Auto CIVIL Nº 209/2014, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 4, Rec 373/2014 de 07 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

AUTO
Rollo núm. 373/14.
Autos núm. 123/12.
Juzgado de 1ª Instancia núm. 2 de Arona.
Ilmos. Sres.
PRESIDENTE
Don Pablo José Moscoso Torres.
MAGISTRADOS
Don Emilio Fernando Suárez Díaz.
Doña Pilar Aragón Ramírez.
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En Santa Cruz de Tenerife, a siete de noviembre de dos mil catorce.

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos núm. 123/12 del Juzgado de 1ª Instancia núm. dos de Arona, promovidos por los trámites del procedimiento demanda Ejecutiva sobre nulidad claúsula interés, se dictó auto, el cinco de mayo de dos mil catorce , en cuya parte dispositiva literalmente se acordaba lo siguiente: « Que estimo parcialmente la oposición formalizada por la procuradora Dña. ADA LÓPEZ GARCÍA, en nombre y representación de D. Blas , declarando la inaplicación, por abusiva, de la cláusula financiera sexta del préstamo con garantía hipotecaria, relativa a intereses de demora. En consecuencia, la ejecución deberá seguir adelante por el principal más el 30% provisionalmente calculado para intereses y costas. No se efectúa expresa imposición de costas a ninguna de las partes. »

SEGUNDO.- Notificada debidamente esta resolución, se presentó escrito en los autos por la representación de la parte demandante, Banco Bilbao Vizcaya Argenaria, S.A., mediante el que solicitaba que se tuviera por presentado recurso de apelación contra tal resolución, con exposición de las alegaciones en que se fundaba la impugnación, petición a la que se accedió por el Juzgado, del que se dio traslado a las demás partes por diez días, plazo en el que la representación de la parte demandada, don Blas , presentó escrito de oposición al mencionado recurso.



TERCERO.- Remitidos los autos con los escrito del recurso y de oposición al mismo a esta Sala, una vez recibidos se acordó incoar el presente rollo y designar Ponente; seguidamente se señaló el día cinco de noviembre para la deliberación, votación y fallo del presente recurso, en el que ha tenido lugar la reunión del Tribunal al efecto.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto siendo Ponente don Emilio Fernando Suárez Díaz.

Fundamentos

PRIMERO.- En el primer motivo del recurso la parte apelante insiste en que el incidente de liquidación de daños y perjuicios -intereses- no es el momento procesal oportuno para plantear la abusividad de la cláusula de intereses moratorios, fundamentando tal alegación en la Disposición Transitoria 4ª de la Ley 1/2.013 y en dos autos, uno de la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, de 14 de septiembre de 2.011, y otro de esta Sección Cuarta, de 10 de octubre de 2.005.

Sin embargo, el criterio sentado al respecto por esta Sala es el que se expone en el auto número 74/2014,de diez de abril, dictado en el Rollo de apelación 19/2.014 , en el que se hace referencia a un auto anterior, el número 105/13, de 16 de julio, dictado en el Rollo de apelación 177/13, en el que se dice lo siguiente: "'. Aunque en alguna ocasión esta Sala ha entrado a analizar determinadas cláusulas contractuales en orden a determinar su posible nulidad en el incidente de liquidación de intereses tramitado dentro del procedimiento de ejecución, lo cierto es que esa posibilidad sólo se abre cuando estamos ante relaciones contractuales a las que le es de aplicación la legislación de protección de los consumidores y usuarios, que es cuando el tribunal puede apreciar de oficio esa cuestión; sin embargo, ello no es posible en los casos en que la relación contractual es puramente mercantil, como ocurre en el presente caso, en que se trata de un préstamo con garantía hipotecaria a un promotor inmobiliario con el fin de construir viviendas destinadas a la venta.'. En el presente caso, tal y como se desprende del hecho primero y segundo de la demanda ejecutiva, así como de la documentación y testimonio acompañados, estamos ante un préstamo con garantía hipotecaria que si bien fue suscrito inicialmente por una UTE con la finalidad de financiar la construcción de unos inmuebles, posteriormente, una de esas viviendas fue adquirida el 12 de diciembre de 2.002 por los ejecutados (consumidores) con la finalidad de residir en la misma, subrogándose en la parte proporcional del crédito inicialmente concedido. Por consiguiente, a contario sensu, siendo de aplicación al presente caso la legislación de protección de consumidores y usuarios, procede declarar nula, por ser abusivos los intereses pactados al 18%, en la cláusula sobre intereses moratorios, al superar en más de cuatro veces el interés legal del dinero, que en el año 2.002 estaba fijado en el 4,25% ".

