Auto CIVIL Nº 208/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13, Rec 1385/2016 de 14 de Octubre de 2019

Encabezamiento

Sección nº 13 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
Calle Roger de Flor, 62-68, pl. 1 - Barcelona - C.P.: 08013
TEL.: 935673532
FAX: 935673531
EMAIL:aps13.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0811342120148033265
Recurso de apelación 1385/2016 -5
Materia: P.S. oposición a ejecución hipotecaria
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Manresa
Procedimiento de origen:P.S. Oposición a la ejecución hipotecaria 121/2014
Parte recurrente/Solicitante: BANCO SABADELL S.A.
Procurador/a: Mª Soletat López Garcia
Abogado/a: José Maria Jiménez Portero
Parte recurrida: Tomasa , Santiago
Procurador/a: Alex Martinez Batlle
Abogado/a: GLORIA SOLSONA MARTÍ
AUTO Nº 208/2019
Magistrados:
Juan Bautista Cremades Morant M dels Angels Gomis Masque Fernando Utrillas Carbonell
Maria del Pilar Ledesma Ibañez Elena Boet Serra
Barcelona, 14 de octubre de 2019

Antecedentes

Primero. En fecha 30 de marzo de 2017 se han recibido los autos de P.S. Oposición a la ejecución hipotecaria 121/2014 remitidos por Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Manresa a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador/a Mª Soletat López Garcia, en nombre y representación de BANCO SABADELL S.A. contra Auto - 22/06/2016 y en el que consta como parte apelada el/la Procurador/a Alex Martinez Batlle, en nombre y representación de Tomasa y Santiago .

Segundo. El contenido de la parte dispositiva del auto contra el que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'S'estima l'oposició promoguda per Santiago i Tomasa contra l'execució despatxada a instància de Banco Sabadell, SA, disposant la nul·litat del despatx d'execució, per manca de legityimació activa.

Les costes no s'imposen a cap de les parts' Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 09/10/2019.

Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Maria del Pilar Ledesma Ibañez .

Fundamentos

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia (JPI) nº 1 de Manresa, en las presentes actuaciones de ejecución hipotecaria seguidas bajo el núm. 121/2014 a instancia de la entidad BANCO SABADELL,S.A.

contra D. Santiago y contra Dª Tomasa en reclamación de 109.511,35.-euros, se dictó auto el día 22 de junio de 2016 por el que, estimando uno de los motivos de la oposición promovida por los ejecutados contra la ejecución despachada en su contra a instancia de la citada entidad bancaria, declaraba la nulidad del despacho de ejecución por falta de legitimación activa, al no constar inscrita la hipoteca a nombre de la entidad bancaria ejecutante, sin hacer expresa imposición de costas al estimar la concurrencia de dudas de derecho.

En el escrito de oposición, además del motivo de nulidad invocado, se alegaban otros: la falta de fuerza ejecutiva de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria que constituye el título en el que se fundamenta la ejecución; la falta de detalle de las operaciones de cálculo para la obtención de la suma reclamada; y el carácter abusivo de varias de las cláusulas integradas en dicha escritura, entre ellas, las relativas a los intereses moratorios, al interés remuneratorio ( cláusula suelo) y al vencimiento anticipado.

Por la representación de BANCO SABADELL ,S.A. se recurre en apelación esta resolución defendiendo, en primer lugar, su legitimación para interponer la demanda de ejecución hipotecaria.

Este motivo de apelación debe prosperar, aunque, como veremos, sin efectos útiles para la recurrente, en tanto podemos adelantar, sin perjuicio de razonarlo en fundamentos subsiguientes, que deben acogerse otros motivos de oposición que también determinan el archivo de la ejecución.

Así, por lo que se refiere a la legitimación activa, BANCO SABADELL acredita (Vid. docs. 2 y 3 de su demanda) que, con fecha 31 de mayo de 2013, BANCO MARE NOSTRUM, S.A. y BANCO SABADELL acordaron mediante contrato una cesión global de activos y pasivos de las previstas en la DA 3ª d la Ley 3/2009, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles. Asimismo justifica que, con anterioridad a esta cesión, en fecha 22 de diciembre de 2010 se constituyó BANCO MARE NOSTRUM,S.A. con la participación de otras entidades financieras, entre ellas CAIXA D'ESTALVIS DEL PENEDÉS (que fue la que concedió el préstamo en el que se subrogaron los ejecutados), siendo que el 14 de septiembre de 2011 estas otras entidades bancarias transmitieron en bloque su patrimonio a BANCO MARE NOSTRUM, quien quedó subrogado en todos los derechos y obligaciones de CAIXA D'ESTALVIS DEL PENEDÉS.

