Auto CIVIL Nº 203/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13, Rec 128/2015 de 29 de Junio de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE BARCELONA
Sección 13
Rollo n. 128/2015 3ª
A U T O NUM. 203/15
Ilmos./as. Sres./as.
PRESIDENTE
D. JOAN CREMADES MORANT
MAGISTRADOS
Dª. M. ANGELS GOMIS MASQUE
D. FERNANDO UTRILLAS CARBONELL
D. LUIS F. CARRILLO POZO
En Barcelona, a veintinueve de junio de dos mil quince
VISTOS ante la Sección Décimotercera de esta Audiencia Provincial, en apelación admitida a la
parte ejecutada Mauricio y Matilde y procedente del JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 4 SABADELL
(ANT.CI-6)autos dimanante de ejecución hipotecaria399/2014 seguidos a instancias de Matilde Y Mauricio
contra CATALUNYA BANC S.A

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado Primera Instancia 4 Sabadell (ant.CI-6) en autos de Ejecución Hipotecaria 399/2014 promovidos por Matilde y Mauricio contra CATALUNYA BANC S.A se dictó auto con fecha 7 de noviembre de 2014 cuya parte dispositiva dice: 'Estimo parcialmente la oposición a la ejecución hipotecaria formulada por la representación procesal de Dª. Matilde y D. Mauricio , desestimando los motivos de oposición de carácter procesal y debiendo continuar la ejecución por 68.306'05 euros más 14.500 euros en concepto de intereses y costas provisionales, sin imposición de costas.' Habiéndose dictado en fecha 28 de noviembre de 2014 auto de aclaración cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Ha lugar a la aclaración de auto de fecha 7/11/2014 y que ha sido solicitada por la Procuradora Sra. Teresa Prat Ventura, en el sentido de que la ejecución debe continuarse por 67.084'21 euros más los intereses y costas provisionales previstos en el auto por el que se despachó ejecución.'

SEGUNDO.- Contra el anterior auto se interpuso recurso de apelación por la parte ejecutada y admitido el mismo, se elevaron los autos a esta Superioridad, previo traslado a la parte contraria, y se siguieron los trámites legales y tuvo lugar la celebración de la votación y fallo el día señalado.



TERCERO.- En el presente juicio se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO siendo Ponente el/la Magistrado/a Iltmo/a . Sr/a. D/Dª JOAN CREMADES MORANT

Fundamentos

PRIMERO .- La presente resolución impone partir de una serie de antecedentes obrantes en las actuacions: 1) En 7.10.2003 la CAIXA S'ESTALVIS DE CATALUNYA concedió a Dª Matilde y a D. Mauricio una 'disponibilidad de crédito' hasta el límite de 87.000 #, con vencimiento el 31.10.2033, a amortizar mediante cuotas mensuales, comprensivas de capital e intereses, de 464'38 # cada una para la primera disposición, con unos intereses ordinarios del 4'95 % hasta el 31.10.2004, y a partir de entonces variable, conforme al pacto 3º bis, y unos intereses de demora del 9'161 % anual si la disposición se destina a la adquisición de la vivienda del acreditado y de 10'161 % para el resto de disposiciones, con la garantía hipotecaria sobre la finca descrita en el pacto 9º ,'que no constituye vivienda común a los eectos de la Ley 10/1998 de 15 de julio, de uniones estables de pareja', pactándose la posibilidad de vencimiento anticipado, entre otras causas, por el impago de cuotas (pacto 6º bis).

