Auto CIVIL Nº 206/2019, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 6, Rec 238/2018 de 26 de Junio de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL VALENCIA SECCION SEXTA
ROLLO n.º 2018-0238
AUTO N.º 206
Ilmos. Sres.: Presidente:
D. JOSE ANTONIO LAHOZ RODRIGO Magistradas:
DOÑA MARÍA MESTRE RAMOS
DOÑA M. EUGENIA FERRAGUT PÉREZ
En la ciudad de Valencia, a veintiséis de junio del año dos mil diecinueve.
La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los Iltmos. Sres. Magistrados
anotados al margen, ha visto el presente recurso de apelación interpuesto contra el Auto de fecha 18 de
enero de 2019 dictado en AUTOS DE PROCESO MONITORIO 826-2018 y tramitados por el Juzgado de
Primera Instancia Uno de los de Massamagrell , entre partes, como APELANTE-DEMANDANTE, LA ENTIDAD
MERCANTIL COFIDIS SA SUCURSAL EN ESPAÑA representada por la Procuradora de los Tribunales Dª
Concepción Martínez Polo.
Es Ponente la Ilma. Sra. DOÑA MARÍA MESTRE RAMOS

Antecedentes

PRIMERO.- El Auto de fecha 18 de enero de 2019 contiene la siguiente Parte Dispositiva: 'DISPONGO: Declarar la improcedencia de la pretensión deducida por laProcuradora Dª. Concepción Martínez Polo, en nombre y representación de COFIDIS S.A., frente a D. Segundo '.



SEGUNDO.- Notificado el auto, la ENTIDAD MERCANTIL COFIDIS SA SUCURSAL EN ESPAÑA, interpuso recurso de apelación alegando, en síntesis, que los intereses aplicados son exclusivamente remuneratorios y que consisten en aplicar un porcentaje sobre el capital pendiente de devolución en cada momento.

Fijándose libremente y siendo el TAE 14,12%.

La cláusula que lo fija es clara y transparente. STS 30-4-2014 . APMadrid 9-6-2017.



TERCERO.- Recibidos los autos por este Tribunal, se señaló el día 19 de junio de 2019 para deliberación y votación, que se verificó, quedando, seguidamente, para dictar resolución.



CUARTO.- Se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan parcialmente los fundamentos de derecho de la resolución apelada en lo que no se opongan a los contenidos en esta.


PRIMERO.- La cuestión planteada por la parte apelante, ENTIDAD MERCANTIL COFIDIS SA SUCURSAL EN ESPAÑA en virtud del recurso de apelación interpuesto, es resolver si procede no declarar abusivas las cláusulas contractuales y se proceda a admitir a trámite la demanda.



SEGUNDO. - El Auto dictado estableció que: '
PRIMERO.- Como es sabido, la protección de los consumidores, de sus intereses y de su seguridad es uno de los elementos esenciales del objetivo global de la Unión Europea. Por eso la Unión Europea ha hecho todo lo posible para garantizar que, independientemente de lo que decida contratar el consumidor quede amparado por los principios básicos fundamentales de la protección de los consumidores. Estos principios aluden a los derechos mínimos en materia de protección de los consumidores que deben existir en todos los países de la unión. Principios fundamentales uno de los cuales es el de que no debe inducirse a engaño a los consumidores. Esta protección se refleja en el artículo 53 del Tratado Europeo, así como en numerosas Directivas en materia de protección de los consumidores, como la 85/577, para los contratos negociados fuera de los establecimientos comerciales, o la 93/13, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores etc.

La defensa de los consumidores se configura en el artículo 51 de nuestra Constitución como un principio rector de la política social y económica, que los poderes públicos deben garantizar. A este propósito responde la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, que define en su art 82 las CLÁUSULAS ABUSIVAS como todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato.

2. El hecho de que ciertos elementos de una cláusula o que una cláusula aislada se hayan negociado individualmente no excluirá la aplicación de las normas sobre cláusulas abusivas al resto del contrato.

El empresario que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente, asumirá la carga de la prueba.

3. El carácter abusivo de una cláusula se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios objeto del contrato y considerando todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato o de otro del que éste dependa.

4. No obstante lo previsto en los apartados precedentes, en todo caso son abusivas las cláusulas que, conforme a lo dispuesto en los arts. 85 a 90, ambos inclusive: a) vinculen el contrato a la voluntad del empresario, b) limiten los derechos del consumidor y usuario, c) determinen la falta de reciprocidad en el contrato, d) impongan al consumidor y usuario garantías desproporcionadas o le impongan indebidamente la carga de la prueba, e) resulten desproporcionadas en relación con el perfeccionamiento y ejecución del contrato, o f) contravengan las reglas sobre competencia y derecho aplicable.

Y añade el ARTÍCULO 83 que ' Las cláusulas abusivas serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas. A estos efectos, el Juez, previa audiencia de las partes, declarará la nulidad de las cláusulas abusivas incluidas en el contrato, el cual, no obstante, seguirá siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, siempre que pueda subsistir sin dichas cláusulas'.

Pues bien en el ARTÍCULO 3 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias se establece que 'a efectos de esta norma y sin perjuicio de lo dispuesto expresamente en sus libros tercero y cuarto, son consumidores o usuarios las personas físicas que actúen con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión.

Son también consumidores a efectos de esta norma las personas jurídicas y las entidades sin personalidad jurídica que actúen sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial.