En el presente caso no se ha cuestionado por la entidad apelante la condición de consumidores de los ejecutados, por lo que es aplicable el criterio de esta Sala que posibilita entrar a analizar en este momento procesal, incluso de oficio, el carácter abusivo de una cláusula contractual.

Por otra parte, no es aplicable al presente caso la Disposición Transitoria cuarta de la Ley 1/2.013 . Como establece el último párrafo del apartado 2 de la citada disposición, la misma se aplicará a todo procedimiento ejecutivo (hipotecario) que no haya culminado con la puesta en posesión del inmueble al adquirente conforme a lo previsto en el artículo 675 de la LEC , y, en el presente caso, según escrito presentado por la ejecutante el 25 de abril de 2.012, esa adjudicación ya se había producido. En dicho escrito también se interpone nueva demanda ejecutiva conforme al artículo 579.1 de la LEC para cubrir parte del principal, intereses y costas al no haber sido suficiente para cubrir la totalidad de la deuda el importe por el que la vivienda fue adjudicada, ejecución que, conforme al citado precepto, proseguirá con arreglo a las normas ordinarias aplicables a la ejecución.

A mayor abundamiento, aunque no sea aplicable al caso el derecho transitorio que establece la Ley 1/2013, no está por demás hacer referencia al criterio que mantiene esta Sala respecto a dicho derecho transitorio, criterio que viene ampliamente detallado, entre otros, en el auto número 22/2.014, de 12 de febrero, dictado en el Rollo de apelación 457/13, ya conocido por la entidad ejecutante, que a continuación pasamos a transcribir: "
PRIMERO.- Constituye el objeto del presente recurso de apelación el pronunciamiento del auto que acuerda, ante la solicitud de ejecución de una póliza de préstamo con garantía hipotecaria destinada a la adquisición de vivienda familiar, estimar nula la cláusula referida a los intereses moratorios por ser abusivos los pactados al 19%, y despachar ejecución tan solo por el resto reclamado. El ejecutante, tras ser requerido por el juzgado (cumpliendo lo ordenado en auto número 138/13, de 23 de julio, dictado por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, que acordaba que se tramitara la ejecución conforme a las normas legales vigentes, para que las partes se manifestasen sobre el posible carácter abusivo de la cláusula de intereses moratorios), manifestó tan solo que de conformidad con la Ley 1/2.013 se liquidaran los mismos al 12%. En el recurso mantiene que lo acordado en el auto recurrido contradice lo acordado en el auto de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial, que ordenaba la acomodación del procedimiento de ejecución a la Ley 1/2.013, lo que ha cumplido escrupulosamente, recalculando los intereses moratorios al 12% (tres veces el interés legal del dinero), por lo que no existe integración contractual sino acomodación a la Ley, concretamente, a lo que dispone su DT 2ª, en relación con el artículo 3.2 de la misma.

SEGUNDO.- El auto de la Sección Tercera no hacía referencia alguna a los intereses moratorios, ni mucho menos, a su liquidación o recalculo, sino que, tal y como señala su fundamento jurídico tercero, la adecuación del procedimiento a la nueva Ley solo se refería a que el auto recurrido había declarado nula por abusiva la cláusula sobre intereses moratorios sin oír a las partes, sin aplicar lo dispuesto en el artículo 552 de la LEC reformado por la Ley 1/2.013, y para no contravenir los principios de audiencia y contradicción que rigen el procedimiento civil. Con independencia de ello, en la misma línea marcada en el auto recurrido, cuyos fundamentos jurídicos, esencialmente, se dan por reproducidos, hemos de señalar lo siguiente: El marco normativo y jurisprudencial de la cuestión sometida a debate viene determinado por la normativa comunitaria sobre consumidores y usuarios, la jurisprudencia del TJUE al respecto y la transposición de la Directiva 93/13, de 5 de abril de 1.993 , a la legislación nacional española. La Directiva 93/13/CEE sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores establece un sistema de protección basado en la idea de que el consumidor se halla en situación de inferioridad respecto al profesional, tanto en capacidad de negociación como en el nivel de información, y que esta situación le lleva a adherirse a las condiciones redactadas de antemano por el profesional sin poder influir en el contenido de éstas. De esa normativa, en lo que afecta a la cuestión debatida en el recurso, cabría citar el artículo 1.2, que dispone que las cláusulas contractuales que reflejen disposiciones legales o reglamentarias imperativas no están sometidas a la Directiva; su artículo 3.1, que señala que las cláusulas contractuales que no se hayan negociado individualmente se consideran abusivas si, pese a las exigencias de la buena fe, causan en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes; o el artículo 3.2, que define el concepto de cláusula abusiva y que hay que poner el relación con el Anexo, al que se remite el artículo 3.3, que menciona como ejemplo de cláusulas abusivas, las que impongan al consumidor que no cumpla sus obligaciones una indemnización desproporcionadamente alta. En el derecho español la protección de los consumidores contra las cláusulas abusivas estaba garantizada por la Ley 26/1.984 ; General para la Defensa de Consumidores y Usuarios (LGDCU), modificada por la Ley 7/1.998, sobre condiciones generales de contratación, que adaptó el Derecho interno a la Directiva 93/13/CEE, y, por último, el RD Legislativo 1/2.007, que aprobó el Texto Refundido (TR) de la LGDCU. El artículo 83 de dicha Ley establece como regla general que las cláusulas abusivas serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas, pero matiza que la parte del contrato afectada por la nulidad se integrará con arreglo a lo dispuesto en el artículo 1258 del Código Civil y al principio de buena fe objetiva. A estos efectos, el juez que declare la nulidad de dicha cláusulas integrará el contrato y dispondrá de facultades moderadoras respecto de los derechos y obligaciones de las partes, cuando subsista el contrato, y de las consecuencias de su ineficacia en caso de perjuicio apreciable para el consumidor y usuario, y sólo cuando las cláusulas subsistentes determinen una situación no equitativa en la posición de las partes que no pueda ser subsanada podrá el juez declarar la ineficacia del contrato. Ese era el criterio que venía aplicando este tribunal en los casos en que se consideraba que los intereses moratorios impuestos por los Bancos u otras entidades de crédito eran abusivos, procediendo a moderarlos, normalmente, conforme a lo que disponía el artículo 19 de la Ley de Crédito al Consumo para los intereses de descubierto en cuenta corriente, que los fijaba en dos veces y media el interés legal del dinero.