De ello resulta que BANCO SABADELL es la sucesora de quien aparece como titular inscrito, y lo acredita, aportando también junto a su demanda, la certificación de la subsistencia de la hipoteca.

Desde esta perspectiva, venimos advirtiendo que en esta materia se vienen manteniendo dos posturas antitéticas: 1.-La tesis que exige la inscripción de la cesión. Esta postura viene a mantener, en apretada síntesis, que, aun cuando la cesión de crédito no precisa de la inscripción para nacer, pues la inscripción no tiene efectos constitutivos, resulta necesaria la inscripción de la cesión del crédito hipotecario por la específica naturaleza, eminentemente formal, del procedimiento de ejecución hipotecaria, que es en esencia la tesis que mantiene el juez a quo, y 2.-La tesis según la cual no hay objeción alguna para que la entidad resultante de la fusión, absorción o segregación pueda ejercitar la acción de ejecución de la hipoteca suscrita por una de las absorbidas sin otros requisitos que la acreditación del hecho mismo de la sucesión universal operada y sin que operen las exigencias del art. 149 LH, de existencia de escritura pública con conocimiento al deudor e inscripción en el Registro de la Propiedad, que deben entenderse referidas al caso de la cesión particular o singular mediante contrato ad hoc.

Este segundo es el criterio adoptado por la mayoría de la secciones civiles de esta Audiencia Provincial, que compartimos, pues consideramos que el actual 149 LH y las previsiones o exigencias que contiene queda vinculado a las cesiones individualizadas ex art. 1526 C. Civil, con lo que debe entenderse que quedan excluidas las cesiones universales. La sucesión universal con transmisión en bloque de elementos patrimoniales a la nueva entidad, con desaparición de las anteriores, a que se refieren los arts. 81 a 91 de la Ley 3/2009, de 9 de abril, se erige como causa suficiente para legitimar a la nueva entidad respecto a la titularidad de los derechos y el ejercicio de las acciones de ellos derivadas.

Como argumento ex abundantia, se habría de considerar también que, aun en la hipótesis de que se tratase de una cesión de crédito regulada en el citado artículo 149, la inscripción de la misma carece de efecto constitutivo (...)En este sentido se viene pronunciando nuestro Tribunal Supremo, Sala Primera, en sentencias como las de 28 de octubre de 1957 , 7 de julio de 1958 , 5 de noviembre de 1974 , 16 de octubre de 1982 , 11 de enero de 1983 , 23 de octubre de 1984 y 12 de noviembre de 1992 . Señalando la jurisprudencia que 'la cesión de créditos puede hacerse válidamente sin conocimiento previo del deudor y aún contra su voluntad, sin que la notificación a éste tenga otro alcance que el obligarlo con el nuevo deudor- Debiendo entenderse las exigencias de la legislación Hipotecaria (art. 149) de inscripción del crédito hipotecario cedido en sus efectos en relación a terceros, puesto que esta materia el ordenamiento jurídico especial, tanto en el orden civil como hipotecario, sigue la orientación, y consiguiente normativa, de que la inscripción es meramente declarativa, y, en consecuencia, sólo robustece el título inscrito frente a dichos terceros a los efectos de la fe pública registral'.

En suma, compartiendo, como hemos avanzado, los argumentos de la segunda de las posturas expuestas y considerando suficientes los documentos aportados por la entidad ejecutante para acreditar la sucesión de quien aparece como acreedor en el título de ejecución, en los términos del artículo 540.2 LEC , debe rechazarse este motivo de oposición.



SEGUNDO.- Sentado lo anterior, y alterando por razones de claridad expositiva el orden en que vienen propuestos los motivos de oposición, debemos examinar el posible carácter abusivo de la cláusula de vencimiento anticipado, abusividad que ya fue denunciada, como decíamos, en el escrito de oposición a la ejecución y que, en todo caso, deberíamos examinar incluso de oficio habida cuenta que las partes ya se han pronunciado al respecto, con lo que se ha cumplido el principio de contradicción.

