber considerado la existencia de un pacto verbal de no ejecución y que se deduciría de los extractos de cuenta acompañados a su escrito de oposición y de donde habría que inferir que existía ese pacto, siendo que como mínimo, habría que considerar la existencia de un acto propio.

Pues bien, no podemos estar de acuerdo con esa argumentación. Lo primera que cabe recordar es que la LEC establece una serie de motivos de oposición al despacho de la ejecución hipotecaria que están tasados, y ninguno de ellos es el pacto verbal de no ejecución. Por lo demás hay que recordar también que ese pacto no consta en absoluto acreditado sino que es una sola manifestación de la parte ejecutada huérfana totalmente de prueba. No puede tenerse como tal el hecho de haber esperado hasta este momento para ejecutar ya que esa es una facultad de la ejecutante de la que puede o no hacer uso, sin que exista un automatismo. Pero es que demás, en este caso concreto la parte ejecutante ha avisado previamente a la ejecutada de forma fehaciente de que estaba en adeudar una serie de cuotas y de que su impago acarrearía el ejercicio de la acción hipotecaria.

Finalmente en este apartado y respecto de la posible existencia de un acto propio, hay que señalar que es sabido que como dicen las sentencia del Tribunal Supremo de 28 de noviembre de 2000 y de 24 de mayo de 2001 , ' ...la regla que veda 'venire contra 'factum' propium', nacida en el ámbito de la autonomía de la voluntad propia del Derecho privado, impone la vinculación del autor de una declaración de voluntad al sentido objetivo de la misma, tal y como puede ser entendido por los demás, impidiendo un comportamiento contradictorio'.

Así, los actos de una persona que pueden tener relevancia en el campo jurídico condicionan los realizados con posterioridad en virtud del principio general de respecto a los actos propios, lo que significa que en ningún caso pueden contradecir a los anteriores provocando una situación de incertidumbre que desconcierte a terceros afectados por los mismos y que contraríe el principio de buena fe establecido en el artículo 7-1 del Código Civil . Por eso se exige que tales actos sean válidos, probados, producto de una determinación espontánea y libre de la voluntad, y exteriorizados bien sea en forma expresa o tácita, pero siempre expresados de modo indubitado y concluyente, en tanto que se quieren tener como demostrativos de una voluntad determinada y contraria al acto posterior que se rechaza. El mismo criterio se reitera, entre otras muchas, en la STS de 30 de abril de 2008 al recordar que sólo pueden merecer esta consideración aquellos que, por su carácter trascendental o por constituir convención, causan estado, definen de forma inalterable la situación jurídica de su autor o aquellos que vayan encaminados a crear, modificar o extinguir algún derecho, lo que no puede predicarse en los supuestos de error, ignorancia, conocimiento equivocado o mera tolerancia ( STS 27 de octubre 2005 y las que en ella se citan). Aquí lo que hay es justamente eso, es decir mera tolerancia, pero en ningún caso un acto concluyente que cause estado, por lo que también ese argumento ha de ser desestimado.



TERCERO .- El siguiente motivo de recurso que se hace valer es el relativo a abusividad y por ende nulidad, de la cláusula de vencimiento anticipado y que el juez no ha declarado así. Pues bien al respecto hay que señalar que para resolver la cuestión controvertida hay que tener presente lo dispuesto en la STJUE de 14 de marzo de 2013 que respecto a la cláusula de vencimiento anticipado establece que: ' corresponde al juez remitente comprobar especialmente, como señaló la Abogado General en los puntos 77 y 78 de sus conclusiones, si la facultad del profesional de dar por vencida anticipadamente la totalidad del préstamo depende de que consumidor hay incumplido una obligación que revista carácter esencial en el marco de la relación contractual de que se trate, si esa facultad está prevista para los casos en los que el cumplimiento tiene carácter suficientemente grave con respecto a la duración y a la cuantía del préstamo, si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas aplicables en la materia y si el derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esta cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo' .

Por tanto, se trata de analizar, atendiendo al caso concreto, si la referida cláusula es abusiva, tomando como parámetros de dicho análisis los referidos y en el caso de autos cuando se insta la ejecución se había producido el impago de hasta seis mensualidades, sin que pueda pasarse por alto que la Ley 1/2013, de 14 de mayo de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social, fija en tres mensualidades el límite que permite la entidad bancaria instar el procedimiento de ejecución hipotecaria, por lo que no estamos ante una cláusula excepcional en relación con la normativa vigente en nuestro país.