Sin embargo, los pronunciamientos del TJUE en torno a la Directiva ( SSTJUE de 27-6-2.000, asunto Océano Grupo Editorial y Salvat Editores ; 21-11-2.002, caso Cofidis ; 26-10-2.006, asunto Mostaza Claro ; 4-10-2.009, caso Pannon GSM ; y, definitivamente, las sentencias de 14-6-2012, caso Banesto (que considera que en los contratos celebrados con consumidores el tribunal puede examinar de oficio su contenido y pronunciarse, tan pronto disponga de los elementos de juicio necesario para ello, sobre la existencia de cláusulas abusivas, y que la defensa de los consumidores y usuarios requiere, con la finalidad de subsanar el desequilibrio existente entre consumidor y profesional, proscribir toda posible integración por el juez de las cláusulas declaradas abusivas, cuyo efecto ha de ser inexorablemente su no aplicación), y la de 21-02-2013, caso Baniff Plus Bank, y, principalmente, la de 14-3-2013, caso Aziz (que tras reiterar la doctrina sentada en la sentencia de 14 de junio de 2.012 , señala que se opone a la Directiva la normativa de un Estado miembro que no permite que el juez que conoce de una demanda examine de oficio el carácter abusivo de una cláusula sobre intereses de demora contenida en un contrato celebrado entre un consumidor y un profesional, cuando éste no haya formulado oposición, concluyendo que el artículo 695 de la LEC no se ajusta al principio d efectividad, en la medida que hace imposible o excesivamente difícil, en los procedimientos de ejecución hipotecaria, en que los consumidores sean parte ejecutada, aplicar la protección que dispensa la Directiva), 30-5-2013, caso Aegon Magyarország Hitel Zrt, y 3-10-2013, asunto Duarte (algunas de ellas citadas, transcritas parcialmente y comentadas en el auto recurrido, y que por conocidas y sobradamente comentadas e interpretadas por este tribunal, damos por reproducidas), han desbordado radicalmente, con vocación general, el marco procesal español, confiriendo una fuerza inusitada a la Directiva, hasta el punto de que, al menos en lo que se refiere a su vertiente jurídica, han sido determinantes de que se apruebe la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección de los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social, que se publicó en el BOE de 15-5-2013. Así, su misma Exposición de Motivos justifica la reforma en la necesidad de acomodar el ordenamiento nacional español a la STJUE de 14-3-2013, asunto Aziz : '(...) Este capítulo recoge también la modificación del procedimiento ejecutivo a efectos de que, de oficio o a instancia de parte, el órgano judicial competente pueda apreciar la existencia de cláusulas abusivas en el título ejecutivo y, como consecuencia, decretar la improcedencia de la ejecución o, en su caso, su continuación sin aplicación de aquéllas consideradas abusivas. Dicha modificación se adopta como consecuencia de la STJUE, de 14 de marzo de 2.013 , dictada en el asunto, por la que se resuelve la cuestión prejudicial planteada por el Juzgado de lo Mercantil número 3 de Barcelona respecto a la interpretación de la Directiva 93/13 , del Consejo, de 5 de abril de 1.993'. Entre las modificaciones más significativas introducidas por dicha Ley, y en lo que a la resolución de este recurso interesa, conviene destacar: El artículo 3.2 modifica el artículo 114 de la Ley Hipotecaria , en el sentido de que 'los intereses de demora de préstamos o créditos para la adquisición de vivienda habitual, garantizados con hipotecas constituidas sobre la misma vivienda, no podrán ser superiores a tres veces el interés legal del dinero, y solo podrán devengarse sobre el principal pendiente de pago. Dichos intereses de demora no podrán ser capitalizados en ningún caso, salvo en el supuesto previsto en el artículo 579.2.a) de la LEC .'. El artículo 552 de la LEC , queda así: 'Cuando el tribunal apreciare que alguna de las cláusulas incluidas en un título ejecutivo de los citados en el artículo 557.1 pueda ser calificada de abusiva, dará audiencia por cinco días (ahora quince) a las partes. Oídas éstas acordará lo procedente en el plazo de los cinco días siguientes, conforme a lo previsto en el artículo 561.1,3º'. Este precepto, queda redactado así: '3º Cuando se apreciare el carácter abusivo de una o varias cláusulas, el auto que se dicte determinará las consecuencias de tal carácter, decretando bien la improcedencia de la ejecución, bien despachando la misma, sin aplicación de aquéllas consideradas abusivas'. Conviene también citar el apartado 1 del artículo 695 de la LEC , que queda así: 'En los procedimientos a que se refiere este Capítulo sólo se admitirá la oposición del ejecutado cuando se funde en las siguientes causas: (...) 4. El carácter abusivo de una cláusula contractual que constituya el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible'.