Para resolver esta cuestión conviene tener presente que los ejecutados en fecha 19 de marzo de 2008 se subrogaron en una parte del préstamo hipotecario otorgado mediante escritura de 31 de mayo de 2006 por CAIXA D'ESTALVIS DEL PENEDÉS (de la que es sucesora BANCO SABADEL conforme a los razonamientos expuestos) a la entidad promotora GLOBUS BARCELONA,S.L.

En la escritura de subrogación y novación, el capital del préstamo asumido por los ejecutados quedó fijado en 116.800.-euros con vencimiento final el 19 de marzo de 2033. Se preveía la facultad de vencimiento anticipado, que aparece recogida en la cláusula 6 bis de la escritura inicial ( vid. f. 54 vuelto), que quedó subsistente tras la novación, en donde se recogen ciertas circunstancias en las que se permite el vencimiento anticipado, en particular, entre otras: ' a) Quan el PRESTATARI no aboni en el moment del seu venciment qualsevol de les quotes de pagament d'interessos i d'amortizatció parcial del capital' En la demanda se afirma que, ante el incumplimiento de la parte prestataria de su obligación de hacer frente al pago de las cuotas de capital e intereses en la forma convenida, de acuerdo con la cláusula transcrita, procedió a declarar anticipadamente vencida la obligación en fecha 4 de marzo de 2013 fijándose el saldo deudor en el importe de 109.231,11.- euros, por todos los conceptos ( vid. f. 158).

Por lo tanto, el objeto de debate en esta alzada exige examinar tanto si debe reputarse nula por abusiva la mencionada cláusula de vencimiento anticipado, como, caso de confirmarse la declaración de abusividad, cuáles han de ser las consecuencias procesales de ello en sede de ejecución hipotecaria.



TERCERO.-Procede analizar en primer lugar si la cláusula de vencimiento anticipado resulta nula por abusiva.

Para ello debemos comenzar exponiendo el régimen jurídico aplicable a partir de la doctrina que han ido sentando tanto el Tribunal Supremo (TS) como el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) acerca de esta materia en sus resoluciones más relevantes.

Así, con fecha de 23 de diciembre de 2015, el Pleno de la Sala Primera del TS dictó sentencia (la nº 705/2015) cuya doctrina confirmó posteriormente la STS 79/2016 de 18 de febrero.

Estas resoluciones, desde el punto de vista del derecho nacional interno, invocan la doctrina jurisprudencial que proclama la validez de las cláusulas de vencimiento anticipado, 'siempre que esté claramente determinado en el contrato en qué supuestos se podrá dar lugar a dicho vencimiento, sin que ello pueda quedar al arbitrio del prestamista, en contravención de lo dispuesto en el artículo 1.256 del Código Civil ( Sentencias de 2 de enero de 2006 , 4 de junio de 2008 , 12 de diciembre de 2008 ó 16 de diciembre de 2009 , entre otras)'.

Nosotros veníamos indicando cómo la Sentencia del Tribunal Supremo ( STS) de 16 de diciembre de 2009, de la que también se hace eco la indicada resolución de 23/12/2015, se encargaba de precisar que solo serán de aplicación cuando concurra justa causa, entendiendo por tal la objetivamente manifiesta y verdadera dejación de las obligaciones de carácter esencial, es decir la insolvencia sobrevenida del deudor o claro peligro de que no pueda atender la prestación principal, como sucede cuando el número de cuotas impagadas es tan elevado y reiterado en el tiempo que cabe deducir que el deudor no va a pagar ninguna cuota más, es decir, que nunca va a devolver el préstamo, citando al respecto las sentencias del mismo Tribunal de 7 de febrero de 2000, 9 de marzo de 2001, 4 de julio de 2008 y 12 de diciembre de 2008.

En este sentido se pronuncian también resoluciones más recientes del Alto Tribunal cuando reiteran la validez de dicho tipo de cláusulas ' atendiendo a los usos de comercio y vista la habitualidad de dichas cláusulas en la practica bancaria reciente, siempre y cuando concurra justa causa para ello, esto es cuando exista una verdadera y manifiesta dejación de las obligaciones de carácter esencial contraídas, entre las que sin duda alguna se encuentra el incumplimiento por el prestatario de la obligación de abono de las cuotas de amortización del préstamo' (vid. SSTS de 17 de enero de 2011, o 4 de julio y 12 de diciembre de 2012, entre otras).