Hay que destacar además que el artículo 695 de la LEC , relativo a la oposición a la ejecución, en la redacción dada por la ley ante referida, establece que en los procedimientos a que se refiere dicho capítulo sólo se admitirá la oposición del ejecutado cuando se funde en las siguientes causas: 4ª El carácter abusivo de una cláusula contractual que constituye el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible.

Esto es, la cláusula cuya nulidad se pretende debe constituir el fundamento de la ejecución o determinar la cantidad exigible y ello no acontece en ningún caso en el presente supuesto por cuanto ni el incumplimiento por la deudora de cualquiera otra obligación dineraria con el Banco de Santander, ni la falta del pago puntual de cualquiera de las cuotas, constituyen el fundamento de la ejecución, que parte de de la existencia del impago de hasta seis mensualidades, que cumple perfectamente con la previsión legal.

Considera la Sala que el posible carácter abusivo de la cláusula en abstracto no puede generar por sí la nulidad de la misma, sino que es necesario valorar según las circunstancias del caso y en concreto, aunque se prevea el vencimiento anticipado por la falta de pago puntual de un único incumplimiento, si la reclamación se interpone cuando se ha producido el incumplimiento en los términos previstos en el artículo 693 de la LEC según el texto actualmente vigente, no procede apreciar el carácter abusivo de la cláusula.

Además, de acuerdo con lo establecido en la STJUE ante referida, también ha de tenerse en cuenta si en la normativa nacional hay alguna previsión que permita poner remedio a los efectos de dicho pacto.

En tal sentido el artículo 693. 3 de la LEC prevé la posibilidad, con consentimiento del ejecutante cuando no nos encontramos con un préstamo hipotecario de vivienda habitual, de que el deudor haga pago de principal, intereses y costas que se deban hasta ese momento y de ese modo poner fin al procedimiento y a los efectos de la resolución del contrato. Es evidente que esta previsión legal permite anular de forma completa los efectos del vencimiento anticipado y puesto que en este caso era posible enervar la acción hipotecaria mediante dicho pago, no puede decirse que el vencimiento anticipado resulte abusivo o suponga un desequilibrio, por lo que este motivo de recurso también habrá de ser desestimado y con ello la totalidad del recurso de la parte ejecutada.



CUARTO.- Por lo que se refiere al recurso interpuesto por la parte ejecutante, se refiere concretamente a dos extremos y que son, a saber: por un lado la negación del carácter abusivo de la cláusula relativa a los intereses de mora, y ello por considerar que no estamos en presencia de un préstamo hipotecario para vivienda habitual sino de refinanciación, a lo que añade, que el interés legal del dinero en el año 2003 que se firmo el préstamo era del 4,25% y el interés pactado en el momento de producirse la demora era del 2,12%, por lo que aquel mas 10% pactado no sobrepasa las 3 veces el interés legal del dinero; asimismo se aduce que los intereses se pactaron de mutuo acuerdo, y finalmente, los intereses de demora no tienen la consideración de intereses retributivos sino punitivos. Por otro lado también se dice que en caso de considerarse que el interés del 14% es abusivo, habría que aplicar el articulo 114 de la LH y ajustar los intereses al legal previsto pero no eliminarlos totalmente.

Así planteados los términos del debate por parte del ejecutante, hay que señalar y dejar sentado ya de inicio que la alegación relativa a que no estamos en presencia de un préstamo para vivienda habitual sino de refinanciación, no podemos admitirlo ya que es evidente que aquella refinanciación lo es, precisamente de un préstamo concedido para la adquisición de la vivienda habitual, y por lo tanto la protección que hay que brindar al ejecutado es la misma.

Dicho lo anterior y resumiendo la actual situación en la materia de la abusividad de las cláusulas integradas en los contratos con consumidores, y singularmente en los prestamos hipotecarios en que la garantía la constituye la vivienda habitual, hay que señalar que en nuestro derecho, para determinar si una cláusula es abusiva, el artículo 82 núm. 3 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios , siguiendo el artículo 4 núm.1 de la Directiva Comunitaria 93/13/CEE establece que se tendrá en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios objeto del contrato y considerando todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato o de otro del que éste dependa.