TERCERO.- La cuestión litigiosa se plantea en torno a la aplicación de la Disposición Transitoria 2 ª ( DT2ª) de dicha Ley , que regula el régimen transitorio para los intereses de demora, y más concretamente, respecto a si la limitación de los intereses de demora de hipotecas constituidas sobre vivienda habitual, prevista en el artículo 3.2, será de aplicación también a los préstamos constituidos antes de la entrada en vigor de la Ley, que se devenguen con posterioridad a la misma, así como a los que habiéndose devengado en dicha fecha no hubieren sido satisfechos. En primer lugar, hay que señalar que no estamos ante una norma imperativa, pues la DT2ª ni ordena que en el supuesto que regula no quepa aplicar la norma general que contempla el artículo 561.1,3º, ni impone que en el caso de que proceda el recalculo, su consecuencia sea, necesariamente, aplicar el triple del interés legal. Por el contrario, estamos ante una disposición que se limita a señalar el régimen transitorio de aplicación del límite que establece para los intereses moratorios en el caso particular de que el préstamo con garantía hipotecaria tenga como finalidad la adquisición de una vivienda habitual.

Así pues, no hay contradicción entre dicha Disposición y lo dispuesto en el artículo 561.1 , 3º, pues ambos preceptos legales regulan supuestos distintos: A) El artículo 561.1 , 3º de la LEC es el que determina, en base a los propios razonamientos recogidos en la Exposición de Motivos de la Ley y de la jurisprudencia dictada por el TJUE, concretamente, de la sentencia que motiva la reforma, las consecuencias de la apreciación de la existencia de una cláusula abusiva, que solo pueden ser, o bien la improcedencia de la ejecución o bien despachar la misma sin aplicación de la cláusula considerada abusiva. B) La DT2ª, como no podía ser de otra forma, regula un régimen transitorio para unos casos particulares (préstamo hipotecario para la adquisición de vivienda habitual), que solo es de aplicación a los supuestos en que no se haya declarado nula por abusiva la cláusula de intereses moratorios. Lo contrario, conduciría al absurdo de colocar en peor condición al deudor hipotecario (consumidor) que ha adquirido un inmueble con la finalidad de dedicarlo a vivienda habitual frente a otro consumidor que la haya adquirido con otra finalidad, o que haya constituido la garantía sobre la vivienda habitual, pero con posterioridad a su adquisición. La protección y amparo del deudor hipotecario que haya adquirido un inmueble como vivienda habitual constituye el fundamento y razón de ser de la limitación de los intereses moratorios y, en general, de toda la reforma introducida por la Ley 1/2.013, y si esa es la finalidad, resultaría contraproducente imponer, por imperativo legal, al juez 'integrar' la cláusula, estableciendo los intereses moratorios en el límite máximo de lo legalmente permitido. En el presente caso, poniendo los preceptos legales citados en relación con el artículo 695.1 de la LEC , lo que procede es despachar la ejecución sin aplicar la cláusula sobre intereses moratorios, ya que la cláusula abusiva constituye una de las partidas que ha determinado la cantidad exigible en la solicitud de ejecución, pero no declarar la improcedencia de la ejecución, supuesto que solo está reservado para aquellos casos en que la cláusula contractual afectada por la nulidad constituya el fundamento de la ejecución, como sería el caso de la cláusula que permite el vencimiento anticipado. En parecido sentido se pronunció el auto número 213/13, de 21 de noviembre, de la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, que considera que si la cláusula es abusiva, solo procede su no aplicación, sin que quepa integrar la misma mediante la aplicación del tipo de interés máximo establecido en la Ley 1/2.013 para ese tipo de operaciones, tipo que será de aplicación, conforme al texto legal, cuando la cláusula referida a los intereses de demora no sea abusiva, pese a superar el tipo de interés fijado, tres veces el legal.".