A continuación, la STS de 23 de diciembre de 2015 exponía la doctrina sentada al respecto en las diversas resoluciones del TJUE que se habían dictado sobre esta materia.

Aludía a la STJUE de 14 de marzo de 2013 (Caso Aziz) de la que destaca que ' sin declararlo de manera expresa, dio a entender que una cláusula que preveía el vencimiento anticipado por falta de pago de alguno de los plazos, sin ser abusiva per se, podía considerarse como tal atendiendo a las circunstancias del caso', invocando expresamente el FJ 73 de esa resolución cuando establece que ' En particular, por lo que respecta, en primer lugar, a la cláusula relativa al vencimiento anticipado en los contratos de larga duración por incumplimiento del deudor en un período limitado, corresponde al juez remitente comprobar especialmente, como señaló el Abogado General en los puntos 77 y 78 de sus conclusiones, si la facultad del profesional de dar por vencida anticipadamente la totalidad del préstamo depende de que el consumidor haya incumplido una obligación que revista carácter esencial en el marco de la relación contractual de que se trate, si esa facultad está prevista para los casos en los que el incumplimiento tiene carácter suficientemente grave con respecto a la duración y a la cuantía del préstamo, si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas aplicables en la materia y si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo'.

Parámetros que reitera, remitiéndose a esa sentencia, el Auto del TJUE de 14 de noviembre de 2013, dictado en los asuntos acumulados C-537/12 y 116/13.

Por otra parte, conviene también tener en cuenta el auto TJUE de 11 de junio de 2015, que es citado más adelante por el TS en las sentencias que examinamos, que, en lo que ahora interesa, precisó que '... la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, cuando el juez nacional haya constatado el carácter 'abusivo' -en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la propia Directiva 93/13 - de una cláusula de un contrato celebrado entre un consumidor y un profesional, la circunstancia de que tal cláusula no haya llegado a aplicarse no se opone por sí sola a que el juez nacional deduzca todas las consecuencias oportunas del carácter abusivo de la cláusula en cuestión' .

Concluimos entonces que la doctrina que emana de las resoluciones mencionadas se traducía en la necesidad de valorar la cláusula cuyo carácter abusivo se alega en su contenido abstracto y no en función de la aplicación que de ella pueda haber hecho o no la entidad crediticia.

Posteriormente, esta interpretación fue confirmada por el TJUE en su sentencia de fecha 26 de enero de 2017 (C-421-14), en la que, entre otros pronunciamientos, declara: ' 4 ) La Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una interpretación jurisprudencial de una disposición de Derecho nacional relativa a las cláusulas de vencimiento anticipado de los contratos de préstamo, como el artículo 693, apartado 2, de la Ley 1/2000 , modificada por el Real Decreto-ley 7/2013, que prohíbe al juez nacional que ha constatado el carácter abusivo de una cláusula contractual de ese tipo declarar su nulidad y dejarla sin aplicar cuando, en la práctica, el profesional no la ha aplicado, sino que ha observado los requisitos establecidos por la disposición de Derecho nacional'.

En esta tesitura, el TS, mediante auto de 8 de febrero de 2017, planteó al TJUE cuestión prejudicial que fue resuelta por la STJUE de 26 de marzo de 2019 (Asuntos acumulados C- 70/17 Y C-179/17 ). En ella el TJUE ha concluido, de un lado, que no es viable conservar parcialmente una cláusula de vencimiento anticipado que ha sido declarada abusiva mediante la supresión de los elementos que la hacen abusiva, si la supresión equivale a modificar su contenido afectando a su esencia; con ello el TJUE rechaza el recurso al llamado ' blue pencil test'. Si bien, de otro lado, el TJUE indica que el juez puede poner remedio a la nulidad de la cláusula abusiva, sustituyéndola por la nueva redacción de la disposición legal que inspiró dicha cláusula, siempre que el contrato de préstamo hipotecario en cuestión no pueda subsistir en caso de supresión de la citada cláusula abusiva y la anulación del contrato en su conjunto exponga al consumidor a consecuencias especialmente perjudiciales.

