Auto CIVIL Nº 204/2018, Audiencia Provincial de Huelva, Sección 2, Rec 93/2018 de 21 de Mayo de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE HUELVA
Sección Segunda
RECURSO : Rollo 093/2018.
PROCED. ORIGEN : Ejecución Hipotecaria 606/2015
Juzgado Origen : J. de Primera Inst. núm. 1 de Ayamonte
Apelante: Aureliano , Constancio y María Virtudes
Apelado: CAIXABANK, S.A.
A U T O Nº. 204
Iltmos. Sres. Magistrados:
D. JOSÉ PABLO MARTÍNEZ GÁMEZ
D. FRANCISCO BELLIDO SORIA (Ponente)
D. ANDRÉS BODEGA DE VAL
En Huelva a, veintiuno de mayo de dos mil dieciocho.

Antecedentes

PRIMERO.- Por auto de 06/06/2017, se acordó una vez declarada abusiva la cláusula suelo pactada en el contrato de préstamo con garantía hipotecaria y acordado que se practicase nueva liquidación de la deuda del préstamo, que la cantidad por la que debe tenerse por despachada la ejecución era la de 47.611,63 euros de principal y otros 14.280,00 euros presupuestados para intereses gastos y costas de la ejecución, sin perjuicio de la oposición que pudiera hacer el deudor en el plazo de cinco días a la cantidad resultante de la nueva liquidación que se había efectuado.

El ejecutado presentó escrito oponiéndose a la nueva liquidación, presentando otra a su instancia de la que resultaba un saldo deudor de 45.382,71 euros de principal.

Por Diligencia de Ordenación de 19/06/2017, se tuvo por opuesto al deudor a la liquidación efectuada dando traslado a la entidad de crédito por cinco días para alegaciones.

Por escrito presentado dentro del plazo concedido Caixabank SA, se opone a la reducción del saldo deudor que se propone de contrario, solicitando que se desestime la oposición formulada y caso de no ser así que se convoque a las partes a la comparecencia que regula el art. 695.2 LEC .



SEGUNDO .- Por auto de 20 de septiembre de 2017 se desestima la oposición formulada por el ejecutado en cuanto a la fijación del saldo deudor, declarando la continuación de la ejecución despachada en los términos acordados en el auto de 06/06/2017.



TERCERO.- La parte ejecutada recurre en apelación el anterior auto y dado traslado a la contraparte, se opuso mediante escrito presentado el 04/12/2017, luego se remitieron los autos a la Ilma. Audiencia Provincial.

Recibidos los autos en esta sección, se formó el rollo correspondiente, se designó Magistrado ponente quedando lo actuado para deliberar, votar y resolver.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso se basa en los siguientes alegatos: 1º. Prejudicialidad civil a raíz de la cuestión prejudicial interpuesta por el TS ante el TJUE en relación al vencimiento anticipado, solicitando con carácter previo la suspensión del procedimiento hasta que se resuelva dicha cuestión.

2º. Caso de no acordarse la suspensión del procedimiento, procede atendiendo a la primacía del Derecho Comunitario, que pueda plantearse incluso de oficio por el Juez nacional en cualquier fase del procedimiento la abusividad de cualquier cláusula de contrato, alegando en base a ello que debe resolverse sobre el posible carácter abusivo de la cláusula de vencimiento anticipado, que a la vista de su redacción en la estipulación sexta bis de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria, entendiendo la parte apelante que dicha cláusula debe ser declarada nula por abusiva al permitir el vencimiento anticipado del contrato y pérdida del beneficio del plazo ante cualquier impago, lo que no es respetuoso con lo regulado en el actual art. 693.2 de la LEC ., por lo que entiende que debe acordarse la mentada abusividad y el sobreseimiento del procedimiento.

3º. De acordarse la continuación del procedimiento de ejecución se haga por la cantidad de 45.382,71 euros y no por la cantidad acordada por el auto recurrido.

La parte apelada se opone al recurso y solicita la confirmación de la resolución apelada con desestimación del recurso, por sus propios fundamentos.



SEGUNDO.- En este caso la parte recurrente se personó y se opuso a la ejecución alegando la posible abusividad de las cláusulas de límite mínimo de interés remuneratorio, conocida por cláusula suelo y la de intereses moratorios, sin hacer referencia a la cláusula de vencimiento anticipado.

El auto que resolvió la oposición la estimó en parte acordando la abusividad del interés moratorio (cláusula sexta).

La parte ejecutada recurrió en apelación la citada resolución para que se declarase la abusividad de la cláusula suelo, sin alegar nada sobre la cláusula de vencimiento anticipado.