Por su parte, la Ley sobre Condiciones Generales de la Contratación, 7/1998, de 13 de abril, en su artículo primero, al delimitar su ámbito objetivo, define las condiciones generales de la contratación como las cláusulas predispuestas cuya incorporación al contrato sea impuesta por una de las partes, con independencia de la autoría material de las mismas, de su apariencia externa, de su extensión y de cualquier otras circunstancias, habiendo sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos. Y en el artículo segundo, al delimitar su ámbito subjetivo, establece que la presente ley será de aplicación a los contratos que contenga condiciones generales celebrados entre un profesional -predisponentes- y cualquier persona física o jurídica- adherente-.

Por consiguiente, para que una cláusula perteneciente a un contrato celebrado con un consumidor o usuario sea abusiva, y por ello, nula de pleno derecho, es necesario que, como en el caso que nos ocupa, forme parte de un contrato que ha sido celebrado con un consumidor o usuario (a diferencia de los contratos con condiciones generales de la contratación, que pueden ser celebrados con cualquier persona física o jurídica, llamada, como hemos visto, adherente); y además es necesario que esa cláusula no haya sido negociada individualmente con el consumidor o usuario, de suerte que esa no negociación individual se presume ' iuris tantum', salvo prueba en contrario, aquí inexistente. Correspondiendo la carga de aportar al proceso tal prueba en contrario al profesional que afirme que esa determinada cláusula ha sido negociada individualmente. Por lo demás, es preciso que la cláusula en contra de las exigencias de la buena fe cause, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato, desequilibrio y abuso contrario a la buena fe que declara expresamente la ley en todas aquellas cláusulas mencionadas en sus arts 85 a 90.

El fundamento del control del contenido de las cláusulas abusivas no podía hallarse sino en las particularidades de la forma de configuración negociada de las condiciones generales frente al consentimiento, ya que las condiciones generales, en la contratación entre consumidores y empresarios o profesionales- no son consentidas, de manera que su fuerza vinculante por su naturaleza contractual si se prefiere, deriva de una fuente de legitimación distinta de la autonomía de la voluntad, reconocida ' ex lege' por el artículo 5 de la LCGC, cuando dispone que 'las condiciones generales pasarán a formar parte del contrato cuando se acepte por el adherente su incorporación al mismo'...y se cumplan los requisitos de incorporación establecidos por el mismo artículo. Es decir, el establecimiento legal de unos requisitos de incorporación, implica que la fuerza vinculante de las condiciones generales se aleja del consentimiento y se fija en una mera declaración de aceptación del adherente de su incorporación al contrato-declaración de adhesión-y en el cumplimiento por el predisponente de unas condiciones objetivas de transparencia y puesta a disposición. El legislador ha establecido en el artículo 5 de la LCGC una nueva fuente de integración del contrato que se añade a la autonomía de la voluntad, la buena fe, los usos y la ley ( artículo 1258 del código civil ). La adhesión no constituye un acuerdo sobre el contenido de las condiciones generales, porque el cumplimiento de los requisitos de la incorporación no implica un conocimiento del mismo por parte del adherente y porque resulta impuesto, ya que no cabe como alternativa razonable, como línea de principio, la no aceptación de una cláusula, pues esto implicaría la renuncia al contrato en bloque. Consecuentemente, el control del contenido de las condiciones generales no representa un límite a la autonomía de la voluntad, que no existe respecto a las mismas, sino que al contrario, será un garante del equilibrio contractual, tradicionalmente atribuido a la autonomía de la voluntad, frente a la falta de conocimiento previo y a la falta de libertad propias del acto de adhesión.

Por lo demás, ha de insistirse que de conformidad con la doctrina del Tribunal de Justicia UE en materia de consumo, contenida entre otras en las SSTJU 04/06/09 , asunto C-243/08 Pannon GSM Zrt ; STJ 06/10/09, asunto C-40/08 Asturcom Telecomunicaciones, S.L.; STJ 07/12/10, asuntos acumulados C-585/08 y C-144/09 Reederei Karl Schlüter GmbH & Co KG y Hotel Alpenhof GesmbH.; STJ 26/04/12, asunto C-472/10 Nemzeti Fogyasztóvédelmi Hatóság; STJ 14/06/12, asunto C-618/10 Banco Español de Crédito, S.A.; STJ 21/02/13, asunto C-472/11 Banif Plus Bank Zrt.; STJ 14/03/13, asunto C-415/11 Mohamed Aziz; STJ 21/03/13, asunto C-92/11 RWE Vertrieb AG.; Sentencia TJUE de 21 Enero de 2015, podemos extraer las siguientes conclusiones, todas ellas recogidas en la actual legislación sobre la materia: 1ª. Que en el examen de los contratos celebrados con los consumidores para la determinación de si una cláusula o condición general es o no abusiva debe tenerse en cuenta el conjunto del contrato y de todas sus cláusulas.

2ª.- El examen del carácter abusivo de una cláusula o condición general impide que se llegue a una conclusión moderadora de la misma, de suerte que si la cláusula es considerada abusiva ha de declararse su nulidad de pleno derecho, sin posibilidad de moderación.

3ª.- El examen del carácter abusivo de una cláusula puede y debe ser llevado a cabo de oficio por el órgano judicial y así se establece en el vigente art 815.4 LEC .