Y tratándose de la vivienda habitual, el tercer párrafo del artículo 114 de la Ley Hipotecaria reformado por ley 1/2013, de 14 de mayo establece que los intereses de demora de préstamos o créditos para la adquisición de vivienda habitual, garantizados con hipotecas constituidas sobre la misma vivienda, no podrán ser superiores a tres veces el interés legal del dinero y sólo podrán devengarse sobre el principal pendiente de pago.

Pues bien, de acuerdo con lo señalado anteriormente, unos intereses moratorios pactados a un tipo superior en 10 % al remuneratorio, y en su caso, como mínimo al 14% han de considerarse, actualmente, abusivos y nulos. Es más, la cuestión, como es sobradamente sabido, fue resuelta por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en sentencia de 14 de junio de 2012 . Ante la cuestión prejudicial planteada por la Audiencia Provincial de Barcelona al amparo del artículo 267 del Tratado de la Unión Europea en un supuesto en el que un Juez de Primera Instancia de Barcelona había declarado de oficio sin oposición en un juicio monitorio nula de pleno derecho una cláusula de intereses moratorios del 29% en un préstamo personal contratado con BANESTO, el Tribunal de Justicia europeo hace dos consideraciones muy importantes: en primer lugar, con arreglo a la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, el Juez nacional debe de oficio y en cualquier procedimiento, incluso ejecutivo, apreciar la existencia de una cláusula abusiva, tan pronto como disponga de los elementos de hecho y de derecho necesarios y, en segundo lugar, si una cláusula se considera abusiva, el Juez no puede moderarla o adaptarla para que deje de ser un abuso, es nula completamente y no debe aplicarse. Por tanto el artículo 83.2 de la Ley de consumidores es contrario al artículo 6, apartado 1 de la Directiva 93/13 .

Dicha sentencia no hace otra cosa que ratificar la doctrina establecida por el TJUE con anterioridad.

Así, la sentencia de 7 de junio de 2000 ya establecía: 'el objetivo perseguido por el artículo 6 de la Directiva (93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, que obliga a los Estados miembros a prever que las cláusulas abusivas no vinculen a los consumidores, no podría alcanzarse si éstos tuvieran que hacer frente a la obligación de plantear por sí mismos el carácter abusivo de dichas cláusulas. En litigios cuya cuantía es a menudo escasa, los honorarios del abogado pueden resultar superiores a los intereses en juego, lo cual puede disuadir al consumidor de defenderse ante la aplicación de una cláusula abusiva. Si bien es cierto que, en algunos Estados miembros, las reglas de procedimiento permiten a los particulares defenderse a sí mismos en tales litigios, existe un riesgo no desdeñable de que, debido, entre otras cosas, a la ignorancia, el consumidor no invoque el carácter abusivo de la cláusula que se esgrime en su contra. De ello se deduce que sólo podrá alcanzarse una protección efectiva del consumidor si el Juez nacional está facultado para apreciar de oficio dicha cláusula'. Y concluía proclamando que 'la protección que la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, otorga a éstos implica que el Juez nacional pueda apreciar de oficio el carácter abusivo de una cláusula del contrato que le haya sido sometido cuando examine la admisibilidad de una demanda presentada ante los órganos jurisdiccionales nacionales'.

También la sentencia, también del TJUE, 4 de junio de 2009, en respuesta a la consulta relativa a la interpretación de la Directiva 93/13 / CEE del Consejo de 5 abril 1993, sobre cláusulas abusivas de contratos celebrados con consumidores señala que ' El artículo 6, apartado 1 de dicha Directiva, debe interpretarse en el sentido de que una cláusula contractual abusiva no vincula al consumidor y que a este respecto no es necesario que aquél haya impugnado previamente con éxito tal cláusula', debiendo 'el juez nacional examinar de oficio el carácter abusivo tan pronto como disponga de los elementos de hecho y de derecho necesarios para ello', de tal manera que 'cuando considere que tal cláusula es abusiva se abstendrá de aplicarla, salvo si el consumidor se opone; obligación que le incumbe en el momento de la apreciación de su propia competencia territorial '. El Tribunal de Justicia de la Unión Europea no distingue, como se puede ver, entre procesos declarativos, de ejecución o hipotecarios.