Este Tribunal resolvió el recurso estimándolo y acordando la abusividad de dicha cláusula y el recálculo de la liquidación sin tenerla en cuenta.

Realizado el recálculo por la ejecutante se fijó por auto de 06/06/2017, acordando dar traslado a la parte ejecutada, para que si a bien lo tenía pudiese formular oposición a la cantidad acordada en la resolución referida, lo que hizo proponiendo otra cantidad más reducida.

Resuelto el incidente de oposición sobre la cantidad por la que debe seguir adelante la ejecución despachada que acogió la propuesta por la entidad ejecutante, presentó escrito de apelación la parte ejecutada en el sentido expuesto en el anterior razonamiento jurídico, que salvo en el último punto nada tiene que ver con lo resuelto en el auto apelado.



TERCERO.- El recurso de apelación cuya competencia para resolverlo corresponde a la Audiencia Provincial, se constituye en una instancia revisoria de lo resuelto en la primera, ocurriendo como se ha dicho que solamente se ve afectada en este sentido el último alegato del recurso interpuesto, que tiene que ver con la oposición a la nueva liquidación de la deuda presentada por la entidad de crédito, lo demás que se refiere a cuestiones que tienen que ver con cláusulas abusivas pueden discutirse en cualquier momento y en cualquier instancia, ya sea de oficio o a instancia de parte, por lo que las abordaremos a continuación de resolver sobre la impugnación de la cuantía.

La liquidación presentada por el Banco sin tener en cuenta la cláusula suelo declarada abusiva, debió ser traslada a la parte contraria antes de resolver y no como hizo la juzgadora al dictar primeramente un auto el día 06/06/2017 y luego fijar la cantidad por la que debía seguirse adelante la ejecución.

Dicho esto ocurre que la liquidación presentada por el Banco está detallada y conforme a lo pactado en la escritura teniendo en cuenta lo acordado en el auto que resolvió el recurso de apelación mencionado y lo dispuesto en los arts. 572 y 573 en relación con el art. 695.1 , 2ª de la LEC , regulando este último que el ejecutado deberá expresar con la debida precisión los puntos en que discrepe de la liquidación efectuada de por la entidad de crédito.

El cuadro de amortización que presenta la parte prestataria no concreta con precisión la causa de la discrepancia y donde exactamente se ubica el error que afirma en cuanto a la presentada de contrario, ni aporta dictamen técnico que avale su pretensión, por lo que entendemos debe permanecer la liquidación presentada por la entidad bancaria en tanto que no ha acreditado sea errónea, por lo tanto en este punto debe ser confirmada la resolución recurrida.



CUARTO.- En cuanto a la posible abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado, no planteada hasta ahora, es cierto que puede abordarse la posible abusividad y consiguiente nulidad de cualquier cláusula de un contrato de préstamo como el que nos ocupa celebrado entre un profesional y un consumidor, pudiendo abordarse la cuestión incluso de oficio por el Tribunal en cualquier fase del procedimiento, como ha mantenido el TS en aplicación de la normativa y jurisprudencia comunitarias.

En este caso y a pesar de no haberse abordado antes incluso estando personados los ejecutados con asistencia Letrada, vamos abordar la cuestión de la posible abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado contenida en la estipulación sexta bis) de la escritura de préstamo, que regula la posibilidad de acordar la parte acreedora el vencimiento anticipado, entre otras causas, cuando se produzca el 'incumplimiento de las obligaciones de pago'.

A fin de resolver las cuestiones planteadas en cuanto a esta cláusula debemos partir de que tales cláusulas se contemplaron en la Ley Hipotecaria de 1861, de donde pasaron al art. 135 de la Ley Hipotecaria de 1946 y, posteriormente, al art. 693 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil . En un principio, el Tribunal Supremo declaró la nulidad de este tipo de cláusulas ( STS de 27 de marzo de 1999 ) pero nuestro Alto Tribunal abandonó esta doctrina en posteriores resoluciones (SSTS de 2 de enero de 2006, 4 de junio de 2008 y de 12 de diciembre de 2008, entre otras), e incluso en su sentencia de 16 de diciembre de 2009 vino a establecer con base en el art. 1255 CC , el reconocimiento de la validez de las cláusulas de vencimiento anticipado en los préstamos 'cuando concurra justa causa -verdadera y manifiesta dejación de las obligaciones de carácter esencial-, como puede ser el incumplimiento por el prestatario de la obligación de abono de las cuotas de amortización del préstamo' .

Por su parte, la Ley 1/2013, de 14 de mayo ha modificado el art. 693 de la Ley de Enjuiciamiento Civil estableciendo un mínimo de tres mensualidades impagadas para que puedan cobrar eficacia este tipo de estipulaciones de vencimiento.