SEGUNDO. - Partiendo de tales premisas y a la vista del contrato celebrado y aportado en autos siguiendo a la SAP Barcelona, secc. 14ª, S 28-5-2015, nº 165/2015 , es preciso indicar que es sabido que los créditos al consumo como el de autos que COFIDIS comercializa no incorporan ninguna cláusula o pacto de interés de demora para cuando el deudor se retrasa o incumple sus compromisos de pago. Únicamente se pactan unos intereses remuneratorios bastante elevados, pero dado que estos intereses son el precio del dinero, pues equivalen a la contraprestación que paga el cliente a la entidad financiera por el capital prestado, los mismos revisten carácter esencial en la estructura del contrato ya que, a diferencia de lo que acontece con los intereses moratorios, de anularse la cláusula que los establece, el contrato no podría subsistir, de ahí que dicho tipo de interés no pueda ser susceptible de ningún control de abusividad, conforme a la citada STS Pleno de 9 de Mayo de 2013 . Podría hablarse de su nulidad por usura, pero la Ley de Azcárate de 1908 exige que el interés pactado, además de ser superior al normal del dinero, sea manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso; y que se haya concertado en condiciones tales que resulte leonino, habiendo motivos para estimar que ha sido aceptado por el prestatario a causa de una situación angustiosa, de su inexperiencia o de lo limitado de sus facultades mentales. Cuestiones sobre las que se carece de toda prueba en autos.

Ahora bien, ello no significa que las cláusulas esenciales de un contrato se encuentran excluidas de todo control pues se exige que las mismas sean redactadas 'de manera clara y comprensible' ( art. 4.2) y la Ley 7/1998 de Condiciones Generales de la Contratación , en sus arts. 5.5 y 7, contempla la posibilidad de que sea anulada toda cláusula que no cumpla con los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez en su redacción. Es más, la reciente STS precisa que dicho control de transparencia es doble, uno de incorporación y otro de contenido que remitiría en definitiva a la 'comprensibilidad real' de la cláusula en cuestión por parte el consumidor. Y ni tan siquiera el filtro de incorporación es superado en el contrato de autos en los que la cantidad solicitada está impresa por defecto, 3.000 € (en el caso que nos ocupa aparecen varias casillas, si bien no consta señalado importe alguno)y ni tan siquiera se refleja ni concreta las cuotas mensuales ni número de estas fijados para su devolución y el TIN o tasa de interés nominal aplicable a la operación (20,84%) y un TAE de 24,51%, su contenido presenta graves problemas de transparencia pues difícilmente puede el consumidor 'comprender' la verdadera carga económica que la cláusula de intereses remuneratorios comporta atendida confusa redacción del contrato.

Y al hilo de este control de transparencia reiterar que para que las cláusulas desplieguen plena eficacia jurídica se exige, dada la condición de consumidor del demandado, que cumplan las exigencias de transparencia, claridad, concreción y sencillez en la redacción, de forma que el consumidor pueda obtener, a través de la simple lectura del contrato, la información necesaria para tomar su decisión con pleno conocimiento de causa, sin margen para el error ni para los equívocos que pudieran depararle en el futuro efectos no deseados. Y el pacto de interés remuneratorio 'contenido en el anverso del contrato de autos,- condición general 5ª y 6ª no cumple las exigencias expresadas en tanto que suministra al contratante información confusa y contradictoria.

Tampoco el funcionamiento del contrato se corresponde con la información facilitada en dicho documento, porque los cargos luego efectuados al cliente no se corresponden con aquella información facilitada al contratar.

En este sentido la Audiencia Provincial de Madrid (sección vigesimoprimera) en sentencia de 21-7-2015 sostiene: ' ... en el presente caso la cláusula general del contrato que fija el interés remuneratorio de la línea de crédito no supera el necesario control de transparencia de un elemento esencial del contrato que permita al consumidor percibir de una manera clara cual es la carga económica que le afecta de dicho contrato, lo cual a su vez permite examinar la abusividad de la condición general, con la consecuencia en este caso de decretar su nulidad, por abusiva, que es lo que ha hecho la sentencia recurrida. En el documento de solicitud de Crédito Vidalibre ya viene impreso que se solicita un crédito de 3.000 euros, con una casilla en blanco a rellenar cuando se solicita una cantidad diferente, pero sin establecerse las mensualidades de amortización, ya que en un cuadro del anverso solo se expresan diversos tramos del posible crédito y mensualidades desde una cantidad, pero sin determinarse plazo de amortización del crédito cuando en la condición general quinta, relativa al coste del crédito, al referirse al T.A.E. se indica que depende del importe dispuesto de la línea de crédito y del plazo de amortización.

En el anverso, para importes inferiores a 6.000 euros se señala no un T.A.E. fijo del 24,51% sino desde esta cifra, lo que introduce oscuridad y no coincide con la condición general quinta.

Para importes superiores a 6.000 euros el contrato vuelve a ser confuso, pues en el anverso se indica un T.A.E hasta el 15,32%, cuando de la condición general quinta resulta que no es así, ascendiendo el T.A.E.

a diversas cuantías según la línea de crédito (para 7.000 euros se señala un T.A.E. de 21,88%). En cuanto al T.I.N. señalado en el anverso para cantidades superiores a 6.000 euros tampoco es correcto, pues el 22,12% es según la cláusula quinta para saldos pendientes hasta 6.000 euros; refiriéndose igualmente en el anverso del contrato al importe dispuesto y al plazo de amortización, variante ésta para la determinación al interés remuneratorio que no se explica en el contrato .