Esta doctrina comunitaria fue corroborada en los tres AATJUE de 3 de 2019 (ASUNTOS C-92/16 (JPI 1Fuenlabrada), C-167/2016 ( JPI 2 Santander) y C-486/16 (JPI 6 Alicante) Los dos primeros finalizan con la siguiente declaración del TJUE: ' Los artículos 6 y 7 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, deben interpretarse en el sentido de que, por una parte, se oponen a que una cláusula de vencimiento anticipado de un contrato de préstamo hipotecario declarada abusiva sea conservada parcialmente mediante la supresión, por el juez nacional, de los elementos que la hacen abusiva.

Sin embargo, esos artículos no se oponen a que el juez nacional ponga remedio a la nulidad de tal cláusula abusiva, cuya redacción está inspirada en una disposición legal aplicable en caso de convenio de las partes del contrato, sustituyéndola por la nueva redacción de esta disposición legal introducida posteriormente a la celebración del contrato, siempre que el contrato en cuestión no pueda subsistir en caso de supresión de esta cláusula abusiva y la anulación del contrato en su conjunto exponga al consumidor a consecuencias especialmente perjudiciales'.

Especial relevancia tiene el último de los autos mencionados (asunto C-486/16 ) en cuando valida que, una vez sobreseída de manera firme una ejecución hipotecaria por haberse declarado nula una cláusula de vencimiento anticipado, el acreedor pueda interponer una segunda demanda de ejecución hipotecaria frente al mismo prestatario, pero no con fundamento en la cláusula de vencimiento anticipado, sino en la persistente mora del deudor al momento de interponerse la segunda demanda de suerte que ello permite al juez que conoce de la segunda ejecución que integre el vacío del contrato derivado de la expulsión de la clausula de vencimiento anticipado con el art. 693.2 LEC 1/2013 pero en la interpretación hecha por el TS en sus SSTS de 23 de diciembre de 2015 y 18 de febrero de 2016 , siempre que estime que el contrato no puede subsistir sin la cláusula. No es que no haya cosa juzgada, es que se ejecuta en otros términos que los cubiertos por la cosa juzgada ( la disposición legal y la morosidad) con lo que no se conculca el 552.3.

Efectivamente, a la luz de la doctrina que acabamos de exponer, el TS en la STS 463/2019 de 11 de septiembre , parte de las siguientes premisas que entiende se destilan de la indicada STJUE: '1.- La STJUE de 26 de marzo de 2019, que da respuesta a la petición de decisión prejudicial planteada por este tribunal en el presente recurso, establece cinco premisas de las que necesariamente hemos de partir: i. La cláusula declarada abusiva no puede ser fragmentada a fin de dotar de validez a una parte de su contenido.

ii. La jurisprudencia de esta sala sobre la aplicación supletoria de una norma de Derecho nacional, sobre cuyo ajuste a la Directiva fue directamente interpelado el TJUE, no es contraria a los arts. 6 y 7 de la Directiva 93/13/CEE , de 5 de abril, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores. (...) iii. Corresponde a los tribunales nacionales determinar si, una vez declarada abusiva la cláusula de vencimiento anticipado, el contrato puede subsistir.

iv. Para la decisión sobre la subsistencia del contrato, el apartado 60 de la STJUE establece que deberá adoptarse un enfoque objetivo y se remite expresamente al apartado 32 de la STJUE de 15 de marzo de 2012, Perenicová y Perenic , C-453/10 (...) v. Únicamente si se entendiera que el contrato puede subsistir sin la cláusula de vencimiento anticipado sería relevante la postura (opción) del consumidor. No así cuando se considere que el contrato no puede subsistir.

Por lo tanto, en lo que ahora interesa, sin perjuicio de analizar posteriormente los efectos procesales que se derivarían, lo cierto es que en orden a determinar la eventual nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado, es claro que el TJUE ha validado los criterios ya mantenidos por el TS en sus sentencias de 23 de diciembre de 2015 y 18 de febrero de 2016, que no han variado, en el sentido de admitir la posibilidad de control abstracto de la cláusula de vencimiento anticipado, si bien considerando que, para que la cláusula sea válida, es necesario que en ella se module la gravedad del incumplimiento y debe permitir al deudor evitar su aplicación mediante una conducta diligente. Así, señala el TS, ' para que una cláusula de vencimiento anticipado supere los mencionados estándares debe modular la gravedad del incumplimiento en función de la duración y cuantía del préstamo, y permitir al consumidor evitar su aplicación mediante una conducta diligente de reparación'.