2) por fusión de las entidades Caixa d'Estalvis de Catalunya, Caixa d'Estalvis de Tarragona y Caixa d'Eestalvis de Manresa,por intereses ordinarios resultó la entidad Caixa d'Estalvis de Catalunya, Tarragona y Manresa, constituida en 30.6.2010; posteriormente dicha última entidad segregó su negocio financiero y lo transmitió a Catalunya Bank SA (acompañándose a la demanda copia de los testimonios sobre dichos extremos) 3) desde la cuota de junio de 2013, no se han abonado las cuotas, lo que motivó que se declarase vencido anticipadamente el crédito en 5.2.2014 (impago de 7 cuotas), procediéndose a su liquidación que ofreció un saldo deudor de 72.357'48 # (integrada por 70.357'31 # pendiente de amortizar, 1463'27 # por intereses ordinarios y 54'90 por intereses de demora), reflejándose en la certificación notarial de 10.2.2014, que se acompaña con el escrito inicial, junto con un cuadro de cuotas impagadas; dicho saldo fue notificado a los deudores vía telegrama 4) En base a todo ello, por Catalunya Bank SA se insta la ejecución de la referida escritura, en reclamación de 72.357'48 # más otros 14.500 # por intereses y costas, sin perjuicio de ulterior liquidación, acompañándose la escritura, la certificación notarial del saldo, cuadro de cuotas impagadas y telegramas de notificación del saldo, y especificándose en la demanda las operaciones de cálculo de intereses aplicados, para los diferentes períodos 5) en 16.4.2014, por la ejecutante se puso en conocimiento del Juzgado haber recibido, mediante ingreso en cuenta, la suma de 999'26 #, a descontar de la suma reclamada, y en 6.6.2014, haber recibido 554'76 #, también a descontar 6) Por auto de 2.5.2014 se acuerda despachar ejecución en el sentido interesado 7) A la ejecución inicialmente despachada se opusieron los ejecutados, (a) por defectos procesales: (1) falta de acreditación de la representación procesal del procurador de la actora ( art. 559.2º en relación con los arts. 7.4 , 24 , 25 y 273 LEC ) y (2) el título y la documentación aportada no reune las condiciones necesarias para despachar ejecución: falta de acreditación de la condición de acreedor hipotecario de la ejecutante, pues no consta la 'sucesión' ex art. 540 LEC y, en todo caso, no consta notificación de la cesión al deudor ni inscrita en el Registro ( art. 551 , 559.3º LEC , 130 y 149 LH ); (b) respecto al fondo, error en la determinación de la cantidad exigible, pues con posterioridad al cierre de la cuenta, han efectuado ingresos por importe de 5.273'27 #, por lo que estaba al corriente antes de haber recibido el requerimiento. Dicha oposición fue impugnada por la ejecutante (entre otras razones, los procesales son defectos subsanables ex art. 231 LEC y debería otoegarse un plazo con tal finalidad; así como que no existe error alguno en la cantidad exigible) 8) Por auto de 7.11.2014 (completado con auto aclaratorio de 28.11.2014) se acuerda, tras rechazarla por los motivos procesales alegados, estimar parcialmente la oposición, acordando continuar la ejecución por la suma de 67.084'21 #, más otros 14.500 en concepto de intereses y costas provisionales, sin declaración sobre las costas causadas.

9) Frente a dicha resolución se alzan los ejecutados, reiterando (1) la falta de inscripción de la hipoteca a favor de la ejecutante y falta de notificación de la cesión a los deudores (en base a la anterior redacción del art. 149 LH , vigente cuando se firmó la hipoteca, aunque después quedó eliminado dicho requisito), y (2) reconocido el pago de 4274'01 #, que no fueron contabilizados por la actora, ello no se ha ligado a 'las consecuencias imperativas establecidas en el art. 693 LEC , habida cuenta que la vivienda ...es la...habitual' de la Sra. Matilde : el auto 'debió liberar el bien', interesando que en el momento de la oposición las cuotas pendientes están totalmente reintegradas y el crédito está al día; subsidiariamente, teniendo en cuenta los pagos posteriores al cierre de la liquidación, el préstamo debe ser redimido, procediéndose al archivo de la ejecución.



SEGUNDO .- Ciertamente, el art. 149 LH , en su actual redacción, se refiere a la cesión en todo o en parte de un préstamo o crédito hipotecario, efectuada de conformidad con el art. 1526 CC (la referencia a este art. parece indicarlo).

Esta Sala tiene dicho (Rollos 926/2012 ó 148/2013) que la legitimación, en cuanto afecta al orden público procesal, debe ser examinada incluso de oficio (así la STS 13.11.2002 ); asimismo, que dicha legitimación se determina en función de la relación existente entre una persona determinada y la situación jurídica en litigio, ya que consiste en una posición o condición objetiva en conexión con la relación material objeto del pleito que determina la aptitud para actuar en el mismo como parte ( SSTS18.3.1993 , 28.2.2002 , 21.4.2004 ,...).

En concreto, en el ejercicio de la acción de ejecución forzosa, de acuerdo con el artículo 538 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la legitimación activa corresponde, en principio, a quien aparece como acreedor en el título ejecutivo; pero ello es sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 540 a 544 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Así, en el artículo 540.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se reconoce también la legitimación activa ('la ejecución podrá despacharse...', es decir se contempla la sucesión antes del inicio de la ejecución) a favor de quien acredite ser sucesor del que figure como ejecutante en el título ejecutivo (a los efectos del despacho de ejecución).