Todas estas circunstancias determinan que la cláusula general del contrato referida al coste del crédito no supere el control de transparencia, lo que permite a su vez analizar su abusividad, con la consecuencia señalada en la sentencia recurrida de establecer su carácter abusivo y por tanto nulo, al resultar desproporcionado la aplicación de un interés del 24,51%.

Así se ha entendido en casos similares por otros tribunales, como en las sentencias de la Audiencia Provincial de Barcelona, Secciones 1ª y 14ª, respectivamente de 2 de diciembre de 2013 y 28 de mayo de 2015 , Sección 7ª de la Audiencia Provincial de Asturias en sentencia de 12 de diciembre de 2014 , Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria de 20 de febrero de 2015 , Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Baleares de 31 de marzo de 2015 y Sección 13ª de la Audiencia Provincial de Madrid de 18 de mayo de 2015 '.

Y como mantiene en idéntico sentido la Audiencia Provincial de Alicante, sección 8ª en sentencia de 23-7-2015 : ' Del examen del contrato -doc nº 1- lo que se constata es que en la cláusula sobre 'coste del crédito' -cláusula 5ª- y sobre 'cálculo de los intereses' -cláusula 6ª- tiene como efecto el que el préstamo personal lo sea a interés variable, que se describe en su modalidad TIN y TAE, siendo el parámetro que determina la variabilidad no el mercado, como en el caso de los hipotecarios, sino saldo pendiente de la 'línea de crédito', es decir, el importe dispuesto, estableciéndose en la cláusula 5ª hasta tres tramos distintos en atención a aquél criterio, destinándose la cláusula 6ª a albergar una fórmula matemática ( I-(A x i x do)+ ? n (Dn x i x d1) - ? (Rr x I x d2) - (P x I x d3) n=0 r=0) que sólo al experto le permite calcular el interés diario que devenga el crédito conforme a la ratio de la cláusula en cuestión' .

Pues bien, a poco que proyectemos lo expuesto sobre la exigencia de transparencia, que va más allá de la redacción de la cláusula y por tanto, más allá de su claridad y comprensibilidad para el consumidor, resulta evidenciado que ni el contrato en su conjunto ni en particular las cláusulas litigiosas, superan tal control, esto es, que se conociera con base enaquellas el precio del préstamo a lo largo de su vida e incidencias.

El contrato de préstamo de que se trata se asemeja más que aún simple préstamo a un contrato de apertura de crédito mediante el cual la entidad financiera pone a disposición del cliente sumas de dinero a través de distintos medios que le permiten la disponibilidad de esas sumas a medida de sus requerimientos, dentro de los límites de cantidad y tiempo pactados. De hecho en la demanda se describe el contrato de crédito, con el nombre comercial de 'créditos revolving' como un contrato que permite solicitar y obtener sucesivas disposiciones que se soliciten a través de diversos canales creados al efecto (llamada telefónica, fax, internet o SMS), permitiéndose la ampliación del importe inicial.

Y es a partir de esta característica del préstamo que el cliente asume el pago de cuotas mensuales en función de la 'línea de crédito', es decir, de lo dispuesto o solicitado. Y lo que conoce, porque se le informa con relativa claridad, de la cuota que debe abonar de manera mensual y la que le puede corresponder en función de hasta determinadas cantidades, apareciendo en el frontispicio de la solicitud del crédito un recuadro con cinco tramos de disposición. Nada se especifica sin embargo, sobre el coste o precio del crédito en él, por más que también en el mismo recuadro inicial haya un ejemplo para el caso de disponibilidad desde 6.000 a 12.000 euros, caso para el que se indica el TAE aplicable. Pero sólo este ejemplo se dedica al precio con laagravante de que ni siquiera tiene correspondencia con el importe inicialmente dispuesto por el demandado.

A partir de esta deficiente información, el precio del crédito de que se dispone se rige por las condiciones generales que aparecen en el reverso de la solicitud. Entre ellas, la cláusula ahora en cuestión, 6ª, que, en contraste con la información que resulta del cuadro incluido que describe siete tramos, subdivide el precio del dinero dispuesto en tres tramos.

Con esta forma de articular el contrato lo que se consigue al final es que el cliente ignore cual es el interés que se le aplica en el inicio y en discurrir de la disposición de otras cantidades.

Estas circunstancias ponen de manifiesto que hubo falta absoluta de información precontractual, con infracción de lo dispuesto en el artículo 7-1 y 9 de la Ley 22/2007 que expresamente impone al proveedor del servicio - Cofidís en este caso- el deber de ...suministrar al consumidor, con tiempo suficiente y antes de que éste asuma cualquier obligación derivada de la oferta o del contrato a distincia, al menos información.., entre otros aspectos, del precio, lo que debe hacerse con antelación a la posible celebración del contrato, de forma diferenciada del propio contrato - art 9-1- y de manera '...clara y comprensible por cualquier medio que se acepte a la técnica de comunicación a distancia utilizada... ' -art 7-2-.