Posteriormente el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha vuelto a reiterar en sentencia de 21 de febrero de 2013 (asunto Banif Plus Bank ) que corresponde al Juez nacional comprobar de oficio el carácter abusivo de una cláusula contractual sin esperar a que el consumidor, informado de sus derechos, presente una declaración por la que solicite que se anule dicha cláusula.

Y la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha señalado en sentencia de 14 de marzo de 2013 (asunto Mohamed Aziz v. Caixa d' Estalvis), dictada en un proceso de ejecución hipotecaria, que el artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 al que hemos hecho referencia debe interpretarse en el sentido de que: el concepto de «desequilibrio importante» en detrimento del consumidor debe apreciarse mediante un análisis de las normas nacionales aplicables a falta de acuerdo entre las partes, para determinar si -y, en su caso, en qué medida- el contrato deja al consumidor en una situación jurídica menos favorable que la prevista por el Derecho nacional vigente. Asimismo, resulta pertinente a estos efectos llevar a cabo un examen de la situación jurídica en la que se encuentra dicho consumidor en función de los medios de que dispone con arreglo a la normativa nacional para que cese el uso de cláusulas abusivas y que para determinar si se causa el desequilibrio «pese a las exigencias de la buena fe», debe comprobarse si el profesional, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, podía estimar razonablemente que éste aceptaría la cláusula en cuestión en el marco de una negociación individual. En el caso de intereses moratorios (que en el caso discutido eran del 18,75%) el parágrafo 74 de la sentencia citada nos dice que el Juez nacional debe comprobar en particular por un lado, las normas nacionales aplicables entre las partes en el supuesto de que no se hubiera estipulado ningún acuerdo en el contrato controvertido o en diferentes contratos de ese tipo celebrados con los consumidores y, por otro lado, el tipo de interés de demora fijado con respecto al tipo de interés legal.

La doctrina descrita ha sido recibida en España con la publicación de la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección de los deudores hipotecarios que ha modificado diversos preceptos de la Ley Hipotecaria y de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Se añade un párrafo segundo al núm. 1 del artículo 552 que establece que cuando el Tribunal apreciare que alguna de las cláusulas incluidas en el título ejecutivo pueda ser calificada como abusiva dará audiencia por cinco días a las partes. Oídas éstas acordará lo procedente en el plazo de los cinco días siguientes conforme a lo previsto en el artículo 561.1.3ª. Este precepto señala que cuando se apreciase el carácter abusivo de una o varias cláusulas, el auto que se dicte determinará las consecuencias de tal carácter, decretando bien la improcedencia de la ejecución, bien despachando la misma sin aplicación de aquéllas consideradas abusivas.

El carácter abusivo de una cláusula se contempla en la causa 7ª del apartado 1 del artículo 557 y en el artículo 695 núm. 1 , 4º de la Ley Procesal Civil para los títulos no judiciales y para los bienes pignorados e hipotecados como causas de oposición del deudor. Igualmente, como referencia válida, tratándose de la vivienda habitual, el tercer párrafo del artículo 114 de la Ley Hipotecaria reformado por ley 1/2013, de 14 de mayo establece que los intereses de demora de préstamos o créditos para la adquisición de vivienda habitual, garantizados con hipotecas constituidas sobre la misma vivienda, no podrán ser superiores a tres veces el interés legal del dinero y sólo podrán devengarse sobre el principal pendiente de pago.

Por consiguiente, conforme a lo expuesto, hay que concluir, compartiendo el criterio del juzgador de instancia, que el interés mínimo del 14% constituye, actualmente, una cláusula abusiva y debe declararse nula.



QUINTO.- Alega también la recurrente que la propia Ley 1/2013 en la DT 2 ª establece los criterios de integración de la cláusula abusiva: Aplicación del Art. 114 de la LH , tres veces el interés legal del dinero, siendo que, tal y como consta en el documento fehaciente de liquidación aportado junto con el escrito de demanda, renunció a parte de los intereses de demora, reduciendo el tipo aplicable al 12%, en aplicación de la disposición transitoria segunda de dicha ley .