No debemos olvidar que la STS 463/2019 de 11 de septiembre se dicta en el marco de un procedimiento declarativo en el que un consumidor interesa la nulidad de una cláusula de vencimiento anticipado y respecto a esta cuestión, en esta última resolución, el TS finaliza, al igual que ya lo hiciera en las resoluciones anteriores antes citadas, considerando que la cláusula controvertida debe reputarse nula por cuanto ' no supera los estándares establecidos, pues ni modula la gravedad del incumplimiento en función de la duración y cuantía del préstamo, ni permite al consumidor evitar su aplicación mediante una conducta diligente de reparación (aunque con posterioridad lo haya permitido la legislación cuando el bien hipotecado es la vivienda habitual - art. 693.3, párrafo 2, LEC , en redacción actual dada por Ley 19/2015, de 13 de julio). Y, en cualquier caso, parece evidente que una cláusula de vencimiento anticipado que permite la resolución con el incumplimiento de un solo plazo, incluso parcial y respecto de una obligación accesoria, debe ser reputada abusiva, dado que no se vincula a parámetros cuantitativa o temporalmente graves '.

Sobre esta base la STS de 11 de septiembre de 2019 confirma la sentencia recurrida en cuanto declara la abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado, que considera resulta nula e inaplicable tal y como aparecía redactada.

Pues bien, proyectando los anteriores criterios al supuesto que analizamos, es claro que la cláusula de vencimiento anticipado prevista en la escritura de préstamo que sirve de base a la presente ejecución y que, recordemos, autorizaba el vencimiento anticipado ante el impago de ' qualsevol de les quotes de pagament d'interessos i d'amortizatció parcial del capital ' debe considerarse nula e inaplicable, por no respetar las condiciones mínimas del art. 693.2 de la LEC , y por las mismas razones que llevan al TS, en los supuestos que analiza en las SSTS de 23 de diciembre de 2015 , 18 de febrero de 2016 y 11 de septiembre de 2019 a declarar la nulidad e inaplicabilidad de la cláusula que allí analiza, esto es, por no permitir la modulación de la gravedad del incumplimiento desde ningún parámetro.



CUARTO.- Por lo que se refiere a los efectos procesales en el marco de la ejecución hipotecaria derivados de la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado, debemos apuntar que ya en la STS 705/2015 de 23 de diciembre el TS, tras confirmar la decisión anulatoria, se encarga de realizar una advertencia general para prevenir de las interpretaciones maximalistas que, pretendiendo proteger al consumidor, lo acaben perjudicando al provocar la restricción del crédito hipotecario y, en este sentido, tilda de inadecuadas la decisiones que, ante supuestos de morosidad flagrante, cierren la vía ejecutiva, que estima presenta ventajas nada desdeñables para el consumidor, y dejen únicamente abierto el declarativo para obtener la resolución contractual.

El TS, en la reciente sentencia de 11 de septiembre de 2019, estima que esta postura acerca de la posibilidad de pervivencia de la vía ejecutiva ha sido refrendada por la STJUE de 26 de marzo de 2019 y los mencionados AATJUE de 3 de julio de 2019, en cuanto consideran que resulta compatible con la normativa de la UE el que el juez ( o tribunal) pueda poner remedio a la nulidad de la cláusula abusiva, sustituyéndola por la nueva redacción de la disposición legal que inspiró dicha cláusula, siempre que el contrato de préstamo hipotecario en cuestión no pueda subsistir en caso de supresión de la citada cláusula abusiva y la anulación del contrato en su conjunto exponga al consumidor a consecuencias especialmente perjudiciales.

A partir de estas exigencias el TS en la resolución que analizamos considera: 1.- Que el préstamo hipotecario (a diferencia del préstamo sin garantía real) no subsiste, en sentido objetivo, sin la cláusula de vencimiento anticipado.