Sobre la cuestión debatida, el momento procesal oportuno para apreciar la nulidad de una cláusula contractual, así como sobre las consecuencias de dicha declaración y las circunstancias determinantes para estimar la nulidad de una cláusula en la que se establezcan intereses abusivos, también podemos citar -y transcribir- el auto número 159/2013, de veintinueve de octubre, dictado en el Rollo de apelación 269/2.013: " (.) la solución al presente caso no puede ser otra que la que ya viene manteniendo este tribunal en resoluciones recientes, las últimas, el auto número 111/13, de 23 de julio , correspondiente al Rollo de apelación número 231/13, y el auto número 144/13, de 8 de octubre, correspondiente al Rollo de apelación 241/13, que se transcribe a continuación: (.) El auto apelado acordó el archivo del proceso de ejecución seguido con base en una póliza de préstamo intervenida notarialmente, al entender que la cláusula sobre intereses moratorios inserta en el contrato es abusiva y, como tal, nula. Sobre esa base considera que hay que examinar los demás requisitos exigidos para el despacho de ejecución que 'son esencialmente los contemplados en el art. 573 o en el art. 574 de ser los intereses variables', y declarada la nulidad de la cláusula en lo referente a los intereses moratorios concluye en que 'resulta que la cantidad determinada en el suplico de la demanda ejecutiva y por la que se despachó ejecución deviene ilíquida y ya no coincidente con la liquidación realizada'. Finalmente, añade que la declaración de nulidad 'no puede hacerse extensiva a todo el contrato' sino únicamente a las estipulaciones que afecta, pero al no resultar líquida, no debió de admitirse la demanda ni despacharse la ejecución, encontrándose el procedimiento viciado 'ab initio' por incumplimiento de los presupuestos relativos a la liquidez de la deuda reclamada', procediendo el archivo sin perjuicio 'del derecho de la parte a instar nueva demanda ejecutiva con exclusión de los conceptos afectados.'. 2. La entidad ejecutante ha impugnado dicha resolución y solicita que se continúe la ejecución conforme se ha despachado.



SEGUNDO.- 1. Recientemente esta Sección ha conocido y fallado un recurso de apelación interpuesto por la misma entidad apelante contra otra resolución dictada por otro Juzgado pero en relación con un proceso de ejecución que, al igual que en el presente caso, se fundaba como título en una póliza de préstamo a interés fijo en el que la amortización del principal e intereses se convenía en cuotas constantes mensuales, y en la que se estipulaba un interés moratorio del 23 %. Pues bien, dicho recurso (rollo núm. 201/13, de esta Sección) se ha resuelto mediante auto del día siete de este mismo mes julio y en él se señalaba lo siguiente: «

SEGUNDO.- Esta misma Sección viene reconociendo desde hace tiempo la posibilidad de apreciar de oficio el carácter abusivo de una cláusula en un contrato con consumidor, por ejemplo, en su sentencia de 26 de abril de 2006 - rollo núm. 118/06 -, en la que se admitía tal posibilidad aun allanado el demandado, y ello por el interés general de la normativa del sector, siendo una materia que cae fuera del poder de disposición y a la que no afecta el allanamiento. El criterio ha sido mantenido sobre todo a raíz de la jurisprudencia posterior del Tribunal de Justicia de la Unión Europea ( TJUE), que en su sentencia de 4 de junio de 2009 (asunto Pannon GSM ) ha señalado que el carácter abusivo de una cláusula puede ser examinado, incluso de oficio, por el juez en cualquier momento, tan pronto como disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios para ello; se trata, sin duda, de un criterio de interpretación que es aplicable a cualquier procedimiento, siempre que concurran los presupuestos para su aplicación. Con posterioridad a esa sentencia el mismo TJUE ha dictado otras en el mismo sentido precisando aún más el alcance de esa declaración; así, la sentencia de 14 de junio de 2012 entendió que la Directiva comunitaria sobre cláusulas abusivas debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa de un Estado miembro, que no permite que el juez que conoce de una demanda en un proceso monitorio, aun cuando disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios al efecto, examine de oficio -in limine litis ni en ninguna fase del procedimiento- el carácter abusivo de una cláusula sobre intereses de demora contenida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor; en la misma sentencia se considera también contraria a la normativa comunitaria la posibilidad de integrar el contrato modificando la cláusula abusiva. 2. De esta última sentencia se hace eco la resolución impugnada y también se analiza en el recurso (para limitar su ámbito al proceso monitorio y negar su aplicación en el proceso de ejecución, como es el caso), pero es que incluso después de dictarse el auto impugnado y de interpuesto el recurso se han dictado otras sentencias por el mismo Tribunal que tratan también de la cuestión.