En cuanto a las consecuencias que se derivan de la declaración del carácter abusivo de una cláusula de interés de demora, y que no es otra que la nulidad absoluta de la misma sin posibilidad de moderación ni integración contractual, procede reiterar lo que ya hemos tenido oportunidad de argumentar en multitud de resoluciones y entre ellas en el auto de 7-6-13, en el que establecíamos: ' Sin embargo, la reciente Sentencia de 14 de junio de 2012 del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, al resolver la segunda cuestión prejudicial planteada por la Sec. 14 de la Audiencia Provincial de Barcelona, ha declarado que el artículo 83 del Real Decreto Legislativo 1/2007 (trasunto en la actualidad del antiguo artículo Décimo Bis 2 de la Ley 26/1984 de aplicación en autos), ' que atribuye al juez nacional, cuando éste declara la nulidad de una cláusula abusiva contenida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, la facultad de integrar dicho contrato modificando el contenido de la cláusula abusiva ', es contrario al artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13/ CEE (apdo. 73) pues ' si el juez nacional tuviera la facultad de modificar el contenido de las cláusulas abusivas que figuran en tales contratos, dicha facultad podría poner en peligro la consecución del objetivo a largo plazo previsto en el artículo 7 de la Directiva 93/13 . En efecto, la mencionada facultad contribuiría a eliminar el efecto disuasorio que ejerce sobre los profesionales el hecho de que, pura y simplemente, tales cláusulas abusivas no se apliquen frente a los consumidores (...) en la medida en que los profesionales podrían verse tentados a utilizar cláusulas abusivas al saber que, aun cuando llegara a declararse la nulidad de las mismas, el contrato podría ser integrado por el juez nacional en lo que fuera necesario, garantizando de este modo el interés de dichos profesionales ' (apdo. 69). Por esta razón, aunque se reconociera al juez nacional la facultad de que se trata, ésta no podría por sí misma garantizar al consumidor una protección tan eficaz como la resultante de la no aplicación de las cláusulas abusivas (apdo 70) En consecuencia, lo que está diciendo el Tribunal europeo es que si « los Estados miembros establecerán que no vincularán al consumidor, en las condiciones estipuladas por sus Derechos nacionales, las cláusulas abusivas que figuren en un contrato celebrado entre éste y un profesional y dispondrán que el contrato siga siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, si éste puede subsistir sin las cláusulas abusivas » ( art. 6.1 de la Directiva 93/13/CEE ), las facultades de integración del contrato que se contemplan en las normas citadas de nuestro Derecho no resultan conformes con dicha Directiva y no deben actuarse ya que 'los jueces nacionales están obligados únicamente a dejar sin aplicación la cláusula contractual abusiva, a fin de que ésta no produzca efectos vinculantes para el consumidor, sin estar facultados para modificar el contenido de la misma. En efecto, el contrato en cuestión debe subsistir, en principio, sin otra modificación que la resultante de la supresión de las cláusulas abusivas, en la medida en que, en virtud de las normas del Derecho interno, tal persistencia del contrato sea jurídicamente posible (apdo 65) Así las cosas y en atención a la referida sentencia del TJUE que, aunque dictada con ocasión del juicio monitorio, se ha entendido por la jurisprudencia menor igualmente aplicable a cualquier otro procedimiento en el que se pretenda la eficacia de un contrato concertado con consumidores que contenga alguna cláusulas que pudiera considerarse abusiva según la ley, procede entender, de conformidad con la misma, que dado que la cláusula de intereses moratorios nunca tiene carácter esencial, sino puramente accesorio, y que por tanto puede suprimirse sin que el contrato deje de ser obligatorio para las partes, ya no es posible por más tiempo seguir integrando las cláusulas abusivas favoreciendo precisamente al predisponente o a la parte que favoreció su inclusión. Al efecto son también ilustrativas de cuanto se ha expuesto las SS TJUE C-397 y Convenio Colectivo de Empresa de BUQUE ESPERANZA DEL MAR de fecha 30/5/2013 .

En consecuencia, el artículo 10 bis de la LGDCyU (hoy artículo 83 del Texto refundido aprobado por RD) deberá interpretarse en el sentido que las facultades de integración que en el mismo se contienen tan sólo pueden ejercerse en favor del consumidor, pero no en favor de la entidad de crédito y, consecuentemente, una vez declarada nula, deberá tenerse por no puesta y el banco no podrá cobrar cantidad alguna por intereses moratorios.