En aplicación de los criterios facilitados por el TJUE, entiende que el préstamo hipotecario es un negocio jurídico complejo que conforma una institución unitaria, cuyo fundamento común es la obtención de un crédito más barato (consumidor) a cambio de una garantía eficaz en caso de impago (banco). Sobre esta base, señala que si bien en nuestro ordenamiento jurídico la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado no comporta la desaparición completa de las facultades del acreedor hipotecario, resulta evidente que conlleva la restricción de la facultad esencial del derecho de hipoteca, que es la que atribuye al acreedor el poder de forzar la venta de la cosa hipotecada para satisfacer con su precio el importe debido ( art. 1858 CC ). En particular, en un contrato de préstamo hipotecario de larga duración, la garantía se desnaturaliza, pierde su sentido, dado que la causa del préstamo y la causa de la hipoteca están entrelazadas y no pueden fragmentarse, pues atañen tanto a la obtención del préstamo por el consumidor en condiciones económicas más ventajosas, como a la garantía real que tiene el prestamista en caso de impago.

Por ello concluye que no puede subsistir un contrato de préstamo hipotecario de larga duración si la ejecución de la garantía resulta ilusoria, por lo que, en principio, la supresión de la cláusula que sustenta esa garantía impide la pervivencia del contrato.

2.- Entiende el TS en la resolución que examinamos, en línea con su anterior doctrina, que la nulidad del contrato que se derivaría de la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado expondría al consumidor a consecuencias especialmente perjudiciales, entre las que destaca, la obligación de devolver la totalidad del saldo vivo del préstamo, la pérdida de las ventajas legalmente previstas para la ejecución hipotecaria y el riesgo de la ejecución de una sentencia estimatoria de una acción de resolución del contrato ejercitada por el prestamista conforme al art. 1124 CC (remitiéndose a la STS del Pleno 432/2018, de 11 de julio ) con la consiguiente reclamación íntegra del préstamo.

3.- Por ello, para evitar una nulidad del contrato que exponga al consumidor a consecuencias especialmente perjudiciales, propone sustituir la cláusula anulada por la aplicación del art. 693.2 LEC (como expresamente indican las resoluciones del TJUE de 26 de marzo de 2019 y 3 de julio de 2019, especialmente el auto de esta última fecha recaído en el asunto 486/2016 ), pero no en su literalidad, sino conforme a la interpretación de dicho precepto que ya había hecho el TS en las sentencias 705/2015, de 21 de diciembre y 79/2016, de18 de febrero .

De este modo acude a una interpretación casuística con las siguientes pautas: (FJ.8.10): siempre que se cumplan las condiciones mínimas establecidas en el art. 693.2 LEC (en la redacción dada por la Ley 1/2013), los tribunales deberán valorar, en el caso concreto, si el ejercicio de la facultad de vencimiento anticipado por parte del acreedor está justificado, en función de la esencialidad de la obligación incumplida, la gravedad del incumplimiento en relación con la cuantía y duración del contrato de préstamo y la posibilidad real del consumidor de evitar esta consecuencia.

Así, para valorar la gravedad del incumplimiento considera que hay que acudir como criterio orientativo a validar el cumplimiento de los requisitos del art. 24 LCCI; en este sentido precisa que el TJUE, en sentencia de 20 de septiembre de 2018, asunto C-51/2017 ( OTP Bank Nyrt ) permite que quepa la sustitución de una cláusula abusiva viciada de nulidad por una disposición imperativa de Derecho nacional aprobada con posterioridad (apartados 52 y 53 y conclusión segunda).

4.-A partir de estas consideraciones, el TS en su sentencia de constante referencia (463/2019), y en ejercicio de la función que le reconoce el TJUE de armonización de la interpretación del Derecho -en aras de la seguridad jurídica, dentro del respeto de la Directiva 93/13- para elaborar determinados criterios que sirvan de guía a los tribunales inferiores a la hora de examinar el carácter abusivo de las cláusulas contractuales, proporciona ciertas orientaciones jurisprudenciales para favorecer que haya homogeneidad en las decisiones que se tomen por las Audiencias Provinciales y por los Juzgados de Primera Instancia en relación con los procedimientos de ejecución hipotecaria en curso contra consumidores afectados por la abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado Para las ejecuciones hipotecarias en curso fija las siguientes pautas de actuación concretas: 'a. Los procesos en que, con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 1/2013, se dio por vencido el préstamo por aplicación de una cláusula contractual reputada nula, deberían ser sobreseídos sin más trámite.