Sobre esta cuestión es menester citar la sentencia de Pleno del TS de 23 de diciembre de 2015 que cita resoluciones del TJUE, como la sentencia de 14 de marzo de 2013, asunto C-415/11 , en la que sin declararlo de manera expresa, dio a entender el Tribunal Europeo que una cláusula que preveía el vencimiento anticipado por falta de pago de alguno de los plazos, sin ser abusiva per se , podía considerarse como tal atendiendo a las circunstancias del caso, esto es, en los contratos de larga duración por incumplimientos del deudor en un período limitado, correspondiendo al juez nacional comprobar especialmente, esa facultad, prevista para los casos en los que el incumplimiento tiene carácter suficientemente grave con respecto a la duración y a la cuantía del préstamo y también si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo. Cuestión esta última que en nuestro Derecho existe, pues contra ese efecto de declarar anticipadamente vencido el préstamo se da la posibilidad de su rehabilitación ( art.693.3 LEC ).

El TS mantiene en la mentada sentencia que 'ha de tenerse presente que la abusividad proviene de los términos en que la condición general predispuesta permite el vencimiento anticipado, no de la mera previsión de vencimiento anticipado, que no es 'per se' ilícita. En su caso, y dado que la cláusula impugnada se refiere a la ejecución de bienes hipotecados, habrá que estar a lo dispuesto en el art. 693.2 LEC , cuando dice que 'Podrá reclamarse la totalidad de lo adeudado por capital y por intereses si se hubiese convenido el vencimiento total en caso de falta de pago de, al menos, tres plazos mensuales sin cumplir el deudor su obligación de pago o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo, al menos, equivalente a tres meses, y este convenio constase en la escritura de constitución en el asiento respectivo'; conforme a la interpretación que de dicho precepto ha hecho el TJUE en el Auto de 11 de junio de 2015, al decir '[l]a Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, cuando el juez nacional haya constatado el carácter «abusivo» -en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la propia Directiva 93/13 - de una cláusula de un contrato celebrado entre un consumidor y un profesional, la circunstancia de que tal cláusula no haya llegado a aplicarse no se opone por sí sola a que el juez nacional deduzca todas las consecuencias oportunas del carácter abusivo de la cláusula en cuestión'.

Sigue razonando la mentada STS que ' La tutela de los consumidores aconseja evitar interpretaciones maximalistas, que bajo una apariencia de máxima protección, tengan como consecuencia paradójica la restricción del acceso al crédito hipotecario y derivadamente, a la adquisición de vivienda en propiedad.

Declarada la admisibilidad de las cláusulas de vencimiento anticipado en los términos expuestos, el mismo principio de equilibrio en las prestaciones que ha de presidir su interpretación, revela lo inadecuado de obligar a las entidades prestamistas, ante comportamientos de flagrante morosidad, a acudir en exclusiva a la vía declarativa para obtener la resolución contractual ( art. 1124 Cc ), con cierre de la vía ejecutiva especial legalmente prevista y correlativa obstaculización de la efectividad de la garantía real. Cuando, además, las propias estadísticas oficiales revelan que la duración media pactada de los préstamos hipotecarios para adquisición de vivienda se incrementó entre 1990 y 2005 de 12 a 25 años, acercándose incluso entre 2006 y 2010 a una media de 26 años; lo que redunda en la inconveniencia de obligar a la espera de un incumplimiento total en todos los préstamos vigentes a largo plazo que contengan cláusulas de vencimiento anticipado abusivas.

Hemos dicho anteriormente que, conforme a la jurisprudencia del TJUE, el juez nacional puede sustituir una cláusula abusiva por una disposición supletoria de Derecho nacional, siempre que esta sustitución se ajuste al objetivo del art. 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 y permita restablecer un equilibrio real entre los derechos y las obligaciones de las partes del contrato; si bien dicha posibilidad queda limitada a los supuestos en los que la declaración de nulidad de la cláusula abusiva obligue al juez a anular el contrato en su totalidad, quedando expuesto el consumidor de ese modo a consecuencias de tal índole que representan para éste una penalización. Y eso es lo que, a nuestro criterio, como tribunal nacional superior en el orden civil ( art.

123.1 CE ), sucedería si la declaración de abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado, por razón de la levedad del incumplimiento previsto para su aplicación, cerrara el acceso al proceso de ejecución hipotecaria incluso en los casos en que el incumplimiento efectivamente producido haya tenido una gravedad adecuada a la consecuencia del vencimiento anticipado; ya que no puede considerarse que el sobreseimiento de la vía ejecutiva hipotecaria sea en todo caso más favorable al consumidor.