La Sentencia de instancia considera que los contratos garantizados con hipoteca están excluidos expresamente del ámbito de aplicación de la Ley de Crédito al Consumo 7/1995, de 23 de marzo, actualmente Ley 16/2011 de 24 de junio, pero lo cierto es que ha sido aplicada por numerosa jurisprudencia a préstamos hipotecarios y al efecto es ilustrativa la STS, Sala 1ª, 23/9/2010 , aunque en este caso se modera al interés por cuanto es anterior a las Sentencias dictadas por el TJUE antes referidas, y siguiendo la misma SAP Tarragona, sec 3ª, 15/2/2011 y SAP Girona, sec. 2ª, 16/9/2011 y más recientemente SsAP Barcelona, sec.

19ª, 19/12/2012 y 20/12/2012 , que ya aplican el régimen de la STJUE 14/6/2012 , declarando la nulidad de la cláusula de los intereses de demora pactados, aunque aplican el interés de demora legal conforme al Art 1108 del CC , criterio este último que esta Sala no comparte ante lo dispuesto por el TJUE.

Aplica también el régimen de la STJUE 14/6/2012 , la SAP Barcelona, sec 1ª, 28/9/2012, aunque en este caso la Sala sigue el mismo criterio que este Tribunal y declara nula y por no puesta la cláusula que establece los interese moratorios, no aplicando el interés de demora legal como hace la sección 9ª .

Procede también hacer mención a la reciente Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social, que aunque no aplicable al supuesto de autos en virtud de lo dispuesto en la Disposición Transitoria 1 ª, establece que los intereses de demora de los préstamos o créditos de adquisición de vivienda habitual, garantizados con hipotecas constituidas sobre la misma vivienda, no podrán ser superiores a tres veces el interés legal del dinero y sólo podrán devengarse sobre el principal pendiente de pago' .

En consecuencia, compartiendo el criterio del juez a quo, la STJUE de 14 de junio de 2012 ha prohibido la moderación de las cláusulas declaradas abusivas precisamente para disuadir su uso, lo cual no se conseguiría si se procede a la simple moderación. Lo expuesto ha sido reconocido también por el TS en S. 9 de mayo de 2013.

Añadir además a lo expuesto que tampoco es posible acudir al Art 114 de la LH y a la DT 2ª de la Ley 1/2013 de 14 de mayo , para entender que puede reducirse el interés moratorio a tres veces el interés legal del dinero cuándo un tipo de interés moratorio es abusivo, pues ello va en contra del efecto de la sanción de nulidad absoluta e inaplicación de la cláusula. Así, el Art. 695.3 y 4 de la LEC , en sede de ejecución hipotecaria, es claro en cuanto a que la consecuencia de la consideración como abusiva de una cláusula es su ' inaplicación' . De ello se deriva que, caso de ser acogida la tesis sostenida por la apelante, se producirían consecuencias distintas entre las cláusulas sobre intereses de demora declaradas abusivas, respecto de cualquier otra cláusula contractual que también lo fuese, pues en el primer caso un mismo vicio de nulidad absoluta produciría el efecto de su recálculo, es decir, de su moderación, mientras que en todos los demás supuestos el efecto sería su inaplicación, nunca su moderación, a pesar que ambas estén afectadas del mismo vicio. Por ello cuando la DT 2ª de la Ley 1/2013 de 14 de mayo utiliza la palabra ' recalcular' ha de interpretarse de forma sistemática y entendiendo que recalcular es partiendo de la anulación del tipo moratorio abusivo porque de lo contrario se incurriría en una moderación proscrita por el TJUE.

Todo ello debe de llevarnos a la desestimación también del recurso de apelación interpuesto por la parte ejecutante y a la total confirmación de la resolución de primera instancia.



SEXTO.- La desestimación de ambos recursos de apelación comportan la imposición a cada parte de las costas ocasionadas por su recurso.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general aplicación, se dicta la siguiente

Fallo

La Sala acuerda DESESTIMAR los recursos de apelación interpuestos por los procuradores Puigdemasa y Culleré, ambos contra el auto de fecha 6 de septiembre de 2013 del Juzgado de Primera Instancia número 2 de Lleida que CONFIRMAMOS en su totalidad y con imposición a cada parte de las costas ocasionadas por su respectivo recurso.

Así lo acuerdan y firman los Iltmos. Sres. Magistrados de esta Sección indicados al margen; doy fe.