b. Los procesos en que, con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 1/2013, se dio por vencido el préstamo por aplicación de una cláusula contractual reputada nula, y el incumplimiento del deudor no reúna los requisitos de gravedad y proporcionalidad antes expuestos, deberían ser igualmente sobreseídos.

c. Los procesos referidos en el apartado anterior, en que el incumplimiento del deudor revista la gravedad prevista en la LCCI, podrán continuar su tramitación.

d. Los autos de sobreseimiento dictados conforme a los apartados a) y b) anteriores no surtirán efecto de cosa juzgada respecto de una nueva demanda ejecutiva basada, no en el vencimiento anticipado por previsión contractual, sino en la aplicación de disposiciones legales ( ATJUE de 3 de julio de 2019, asunto C-486/16 ).

Solución que no pugna con el art. 552.3 LEC , puesto que no se trata de un segundo despacho de ejecución con fundamento en el mismo título, sino de ejecuciones basadas en diferentes títulos (el contrato, en el primer caso, y la ley en el segundo).

e. Debe entenderse que las disposiciones legales mencionadas en el apartado anterior son las contenidas en la Ley de Contratos de Crédito Inmobiliario, pese a que las resoluciones del TJUE se refieran expresamente al art. 693.2 LEC en la redacción dada por la Ley 1/2013 y pueda haber alguna discordancia con la disposición transitoria primera 4ª de la Ley 5/2019 . Y ello, porque: El art. 693.2 LEC , en su redacción anterior a la Ley 5/2019, era una norma de Derecho dispositivo, mientras que el art. 24 LCCI, al que ahora se remite, es imperativa.

La disposición transitoria primera 4ª LCCI, fruto de una enmienda transaccional en el Congreso y una enmienda en el Senado, optó por la retroactividad limitada para evitar que una sentencia del TJUE contraria al informe del Abogado General en la cuestión prejudicial que había presentado esta sala, pudiera hacer directamente aplicable el 693.2 LEC en su anterior redacción. Por lo que sería contradictorio que la voluntad del legislador se volviera en contra del consumidor, cuando lo que se pretendió es protegerlo más allá de lo previsto en el art. 693.2 LEC anterior a la reforma'.



QUINTO.- En la reunión de Presidentes de las Secciones Civiles de esta Audiencia Provincial de Barcelona celebrada el día 20 de septiembre de 2019 se tomó como criterio unificado asumir esencialmente estas orientaciones jurisprudenciales proporcionadas por el TS en su sentencia de 11 de septiembre de 2019, antes transcritas.

Habida cuenta que, conforme hemos expuesto en el fundamento jurídico segundo, BANCO SABADELL,S.A. procedió a declarar el vencimiento anticipado del préstamo el día 4 de marzo de 2013, es decir, antes de la entrada en vigor de la Ley 1/2013, cuya vigencia se inició el 15 de mayo de 2013, la aplicación de las orientaciones expuestas al supuesto de autos determina el sobreseimiento de la ejecución, lo que conlleva la desestimación del recurso interpuesto y la correlativa confirmación de la resolución recurrida, en el sentido de que procede el sobreseimiento y archivo de la ejecución, bien que por distintos fundamentos jurídicos de los tomados en consideración por el juzgador de primer grado.



SEXTO.-Pese a la estimación del recurso no ha lugar a hacer expresa imposición de las costas procesales causadas en esta alzada por concurrir dudas de derecho por existencia de jurisprudencia contradictoria en la materia (ex. art. 398 en relación con el art. 394, ambos de la LEC).

Vistos los preceptos citados y demás de pertinente y necesaria aplicación,

Fallo

LA SALA ACUERDA : Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación de BANCO SABADELL S.A. contra el Auto dictado el día 22 de junio de 2016 por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Manresa en las presentes actuaciones de ejecución hipotecaria seguidas bajo el núm.

121/2014 (pieza separada de oposición), se CONFIRMA dicha resolución procediendo el SOBRESEIMIENTO Y ARCHIVO de la ejecución, sin hacer expresa imposición de las costas causadas en esta alzada.

Así, por nuestro auto, contra el que no cabe recurso y del que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos , mandamos y firmamos.

Lo acordamos y firmamos.