En este sentido, el artículo 540.2 LEC exige, para acreditar la sucesión, a los efectos del apartado anterior, la presentación al Tribunal de los documentos fehacientes en que aquélla conste, de modo que si el Tribunal los considera suficientes, a tales efectos, debe proceder sin más trámites, a despachar la ejecución a favor de quien resulte ser sucesor en razón de los documentos presentados (se deja claro que es el Tribunal el que valora la suficiencia de los documentos presentados).

Y, sólo si la sucesión no constara en documentos fehacientes o el Tribunal no los considerara suficientes, según el artículo 540.3 (en la redacción de la Ley 13/2009, de 3 de noviembre , que entró en vigor el 4.5.2010), de la petición que deduzca el ejecutante mandará el Secretario judicial dar traslado a quien conste como ejecutado en el título y a quien se pretenda que es su sucesor y, oídos todos ellos en comparecencia señalada por el Secretario, el Tribunal decidirá lo que proceda sobre la sucesión a los solos efectos del despacho de la ejecución.' (además, AAAP Secciones 4ª de 28.6.2013 ó 14ª en el Rª 162/2013).



TERCERO .- Pensemos que la concreta regulación ( arts. 681 a 698 LEC ), solo difiere de la ordinaria, en que los bienes sobre los que se proyecta han sido antes convencionalmente afectados por las partes (así, la demanda ejecutiva está sujeta a los exigencias generales, art. 685.2 en relación con los arts. 549 - éste, a su vez, con los arts. 538 y ss - y 550 LEC ), y además las mismas pueden volver al ejecutivo (en base a la escritura pública, si así lo pide el ejecutante, ex art. 579), acudiéndose al procedimiento privilegiado si en la escritura se constataron las prevenciones del art. 682.2 LEC (valor de tasación y fijación de domicilio del deudor, requisitos de admisibilidad).

Esta Sección 13ª, en la sentencia dictada en el Rollos nº 926/12 (y después en los rollos148/13 y 156/13 , entre otros), declara que 'en relación con el artículo 149 de la Ley Hipotecaria en el que se funda la resolución recurrida, en cuanto exige la inscripción en el Registro de la Propiedad de la escritura pública de cesión del crédito hipotecario , es doctrina comúnmente admitida ( STS de 23 de noviembre de 1993 ), que la omisión de los requisitos de forma establecidos en el artículo 149 de la Ley Hipotecaria no da lugar a la nulidad de la cesión , como ya declaró una antigua jurisprudencia ( Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de mayo de 1905 , reiterada en la Sentencia de 29 de junio de 1989 ), expresiva de que el ordenamiento jurídico español, tanto en el orden Civil como en el hipotecario , sigue la orientación consiguiente normativa, de que la inscripción es meramente declarativo, y en consecuencia sólo robustece el título inscrito frente a terceros a los efectos de la fe pública registral, y por ello la inscripción no tiene valor constitutivo tratándose de cesión de crédito hipotecarios , como lo está poniendo de manifiesto el párrafo tercero del invocado artículo 149 cuando previene que el cesionario se subrogará en todos los derechos del cedente.' En la referida STS de 29 de junio de 1989 , en un supuesto en que BBVA se subrogaba universalmente en todo el contenido patrimonial y obligaciones de Banca Vilella, SA declara que no constituye que BBVA instase procedimiento de ejecución hipotecaria que no figurase inscrita en el Registro de la Propiedad a favor de Banca Vilella, SA y no nominalmente a favor del BBVA. Razona el Tribunal que: (i)'en virtud de esa total adjudicació, en lo sucesivo será la expresada entidad bancaria adjudicataria quien ostente todos y cada uno de los derechos y obligaciones, incluso situacions transitorias o de hecho, que pudieran corresponder a la repetida entidad adjudicante, por el titulo que fuere, y cuya cuestión, en cuanto se estime generante de cesión de la hipoteca que dio origen la tan mentada entidad Banco Bilbao Vizcaya, SA, confiere a ésta facultad legitimadora para ejercitar a su amparo el procedimiento judicial sumario que autoriza el artículo 131 LH '; (ii) el requisito de la subsistencia y no cancelación (que exigen las regles 2ª y 4ª del art. 131 LH y actualmente el art. 685.2 LEC ) se contrae 'a acreditar la pervivéncia del título que da base al ejercicio de la correspondiente acción hipotecaria, que ciertamente ha de corresponder a quien ostente, bien directamente, o por subrogación por vía de cesión, el Crédito emanante de la hipoteca'; (iii) la hipoteca tiene un carácter accesorio del crédito, 'de modo que aquella subsiste en tanto éste también subsiste, lo que atribuye al Crédito la cualidad de elemento principal de la relación jurídica y lo lleva a reconocer que corresponde a la misma persona que sea titular del Crédito garantizado, al no ser la hipoteca un derecho independiente'; (iv) exigencia de inscripción en el Registro de la Propiedad a la que aluden los arts. 149 LH y 244 RH es en relación a terceros a efectos de la fe pública registral y por tanto 'la inscripción no tiene valor constitutivo tratándose de la cesión de créditos ' como lo está poniendo de manifiesto el párrafo segundo del invocado articlo 149 LH cuando previene que el cesionario se subrogará en todos los derechos del cedente'. Cuya doctrina se higuió en las SSTS de 23.11.1993 , 25.2.2003 y 4.6.2007 .