Es por ello que la conclusión que alcanzamos es la de que ni hay claridad en la inclusión de las cláusulas relativas al precio del contrato (que además incumplen la normativa sobre condiciones generales como después señalaremos), que son cláusulas que aparecen como parte de un amplio clausulado general de modo indiferenciado y todo concentrado -con las exigencias tipográficas que ello implica- en el reverso del contrato, ni desde luego cumplen con la condición de transparencia que hemos descrito con la jurisprudencia europea como parámetro de validez de cláusulas predispuestas pues no sólo no se suministra la obligada información precontractual por la entidad financiera sino que tampoco resulta del contrato la posibilidad de comprender las consecuencias económicas del mismo...' Y esta misma resolución y respecto a la cláusula octava y novena del contrato establece: 'Entiende este Tribunal en cuanto a la cláusula 8ª, que es procedente ratificar la sanción de nulidad aplicada por el Juez a quo dado que al igual que en el caso de las cláusulas sobre intereses remuneratorios, dicha cláusula está redactada en forma tal que es de difícil lectura, que se integra sin firma alguna al dorso de contrato en el apartado de condiciones generales, entre otras diecinueve.

Si a ello se une que también se infringe la legislación sobre condiciones generales de contratación dado que en caso alguno consta que la demandante informase expresamente al prestatario de su existencia, ni que le entregase un ejemplar de la solicitud -art 5-1 LCGC-, que la referencia a las comisiones de devolución se insertase en alguna documentación (que tampoco consta que existiese), o que, de cualquier otra forma, se garantizara al demandado una posibilidad efectiva de conocer su existencia y contenido en el momento de la celebración -art 5-3 LCGC-, cabe concluir que no hubo una verdadera aceptación de las condiciones generales que contenían dichas comisiones (art. 5.1 LCG) y que, en consecuencia, no se incorporaron al contrato ni, por ende, pueden invocarse en la relación negocial habida entre las partes -art 7-a) LCGC- .

También debió impugnarse y declararse la nulidad de la cláusula 9ª, pues aunque la propia entidad COFIDIS manifiesta que no reclama intereses moratorios es lo cierto que en el contrato se encubren bajo la denominación 'Incumplimiento de obligaciones' -cláusula 9ª-, intereses moratorios cuya naturaleza tiene, sin duda ninguna, la cláusula cuando impone el pago de un 8% del capital pendiente de amortización en concepto de indemnización de daños y perjuicios. De hecho la recurrente reconoce en su demanda que las cláusulas octava y la novena son utilizadas para liquidar conforme a lo pactado en las mismas y es con base enla 9ª que reclama 87,90 euros -Doc nº 2 demanda- en concepto de gastos e indemnización por vencimiento anticipado.

En suma, ocultación denominativa y simulación contractual en el marco de una cláusula intransparente que debía haber sido declarada nula...' E idénticas consideraciones merece la reclamación que se efectúa por ' Seguro' y a este respecto tal y como sostiene la SAP, Gran Canaria sección 5 del 20 de febrero de 2015 : ' Respecto de la supresión por el Juez de instancia del cobro en concepto de prima de seguro es cierto lo alegado por la parte recurrente de constar marcada la casilla en la carátula frontal del contrato. Y si bien efectivamente el propio contrato dice que COFIDIS debe comunicar los extractos mensuales, ninguna prueba se ha aportado en las actuaciones sobre la realidad de tales notificaciones ni de su contenido, por lo que difícilmente puede amparar larecurrente el cobro de la prima como pretende en su liquidación, en el consentimiento de la demandada a este concepto al no oponerse a los extractos mensuales, extractos que se ignoran por completo. Aplicando al presente caso la doctrina expuesta también procede su exclusión pues no se justifica en modo alguno el importe reclamado, ni consta que se efectuara notificación alguna...' .

En atención a todo lo expuesto y dado el carácter abusivo de tales cláusulas la consecuencia de tal consideración, de conformidad con lo dispuesto en el vigente art 815.4 LEC es la improcedencia de la pretensión deducida.'

TERCERO.- Hemos dicho, entre otras, en la Sentencia dictada en el ROLLO nº 84/2014 en fecha de 8 de abril de 2014 : '

QUINTO.- Del control de abusividad y de la protección de los consumidores.

La prestataria demandada entra de lleno en el concepto que define el artículo 3 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias , diciendo que 'son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional'.

La legislación europea y los más recientes pronunciamientos del Tribunal de Justicia refuerzan de- cididamente la protección de los consumidores y usuarios. La síntesis del estado de la cuestión permite recordar que la Sentencia del Tribunal de Justicia (Sala Cuarta) de 4 de junio de 2009 . Pannon GSM Zrt.

contra Erzsébet Sustikné Gyorfi, asunto C-243/08 , al aplicar la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre cláusulas abusivas en los contratos celebra- dos con consumidores, no sólo permite, sino que impone el examen de oficio de la abusividad de cláusulas contractuales, doctrina acogida por la STS, Civil sección 1 del 01 de Julio del 2010 (ROJ: STS 6031/2010 ) al declarar que el control de oficio de la abusividad no tiene por qué limitarse a las cláusulas accesorias sino que puede extenderse, también a las cláusulas esenciales y definitorias del equilibrio contractual, a la economía del negocio.