En concreto, la sentencia de 21 de febrero de este mismo año, que ha ratificado los criterios ya señalados del mismo Tribunal acerca de la posibilidad de apreciar de oficio en trámite de admisión (in limine litis) el carácter abusivo de una cláusula del contrato cuando existan en ese momento elementos suficientes de juicio, si bien advierte y declara que el principio de contradicción obliga, con carácter general, al juez nacional que haya comprobado de oficio el carácter abusivo de una cláusula contractual a informar de ello a las partes procesales y ofrecerles la posibilidad de debatir de forma contradictoria según las formas previstas al respecto por las reglas procesales nacionales Otra sentencia del mismo Tribunal, aún más reciente y de gran impacto social, de 14 de marzo también de este año, ha declarado que el procedimiento de ejecución hipotecario regulado en nuestro ordenamiento es contrario a la normativa europea al no prever la posibilidad de formular, dentro del mismo, motivos de oposición basados en el carácter abusivo de una cláusula contractual inserta en el título ejecutivo.3.Con base en todo ese cuerpo jurisprudencial, esta Sección ha insistido recientemente (autos de 11 de abril y 7 de mayo de este mismo año , en los que si bien se adoptan decisiones con distinto contenido lo es en función de las diferencias entre los supuestos de hecho que uno y otro contemplan), por un lado, en la posibilidad de apreciar de oficio in limine litis (en trámite de admisión) el carácter abusivo de una cláusula de un contrato con consumidor, si ya se cuenta en ese momento con suficientes elementos de juicio, y, por otro, en el carácter abusivo de la cláusula de intereses moratorios al fijar un tipo del 23% que representa una indemnización excesiva y desproporcionada ante el incumplimiento, debiendo de tenerse por no puesta sin posibilidad de moderación. Uno de esos autos se ha dictado en un recurso contra una resolución que también denegaba la ejecución con base en un título extrajudicial, como ocurre en el presente caso, de modo que, en principio, habría que desestimar el presente recurso. Hay que matizar, sin embargo, que el auto anterior de esta Sección dictado en el proceso de ejecución de título extrajudicial, acordaba, precisamente para adecuarse a lo señalado en la sentencia del TJUE de 21 de febrero de este año respecto del principio de contradicción, revocar el citado auto para que se confiriera a las partes la posibilidad de debatir contradictoriamente sobre la cuestión, porque al negarse en el caso que se tratara de un contrato con consumidor (pues el préstamo incorporado a la póliza que integraba el título, se concedía para la 'refinanciación de deuda' sin especificar el tipo de deuda refinanciada, aunque el hecho de la refinanciación no excluía per se la condición de consumidor del prestatario), se generaba un factor de incertidumbre sobre esa cuestión. 4. Toda esa doctrina del Tribunal europeo, que sirve de referencia inexcusable en la interpretación de nuestro ordenamiento para armonizarlo con la normativa europea, ha hecho preciso que de forma urgente se haya acometido una reforma legal de varias Disposiciones de nuestro ordenamiento, entre otras, de la LEC, reforma que se ha plasmada en la reciente Ley 1/2013, de 14 de mayo, publicada en el BOE del día siguiente y que ha entrado en vigor en el misma día de su publicación. En esta Ley se da nueva redacción al art. 552 de la LEC , añadiendo un párrafo a su apartado 1 con el siguiente tenor: «Cuando el tribunal apreciare que alguna de las cláusulas incluidas en un título ejecutivo de los citados en el artículo 557.1 pueda ser calificada como abusiva, dará audiencia por cinco días a las partes. Oídas éstas, acordará lo procedente en el plazo de los cinco días siguientes, conforme a lo previsto en el artículo 561.1.3.ª»; por otro lado, se añade una causa 7.ª al apartado 1 del artículo 557 que queda redactado del siguiente modo: «7.ª Que el título contenga cláusulas abusivas»; y, además, se añade un punto 3.ª al apartado 1 del artículo 561, quedando redactado del siguiente modo: «3.ª Cuando se apreciase el carácter abusivo de una o varias cláusulas, el auto que se dicte determinará las consecuencias de tal carácter, decretando bien la improcedencia de la ejecución, bien despachando la misma sin aplicación de aquéllas consideradas abusivas.». 5. Es cierto que esta Ley ha entrado en vigor con posterioridad que la reforma viene a recoger los criterios establecidos por el Tribunal europeo en la materia que, como se ha señalado, representan una referencia para la interpretación de nuestro ordenamiento; precisamente por esto, los autos anteriores a los que se ha hecho mención ya se hacían eco de esa doctrina y, en consecuencia, adoptaban unas decisiones concordes con su contenido y, entre ellas, se acordaba reponer las actuaciones al momento anterior al del auto recurrido para conferir la audiencia a la parte. En tal sentido se puede mantener, pues, que la nueva ley nacional viene a refrendar normativamente unos criterios de interpretación establecidos por la jurisprudencia del Tribunal europeo, que podían obtenerse de la normativa europea de aplicación directa en nuestro Estado con la que, como se ha señalado, debía armonizarse nuestro ordenamiento en su interpretación.