Así, ha de tomarse en consideración la posibilidad prevista en el art. 693.3 LEC , al reconocer que en los casos en que se reclame por causa del vencimiento anticipado la totalidad de la deuda, el acreedor puede solicitar que, sin perjuicio de que la ejecución se despache por la totalidad de lo adeudado, se comunique al deudor que, hasta el día señalado para la celebración de la subasta, podrá liberar el bien mediante la consignación de la cantidad exacta que por principal e intereses estuviere vencida en la fecha de presentación de la demanda, incrementada, en su caso, con los vencimientos del préstamo y los intereses de demora que se vayan produciendo a lo largo del procedimiento y resulten impagados en todo o en parte; y tratándose de vivienda habitual, el deudor podrá, aun sin el consentimiento del acreedor, liberar el bien mediante la consignación de las cantidades antes reseñadas. Aún más, en beneficio del deudor hipotecario, y según el mismo art. 693 LEC , éste no tendrá limitada la posibilidad de liberar el bien en varias ocasiones siempre que medien al menos tres años entre la fecha de la liberación y la del requerimiento de pago judicial o extrajudicial efectuado por el acreedor. Estamos, pues, ante un remedio enervatorio de la ejecución que permite neutralizar los efectos de la cláusula de vencimiento anticipado con la consiguiente rehabilitación del contrato y, por ende, del crédito hipotecario.

Asimismo, la legislación otorga al deudor hipotecario otras ventajas específicas en vía ejecutiva, tales como la prevista en el art. 579 LEC en relación con las posibilidades liberatorias de la responsabilidad del deudor para el caso de adjudicación de la vivienda habitual hipotecada cuando el remate fuera insuficiente para lograr la satisfacción completa; o la contenida en el art. 682-2-1ª LEC , al establecer que el valor de tasación a efectos de la subasta no podrá ser inferior al 75 por cien del valor de tasación que sirvió para conceder el préstamo.

Especialidades previstas a favor del deudor hipotecario cuando la ejecución se conduce por la vía del procedimiento específico de los arts. 681 y siguientes LEC , que no resultarían aplicables en el juicio declarativo. '.

Tal doctrina viene manteniéndose con posterioridad como puede comprobarse en la sentencia de 18 de febrero de 2016 .

Es decir, ante el pacto de vencimiento anticipado en un contrato como el que nos ocupa y siempre que se cumplan las condiciones mínimas establecidas en el art. 693.2 LEC , los tribunales deben valorar, además, en el caso concreto, si el ejercicio de la facultad de vencimiento anticipado por parte del acreedor está justificado, en función de los criterios antes expuestos: esencialidad de la obligación incumplida, gravedad del incumplimiento en relación con la cuantía y duración del contrato de préstamo y posibilidad real del consumidor de evitar esta consecuencia, como viene manteniendo el TJUE.

La sentencia del TJUE de 26 de enero de 2017 , se refiere a la cláusula de vencimiento anticipado y su posible aplicación abusiva en los siguientes términos ' Por lo que se refiere a la apreciación por parte de un tribunal nacional del eventual carácter abusivo de una cláusula relativa al vencimiento anticipado por incumplimientos de las obligaciones del deudor durante un período limitado, incumbe a ese tribunal nacional examinar, en particular, si la facultad que se concede al profesional de declarar el vencimiento anticipado de la totalidad del préstamo está supeditada al incumplimiento por parte del consumidor de una obligación que revista carácter esencial en el marco de la relación contractual de que se trate, si esa facultad está prevista para los casos en los que tal incumplimiento tiene carácter suficientemente grave en relación con la duración y la cuantía del préstamo, si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas generales aplicables en la materia en ausencia de estipulaciones contractuales específicas y si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo.

La Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una interpretación jurisprudencial de una disposición de Derecho nacional relativa a las cláusulas de vencimiento anticipado de los contratos de préstamo, como el artículo 693, apartado 2, de la Ley 1/2000 , modificada por el Real Decreto-ley 7/2013, que prohíbe al juez nacional que ha constatado el carácter abusivo de una cláusula contractual de ese tipo declarar su nulidad y dejarla sin aplicar cuando, en la práctica, el profesional no la ha aplicado, sino que ha observado los requisitos establecidos por la disposición de Derecho nacional .' Con esta perspectiva y partiendo de que las cláusulas de vencimiento anticipado en principio son válidas, ha de concluirse que en el caso presente no se observa una aplicación desproporcionada o abusiva de la pactada con tal carácter en la escritura de préstamo hipotecario de 27/04/2010 en la cláusula 6 bis), que si bien contempla que el incumplimiento de las obligaciones de pago puede dar lugar al vencimiento anticipado y reclamar la totalidad de lo adeudado, ello ocurrió por haber firmado escritura antes de la reforma del art. 693 LEC , propiciada por la Ley 1/2013, que reguló al menos un impago de tres cuotas mensuales para declarar vencido anticipadamente un préstamo con garantía hipotecaria, lo que en este caso ha ocurrido con creces, pues se aplicó la cláusula que estamos tratando cuando se había producido un impago de diecinueve cuotas, como refleja la liquidación presentada al 24/04/2015, (primer impago de 27 de octubre de 2013) y las que han ido venciendo desde esa fecha, más de cuatro años y medio en la actualidad, lo que supera a todas luces, como decimos, el límite establecido en aquel precepto, con lo debe concluirse que se trata de un incumplimiento grave de la esencial obligación de pago, producida apenas tres años después de la formalización del préstamo, que justifica el vencimiento anticipado realizado por la ejecutante, teniendo en cuenta el montante del crédito (49.000 euros, siendo la deuda actual según la liquidación presentada de algo más de cuarenta y siete mil euros), su duración 22 años (264 cuotas) y la importancia del incumplimiento de pago, conforme ha quedado expuesto anteriormente por lo que debemos entender, como ya se dijo, que no se ha hecho una aplicación desproporcionada de la previsión de vencimiento anticipado que contiene la escritura de préstamo, por lo que la ejecución debe continuar por la totalidad de lo que se considere adeudado al momento de realizar la efectiva liquidación del préstamo, teniendo en cuenta que lo aplicado a la deuda por la supresión del suelo, no era suficiente para enjugar la deuda que se mantenía al momento de declarar el vencimiento, como resulta de la liquidación presentada.

Por último y por lo que se refiere a la suspensión del procedimiento hasta que se resuelva sobre la cuestión prejudicial interpuesta por el TS sobre vencimiento anticipado, decir que esta Sala viene manteniendo una postura negativa teniendo en cuenta que nuestro TS ya se ha pronunciado sobre la no procedencia de la suspensión de un proceso civil por planteamiento de una cuestión prejudicial ante el TJCE en procedimiento distinto, así podemos citar la sentencia de 13/06/2013 cuando recoge que: '...Lógica consecuencia de la propia naturaleza de las cuestiones prejudiciales es que, como indica el apartado 25 'El planteamiento de una cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia lleva consigo la suspensión del proceso nacional hasta que el Tribunal de Justicia se pronuncie' , pero ciñe su eficacia a pleito en el que se plantea, sin que tenga efecto expansivo alguno a otros litigios, por más que en ellos se plantee una cuestión más o menos similar...Si a lo expuesto añadimos que la suspensión del litigio tan sólo puede tener lugar en los casos expresamente previstos en la norma, la paralización del litigio por el planteamiento de una cuestión prejudicial por otro tribunal en un pleito diferente, habría supuesto la flagrante vulneración del principio de impulso procesal de oficio ( artículo 179 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), por lo que el motivo debe ser rechazado.' También la STS de 20 de septiembre de 2011 razona en parecidos términos sobre el particular que nos ocupa.

Con base en todo ello ya se ha pronunciado la Sala en numerosas resoluciones en el sentido de que no procede acordar la suspensión del procedimiento de ejecución hipotecaria hasta que se decida la cuestión prejudicial ya referida, teniendo en cuenta que en este tipo de procedimientos solamente pueden suspenderse por prejudicialidad penal conforme establece el art. 697 de la LEC ., como ya hemos dicho en otras ocasiones en autos de 09/2003 22/2009y 25/2009 todos de 2017 (Rollos 75/17, 620/17 y 489/17, respectivamente).



QUINTO.- Por lo tanto y teniendo en cuenta la regulación especificada, así como lo antes expuesto, entendemos que el recurso debe ser desestimado y mantener la resolución recurrida en su integridad.

Las costas de esta instancia no se imponen a ninguna de las partes por lo razonado a respecto en el razonamiento jurídico que antecede.

Fallo

En virtud de lo expuesto, EL TRIBUNAL HA DECIDIDO: DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación procesa de Don Aureliano , Don Constancio y Doña María Virtudes , contra el auto de 20/09/2017 que se confirma en su integridad. Sin condena en costas respecto a las causadas en esta instancia.

Notifíquese a las partes conforme establece el art. 248.4 de la LOPJ , haciéndoles saber que contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno.

Así lo disponen los Iltmos. Sres. Magistrados anotados, y firman, doy fe.