Por su parte, la sentencia del Tribunal de Justicia (Sala Primera) de 14 de marzo de 2013, asunto C- 415/11 , Mohamed Aziz y Caixa d'Estalvis de Catalunya, Tarragona i Manresa (Catalunyacaixa), aunque referida al ámbito del proceso de ejecución hipotecaria, recuerda y reitera los anteriores pronunciamientos del Tribunal en relación con Directiva 93/13/CEE.' Y en concreto respecto a los denominados contrato revolving tambien hemos dicho ,en sentencia SAP, Civil sección 6 del 20 de abril de 2018 ROJ: SAP V 1431/2018 - ECLI:ES:APV:2018:1431: 'Aun admitiendo que el contrato, cuyas condiciones generales resultan ilegibles por lo minúsculo de su grafía, previera la facultad de la entidad para modificar unilateralmente uno de los parámetros cuantitativos del contrato, a modo de excepción de la regla general prevista en el artículo 1. 256 del Código Civil , debe subrayarse que la modificación es inválida, ya que no respeta diversas normas imperativas de tutela específica del consumidor de crédito plenamente aplicables al contrato litigioso.

Así, la Ley 7/1995, de crédito al consumo (LCC, hoy sustituida por la Ley 16/2011, de contratos de crédito al consumo), sabedora de que la legislación comunitaria contempla la posibilidad de variación unilateral en determinadas circunstancias de los contratos financieros de consumo por parte de la entidad de crédito ( Directiva 93/13/CEE), consentía en su artículo 8 la modificación del coste total del crédito en perjuicio del prestatario siempre que así se hubiera previsto en el contrato y que se respetasen una serie de exigencias, entre ellas la de que se identificase el índice de referencia utilizado para determinar el nuevo coste y en su caso el diferencial, así como que se precisara el procedimiento a seguir para la variación.

Por su parte, el párrafo segundo del artículo 85. 3 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (LGDCU , texto refundido aprobado por Decreto Legislativo 1/2007) se pronuncia en términos semejantes, al supeditar la validez de la cláusula que faculta al empresario de un contrato financiero a modificar sin previo aviso el tipo de interés a que ese interés se encuentre adaptado a un índice legal (así, los enumerados en las Circulares 5/1994 y 7/1999 del Banco de España, ahora recogidos en el artículo 27 de la Orden EHA/2899/2011, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios) y se describa el modo de variación del tipo o, en otros casos, a que dé una 'razón válida' de su conducta.

Sobre la expresada base normativa resulta arbitraria la modificación del tipo de interés remuneratorio del 18, 9% al 26, 90 %, ya que no esta adaptado a índice alguno ni tampoco ha invocado la entidad actora una razón válida-entendida como criterio objetivo y suficiente- que justificase su decisión unilateral de incremento sustancial de los intereses remuneratorios.

Asimismo, uno y otro interés remuneratorio es usurario a causa de su desproporción. Tratándose de cláusulas no negociadas individualmente integrantes de un contrato de adhesión, el análisis de su validez debe efectuarse desde la perspectiva de los requisitos legales de incorporación ( artículo 7 LCGC), o bien, aun reconocida su plena transparencia, cabe su invalidación por contravenir una norma de derecho imperativo ( artículo 6.3 CC ).

La modalidad de contrato usurario propiamente dicho se caracteriza porque contiene la estipulación de 'un interés notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado en relación con las circunstancias del caso', como resulta del primer párrafo del artículo 1 de la Ley de julio de 1908 (es distinta la modalidad de contrato leonino, que se define por tratarse de un préstamo aceptado por el prestatario a causa 'de su situación angustiosa, de su inexperiencia o de lo limitado de sus facultades mentales').

El interés legal del dinero en España estaba situado para el año 2006 en un 4%, el interés de demora en un 5%, mientras que el tipo de interés medio de los créditos al consumo concertados ese año en el mes de celebración del contrato fue del 8, 26%.

La operación de financiación litigiosa debe considerarse usuraria ya que concurren los dos requisitos legales mencionados: 1º/ el interés remuneratorio convenido rebasa sobradamente el doble del interés habitual de mercado para las financiaciones a particulares); 2º/ la entidad cesionaria del crédito no ha indicado siquiera cuál sea la circunstancia específica del contrato justificativa de tan notoria desproporción entre el interés común en las financiaciones de consumo y el exigido al demandado.

Aquellos procedimientos deben estar basados primordialmente en 'la capacidad de pago del prestatario para cumplir, en tiempo y forma, con el total de las obligaciones financieras asumidas' (tratándose de particulares debe atenderse de modo principal a su fuente primaria de renta habitual), y en la fijación de una política de precios orientada a cubrir 'los costes de financiación, de estructura y riesgo de crédito inherente a cada clase de operaciones de crédito ofertadas'.

En definitiva, como expresara la STS de 19 de febrero de 1912 , la usura existe 'cuando haya una evidente y sensible falta de equivalencia entre el interés que percibe el prestamista y el riesgo que corre su capital' (la STS de 22 de febrero de 2013 recuerda que el control que se establece a través de la Ley de represión de la usura no viene a alterar el principio de libertad de precios, sino a sancionar 'un abuso inmoral especialmente grave o reprochable'), y en el presente caso nada sugiere que el riesgo de insolvencia del cliente bancario fuese tan acusado como para motivar un interés remuneratorio a favor del concedente del crédito superior al doble del interés de mercado en las financiaciones a particulares.