TERCERO.- 1. Sobre esta base no pueden estimarse algunos de los motivos del recurso pues la posibilidad de apreciar 'in limine litis' (siempre que existan suficientes elementos de juicio) el carácter abusivo de una cláusula se extiende a todo tipo de procesos en el que sea presupuesto para la decisión inicial el examen y la aplicación de esa cláusula (como ocurre cuando se examina el título para despachar y dictar orden general de ejecución), de modo que el art. 572.2 de la LEC debe interpretarse en el sentido de que su contenido no puede eliminar esa posibilidad. 2. Por otro lado, se puede mantener que el derecho de defensa de la parte se ha hecho efectivo a través del presente recurso en el que la entidad apelante ha podido alegar (y ha alegado) sin restricción cuanto ha tenido por conveniente para negar el carácter abusivo de la cláusula del interés moratorio al tipo del 23%, de manera que carece de sentido (y sería contrario al principio de economía procesal) conferir una nueva audiencia para repetir unas alegaciones ya formuladas. Como se ha señalado, esta mismo Sección, en uno de los autos mencionados, ya ha considerado que un interés moratorio del 23 % anual, establecido en un supuesto con unas circunstancias similares al de presente caso, representa una indemnización excesiva y desproporcionada ante el incumplimiento por lo que debe reputarse como abusiva la cláusula que lo incorpora, debiendo de tenerse por no puesta sin posibilidad de moderación ( sentencia del TJUE de 14 de junio de 2012 , ya citada). Sobre esta base y subsanada ya la indefensión alegada por la entidad apelante, no tiene sentido reiterar un trámite procesal con una finalidad ya cumplida. 3. Sin embargo, la Sala no comparte del todo las consideraciones y consecuencias que la resolución apelada extrae del carácter abusivo de la cláusula mencionada, al considerar que afecta al requisito de la liquidez de la deuda toda vez que la liquidación notificada a la parte ejecutada incluía ese concepto, haciendo preciso una nueva liquidación (y una nueva demanda) para integrar el título ejecutivo que, en consecuencia, no sería suficiente para despachar la ejecución. Ahora bien, ello puede no ser así en este caso porque el titulo no viene representado por una póliza de crédito a un interés variable con disposiciones y movimientos continuos en la cuenta asociada que hagan necesario una liquidación previa para la determinación, a través del saldo de la liquidación, de la deuda exacta en el momento de su vencimiento, sino que se trata de una póliza de préstamo a un interés único e invariable, a amortizar mediante cuotas mensuales, constantes y también invariables (de capital e intereses), previamente cuantificadas y determinadas en su número, lo que permite conocer en cada momento, en función de los impagos constatados, cuál es el montante de la deuda. En tal caso, el criterio prácticamente unánime en las Audiencias Provinciales es el de que no es necesario efectuar la liquidación para integrar el título ejecutivo, pues basta con la concreción de las cuotas impagadas para poder establecer la cantidad exacta ('liquida', pues por tal hay que entender la que se encuentra determinada o puede determinarse por una simple operación aritmética) adeudada y por la que se ha de despachar la ejecución, naturalmente en función de los hechos alegados por la parte en lo que se refiere al impago de las cuotas (y sin perjuicio de que en trámite posterior, el ejecutado pueda discutir la certeza de ese impago).

CUARTO.- 1. Estas consideraciones excluyen la inadmisión de plano y la denegación completa del despacho de ejecución, pues lo procedente es despachar la misma pero sin la aplicación de la cláusula calificada de abusiva, tal y como ya permite explícitamente el art. 561.3º de la LEC (y se podía concluir antes por vía interpretativa), lo que es posible ya que se halla concretada en algunos de los apartados de la liquidación presentada la cantidad o cantidades que se reclaman en concepto de intereses moratorios, y todo ello sin perjuicio de la oposición que pueda formularse.»