Asimismo, la SAP Madrid, Sección 12ª, de 11 de enero de 2013 , se refiere a que 'En cualquier caso, la cesión se configura en nuestro ordenamiento como la transmisión de un crédito concreto y, así, el artículo 1526 del Código Civil se refiere siempre en singular al ' crédito , derecho o acción' cedidos. Se trata, pues, de una cesión singular.

La cesión universal responde a otro fenómeno distinto. La sustitución de una persona (causante) en la posición que mantenía otra (causahabiente) en relación a la totalidad de su patrimonio, en su más amplio sentido, con inclusión del activo y del pasivo.

Por eso, en esa cesión global no cabe el denominado retracto de créditos litigiosos, ni rigen las reglas sobre la garantía de la solvencia del deudor ni, en fin, ninguna otra de las que los artículos 1.526 a 1.536 del Código Civil establece para la transmisión de créditos , ni siquiera la que regula la denominada cesión 'alzadamente o en globo de ciertos derechos rentas o productos', a que se refiere el artículo 1532, pues, por general que sea, no comprende el pasivo ni existe sucesión en la personalidad.

La Ley Hipotecaria se ciñe a la cesión singular, como lo revela, ya sin ninguna duda, la redacción dada por la Ley 41/2007, de 7 de diciembre al artículo 149 de la Ley Hipotecaria , al referir la cesión a que regula a la prevista precisamente en el artículo 1.526 del Código Civil .

Por el contrario, cuando se trata de una sucesión universal, no se requiere más requisitos que los que deriven de la propia norma que defina y regule le mecanismo sucesorio.

Este es el caso que nos ocupa en el que la titularidad del crédito que se trata de hacer efectivo en el proceso de ejecución especial deviene, previa segregación, de una cesión global de activo y pasivo de la anterior titular al nuevo ente que se crea, y a su vez, de éste a la actual entidad, también de nueva creación.

Por lo que, a los efectos del despacho de la ejecución, se consideran suficientes los documentos fehacientes aportados por la ejecutante para acreditar la sucesión de quien figura como acreedor en el título ejecutivo, en los términos del artículo 540 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Como argumento ex abundantia, se habría de considerar también que, aun en la hipótesis de que se tratase de una cesión de crédito regulada en el citado artículo 149, la inscripción de la misma carece de efecto constitutivo como se ha expuesto.

En este sentido se viene pronunciando nuestro Tribunal Supremo, Sala Primera, en sentencias como las de 28 de octubre de 1957 , 7 de julio de 1958 , 5 de noviembre de 1974 , 16 de octubre de 1982 , 11 de enero de 1983 , 23 de octubre de 1984 y 12 de noviembre de 1992 . Señalando la jurisprudencia que la cesión de créditos puede hacerse válidamente sin conocimiento previo del deudor y aún contra su voluntad, sin que la notificación a éste tenga otro alcance que el obligarlo con el nuevo deudor- Debiendo entenderse las exigencias de la legislación Hipotecaria (art. 149) de inscripción del crédito hipotecario cedido en sus efectos en relación a terceros, puesto que esta materia el ordenamiento jurídico especial, tanto en el orden civil como hipotecario , sigue la orientación, y consiguiente normativa, de que la inscripción es meramente declarativa, y, en consecuencia, sólo robustece el título inscrito frente a dichos terceros a los efectos de la fe pública registral.

La reciente sentencia del Tribunal Supremo de 16 de diciembre del 2009 , consagra este criterio como aplicable a la cesión del crédito hipotecario, por mor de lo establecido en el artículo 149 de la Ley Hipotecaria .

Aparte de ello, deriva de los datos expuestos en el extremo 2 del fundamento 1º de esta resolución, siendo por otra parte un hecho notorio la referida sucesión.