En consecuencia, el carácter usurario del contrato determina el carácter abusivo de la clásula y consiguientemente, su nulidad de pleno derecho, sin otro efecto, de conformidad con el artículo 3 de la Ley de represión de la usura, que la devolución por parte del demandado del capital principal debido.' También hemos dicho en nuestro AAP, Civil sección 6 del 03 de noviembre de 2017 (ROJ: AAP V 3943/2017 - ECLI:ES:APV:2017:3943A): 'La flexibilidad de la regulación contenida en la Ley de Represión de la Usura ha permitido que la jurisprudencia haya ido adaptando su aplicación a las diversas circunstancias sociales y económicas. En el caso objeto del recurso, la citada normativa ha de ser aplicada a una operación crediticia que, por sus características, puede ser encuadrada en el ámbito del crédito al consumo.

2.- El art. 315 del Código de Comercio establece el principio de libertad de la tasa de interés, que en el ámbito reglamentario desarrollaron la Orden Ministerial de 17 de enero de 1981, vigente cuando se concertó el contrato entre las partes, y actualmente el art. 4.1 Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios.

Mientras que el interés de demora fijado en una cláusula no negociada en un contrato concertado con un consumidor puede ser objeto de control de contenido y ser declarado abusivo si supone una indemnización desproporcionadamente alta al consumidor que no cumpla con sus obligaciones, como declaramos en las sentencias núm. 265/2015, de 22 de abril , y 469/2015, de 8 de septiembre , la normativa sobre cláusulas abusivas en contratos concertados con consumidores no permite el control del carácter 'abusivo' del tipo de interés remuneratorio en tanto que la cláusula en que se establece tal interés regula un elemento esencial del contrato, como es el precio del servicio, siempre que cumpla el requisito de transparencia, que es fundamental para asegurar, en primer lugar, que la prestación del consentimiento se ha realizado por el consumidor con pleno conocimiento de la carga onerosa que la concertación de la operación de crédito le supone y, en segundo lugar, que ha podido comparar las distintas ofertas de las entidades de crédito para elegir, entre ellas, la que le resulta más favorable.

En este marco, la Ley de Represión de la Usura se configura como un límite a la autonomía negocial del art. 1255 del Código Civil aplicable a los préstamos, y, en general, a cualesquiera operación de crédito ' sustancialmente equivalente ' al préstamo. Así lo ha declarado esta Sala en anteriores sentencias, como las núm. 406/2012, de 18 de junio , 113/2013, de 22 de febrero , y 677/2014, de 2 de diciembre .

3.- A partir de los primeros años cuarenta, la jurisprudencia de esta Sala volvió a la línea jurisprudencial inmediatamente posterior a la promulgación de la Ley de Represión de la Usura, en el sentido de no exigir que, para que un préstamo pudiera considerarse usurario, concurrieran todos los requisitos objetivos y subjetivos previstos en el art. 1 de la ley. Por tanto, y en lo que al caso objeto del recurso interesa, para que la operación crediticia pueda ser considerada usuraria, basta con que se den los requisitos previstos en el primer inciso del art. 1 de la ley, esto es, ' que se estipule un interés notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso ', sin que sea exigible que, acumuladamente, se exija ' que ha sido aceptado por el prestatario a causa de su situación angustiosa, de su inexperiencia o de lo limitado de sus facultades mentales'.

Cuando en las sentencias núm. 406/2012, de 18 de junio , y 677/2014 de 2 de diciembre , exponíamos los criterios de 'unidad' y 'sistematización' que debían informar la aplicación de la Ley de Represión de la Usura, nos referíamos a que la ineficacia a que daba lugar el carácter usurario del préstamo tenía el mismo alcance y naturaleza en cualquiera de los supuestos en que el préstamo puede ser calificado de usurario, que se proyecta unitariamente sobre la validez misma del contrato celebrado. Pero no se retornaba a una jurisprudencia dejada atrás hace más de setenta años, que exigía, para que el préstamo pudiera ser considerado usurario, la concurrencia de todos los requisitos objetivos y subjetivos previstos en el párrafo primero del art. 1 de la Ley.

4.- El recurrente considera que el crédito ' revolving' que le fue concedido por Banco Sygma entra dentro de la previsión del primer inciso delart. 1 de la Ley de Represión de la Usura en cuanto que establece un interés notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado en relación con las circunstancias del caso.

La Sala considera que la sentencia recurrida infringe el art. 1 de la Ley de Represión de la Usura por cuanto que la operación de crédito litigiosa debe considerarse usuraria, pues concurren los dos requisitos legales mencionados.

El interés remuneratorio estipulado fue del 24,6% TAE. Dado que conforme al art. 315, párrafo segundo, del Código de Comercio , ' se reputará interés toda prestación pactada a favor del acreedor ', el porcentaje que ha de tomarse en consideración para determinar si el interés es notablemente superior al normal del dinero no es el nominal, sino la tasa anual equivalente (TAE), que se calcula tomando en consideración cualesquiera pagos que el prestatario ha de realizar al prestamista por razón del préstamo, conforme a unos estándares legalmente predeterminados. Este extremo es imprescindible (aunque no suficiente por sí solo) para que la cláusula que establece el interés remuneratorio pueda ser considerada transparente, pues no solo permite conocer de un modo más claro la carga onerosa que para el prestatario o acreditado supone realmente la operación, sino que además permite una comparación fiable con los préstamos ofertados por la competencia.

El interés con el que ha de realizarse la comparación es el 'normal del dinero'. No se trata, por tanto, de compararlo con el interés legal del dinero, sino con el interés ' normal o habitual, en concurrencia con las circunstancias del caso y la libertad existente en esta materia ' ( sentencia núm. 869/2001, de 2 de octubre ).

Para establecer lo que se considera 'interés normal' puede acudirse a las estadísticas que publica el Banco de España, tomando como base la información que mensualmente tienen que facilitarle las entidades de crédito sobre los tipos de interés que aplican a diversas modalidades de operaciones activas y pasivas ( créditos y préstamos personales hasta un año y hasta tres años, hipotecarios a más de tres años, cuentas corrientes, cuentas de ahorro, cesiones temporales, etc.). Esa obligación informativa de las entidades tiene su origen en el artículo 5.1 de los Estatutos del Sistema Europeo de Bancos Centrales y del Banco Central Europeo (BCE), que recoge la obligación de este último, asistido por los bancos centrales nacionales, de recopilar la información estadística necesaria través de los agentes económicos. Para ello, el BCE adoptó el Reglamento (CE) nº 63/2002, de 20 de diciembre de 2001, sobre estadísticas de los tipos de interés que las instituciones financieras monetarias aplican a los depósitos y a los préstamos frente a los hogares y a las sociedades no financieras; y a partir de ahí, el Banco de España, a través de su Circular 4/2002, de 25 de junio, dio el obligado cumplimiento al contenido del Reglamento, con objeto de poder obtener de las entidades de crédito la información solicitada.

En el supuesto objeto del recurso, la sentencia recurrida fijó como hecho acreditado que el interés del 24,6% TAE apenas superaba el doble del interés medio ordinario en las operaciones de crédito al consumo de la época en que se concertó el contrato, lo que, considera, no puede tacharse de excesivo.

La cuestión no es tanto si es o no excesivo, como si es ' notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso ', y esta Sala considera que una diferencia de esa envergadura entre el TAE fijado en la operación y el interés medio de los préstamos al consumo en la fecha en que fue concertado permite considerar el interés estipulado como ' notablemente superior al normal del dinero' .

En el caso que nos ocupa, en la solicitud de tarjeta consta que se aplicaba una TAE del 16,98% a partir del séptimo mes, cuando el interés medio aplicado para créditos de consumo oscilaba entre el 7,51% y 8,45 en función del plazo de la operación y la tasa media ponderada de todos los plazos en dicha fecha, se establecía en un 3,51%, lo que pone de manifiesto que el interés fijado era claramente excesivo y desproporcionado y, en definitiva, 'notablemente superior al normal del dinero', cuando, además, el interés se fue incrementando al 24,90 y hasta el 26,50 %.

En consecuencia, el recurso se estima y declaramos la nulidad del contrato por ser usurarios los intereses establecidos, de manera que la demandada deberá devolver al demandante la cantidad adeudada por principal, es decir, 17.386,23 euros más los intereses legales devengados desde la fecha de la demanda.'

CUARTO.- En el presente supuesto nos encontramos respecto al interés remuneratorio que pretende reclamar, que en el año 2008 el mismo era 5,50 %.

En la demanda y en el propio contrato se reclama TIN- 13,28% y TAE-14,12 %. Según Banco de España el crédito al consumo era 9,00% .

El interés moratorio no consta plasmado sino via indemnización, daños y perjuicios- 8% del pendiente de devolver.

Lo que motiva que determinando que, efectivamente, nos encontramos con unos intereses remuneratorios excesivos, así como en cuanto a los intereses moratorios abusivos por vía de 'indemnización de daños y perjuicios', deberemos apreciar que procede admitir a trámite la demanda previa aportación por la entidad actora de nueva liquidación en la que queden excluidos los intereses remuneratorios y la cantidad en concepto de indemnización de daños y perjuicios.



QUINTO.- En materia de costas procesales, y en virtud del art. 394 en relación con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no se hace expresa imposición en costas procesales.



SEXTO.- La Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ establece que la interposición de los recursos ordinarios y extraordinarios, la revisión y la rescisión de sentencia firme a instancia del rebelde, en los órdenes jurisdiccionales civil, social y contencioso-administrativo, precisarán de la constitución de un depósito.

Si se estimare total o parcialmente, o la revisión o rescisión de la sentencia, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.

Cuando el órgano jurisdiccional inadmita el recurso o la demanda, o confirme la resolución recurrida, el recurrente o demandante perderá el depósito, al que se dará el destino previsto en esta disposición.

Vistos los preceptos legales aludidos y demás de general y concordante aplicación al caso de autos, En atención a lo expuesto, la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Valencia en nombre de S.M.

EL Rey y por la autoridad conferida por la Constitución aprobada por el pueblo español ,

Fallo

1º) Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la ENTIDAD MERCANTIL COFIDIS SA SUCURSAL EN ESPAÑA.

2º) Revocar el Auto de fecha 18 de enero de 2018 y, en consecuencia, SE PROCEDA A ADMITIR A TRAMITE LA DEMANDA INSTADA POR LA ENTIDAD MERCANTIL COFIDIS SA SUCURSAL EN ESPAÑA, PREVIA APORTACION POR LA ENTIDAD ACTORA DE CERTIFICACION DE DEUDA POR EL PRINCIPAL ADEUDADO.

3º) No procede hacer expresa condena en costas procesales. 4º) Con devolución del depósito.

Esta resolución es firme.

Así por ésta nuestra resolución, lo acordamos, mandamos y firmamos.