CUARTO .- En orden a la 'redención' del art. 693.3 LEC , han de partirse de los siguientes datos: 1) Conforme a la liquidación es de 5.2.2014, el importe total vencido era de 2192'58 por cuotas y 1518'17 # por intereses, es decir 3710'75 #; 2) la demanda fue formulada en 5.3.2014. 3) En 7.1.2014, 1221'84 # (no se cuestiona la declaración de la sentencia sobre que este pago se produjo antes de la fecha del cierre de la cuenta, por lo que procede descontarlo, como se hizo); 4.3.2014, 2.497'41 # (se tiene e cuenta, para descontarlo, en la resolución recurrida); 31.3.2014, 999'26 # (se descontó en el auto despachando ejecución); en 29.5.2014, 554'76 # (se tiene en cuenta en el auto), lo que supone un total de 5.273'27 # (en 16.4.2014, por la ejecutante se puso en conocimiento del Juzgado haber recibido, mediante ingreso en cuenta, la suma de 999'26 #, a descontar de la suma reclamada, y en 6.6.2014, haber recibido 554'76 #, también a descontar).

Cuando se efectúan los pagos de marzo y mayo, habían vencido las cuotas de febrero, marzo y abril 2014 ergo con los referidos pagos no se cubría la deuda vencida hasta dicho momento; y además, solo con las costas, se podía liberar declarando terminado el procedimiento.

Efectivamente, conforme al art. 693.3 LEC '(...) el acreedor podrá solicitar que (...) se comunique al deudor que, hasta el día señalado para la celebración de la subasta, podrá liberar el bien mediante la consignación de la cantidad exacta que por principal e intereses estuviese vencida en la fecha de presentación de la demanda, incrementada, en su caso, con los vencimientos del préstamo y los intereses de demora que se vayan produciendo a lo largo del procedimiento y resulten impagados en todo o en parte. Si el bien hipotecado fuese vivienda familiar, el deudor podrá aun sin el consentimiento del acreedor, liberar el bien mediante la consignación de las cantidades expresadas en el párrafo anterior. (...)'. Si el deudor efectuase el pago en las condiciones previstas en el apartado anterior, se liquidarán las costas y, una vez satisfechas éstas , el tribunal dictará providencia declarando terminado el procedimiento. Lo mismo se acordará cuando el pago lo realice un tercero con el consentimiento del ejecutante» Es decir que dicho precepto permite que el deudor ponga fin a la ejecución consignando antes de la subasta no la cantidad total por la que se ejecuta (que comprende todo el crédito vencido anticipadamente), sino la deuda que estuviera vencida e impagada en el momento de presentación de la demanda (más la que se haya ido produciendo durante el transcurso del proceso). Esta facultad sólo se concede en dos supuestos: a) a iniciativa del acreedor, si éste así lo pide expresamente en el despacho de ejecución; y b) a iniciativa del deudor, e incluso contra la voluntad del acreedor, cuando el bien ejecutado sea su vivienda familiar.

La primera modificación y de calado consiste en que la liberación del bien por parte del ejecutado cuando se trate de su vivienda familiar ya no se limita a una sola vez, sino que puede proceder al pago de la deuda vencida e impagada y de la que se genere durante el procedimiento cuantas veces estime oportuno, con la única condición de que medien cinco años entre la fecha de la liberación y la del requerimiento de pago judicial o extrajudicial efectuada por el acreedor.

En segundo lugar, la tasación de costas se calcula sobre la cuantía de las cuotas atrasadas abonadas e intereses vencidos y no sobre toda la deuda objeto de reclamación. Y en tercer término, es el Secretario Judicial, mediante decreto -no el Juez por providencia- el que acuerda la liberación del bien y pone término a la ejecución.



QUINTO .- Consecuentementemente, el recurso no puede prosperar, procediendo la confirmación de la resolución recurrida, con expresa imposición de las costas de esta alzada a los apelantes al no apreciarse serias dudas de hecho ni de derecho sobre la cuestión debatida ( arts. 398.1 en relación con el 394.1 LEC ).

Fallo

LA SALA ACUERDA desestimar el recurso de apelación formulado por Dª Matilde y a D. Mauricio el auto de 7.11.2014 dictado en las actuaciones de que este rollo dimana, confirmamos dicha resolución, con expresa imposición de las costas de esta alzada a los apelantes.

Firme esta resolución expídase testimonio de la misma que se remitirá al Juzgado de procedencia a los efectos oportunos.

Así por esta resolución, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos Doy fe.