TERCERO.- 1. Como se ve, las similitudes del caso contemplado en dicha resolución con el presente son patentes e incluso los dos autos que son objeto de una y otra apelación utilizan los mismos términos y argumentos, si bien uno para denegar la orden general de ejecución y el otro para archivar el procedimiento ya instado. En esto último radica la diferencia entre uno y otro, pues el auto apelado en el otro procedimiento se pronunciaba 'in limine litis' sobre el carácter abusivo de la cláusula de intereses moratorios, mientras que aquí se pronuncia en pleno curso del procedimiento, siendo la otra diferencia el tipo del interés moratorio pactado (en el otro un 23% mientras que en este un 20%), aparte lógicamente de las diferencias en las demás condiciones particulares de los contratos. 2. Sin embargo sí son iguales las condiciones de la póliza en lo que se refiere a su liquidez, exenta de la necesidad de ulterior liquidación en la medida en que el saldo adeudado pueda calcularse por simples operaciones aritméticas (pues cantidad líquida no es solo la que se encuentra exactamente determinada en su cuantía sino también la que puede determinarse por este tipo de operaciones) en función del número de cuotas impagadas, sin necesidad de ninguna liquidación añadida fuera de esa operación. No existe por ello la iliquidez a la que alude la resolución apelada, argumento que (junto con el carácter abusivo de la cláusula que establece el tipo de interés moratorio) integra la base del archivo del procedimiento, de manera que esta decisión resulta improcedente. Por otro lado y en lo que se refiere a las cantidades reclamadas como intereses moratorios, se encuentran claramente determinados en las cuentas presentadas con la documentación aportada con la demanda, por lo que tampoco afecta a la liquidez la operación de restarlos del importe reclamado en caso de considerarse abusivos como ha estimado la resolución recurrida. Finalmente hay que señalar que la apreciación de oficio de ese carácter abusivo debe hacerse efectiva en el momento en que, de alguna forma, tenga que aplicarse la cláusula para el dictado de la resolución judicial correspondiente, cualquiera que sea ésta (requerimientos al deudor, cálculo de intereses, aprobación de la liquidación de éstos.) ".



SEGUNDO.- En cuanto al segundo motivo del recurso, resumido en que no se hizo un examen de las circunstancias concretas concurrentes en el momento de la celebración del contrato, limitándose el tribunal de primera instancia a señalar que el interés moratorio pactado al 19% es muy superior al previsto en el artículo 114 de la Ley Hipotecaria , reformado por la Ley 1/2.013, hemos de señalar que, precisamente, ese que invoca la apelante es el criterio que desde mucho antes de la entrada en vigor de la citada Ley venía manteniendo esta Sala, tanto se tratara de intereses moratorios aplicados a préstamos hipotecarios como a otros préstamos y créditos a la financiación del consumo.

Sobre ello, podemos citar la sentencia número 441/2012, de siete de noviembre, dictada en el Rollo de apelación número 422/12 : "El criterio que ha venido manteniendo esta Sala con respecto a las cláusulas en que se pacten unos intereses abusivos se refleja, por todas, en la sentencia número 402/11, de 21 de Noviembre . "

CUARTO.- El motivo de fondo del recurso se refiere a la nulidad de la cláusula en que se pactaron unos intereses moratorios del 20%, que estiman los apelantes que son abusivos, por lo que deben reducirse al 12,5%, que serían los resultantes de aplicar el artículo 19.4 de la Ley 7/1.995, de Crédito al Consumo , dos veces y media el interés legal del dinero fijado en 2.007 (5%), año de suscripción del contrato. Para el análisis de la misma hay que partir de que en el contrato se pactaron dos tipos de intereses, el remuneratorio, que se fijó en un 15% TAE, tratándose de un interés usual, que no superaría en demasía los límites indicados en la normativa legal invocada en el recurso ( artículo 89.7 del RDL 1/07 de TR de la LGDCyU , en relación con el artículo 19.4º de la Ley 7/95 de Crédito al Consumo ), y los intereses de demora, respecto a los que expresamente se pactó un interés del 20% para el caso de que se produjeran. Respecto a estos últimos, esta Sala en algunos casos (también relativos a contratos de préstamo al consumo) ha estimado excesivo un interés moratorio del 23%, procediendo a su moderación, que no a declarar la nulidad radical de la cláusula. Así en la sentencia número 353/2.008, de 29 de Octubre, dictada en el recurso de apelación número 424/2.008 , que cita otras anteriores, se dice: "

QUINTO.- Entrando en el análisis de fondo de la cuestión, la Sentencia ya citada de 26 de Abril de 2.006 , señalaba en esencia que para determinar el carácter abusivo o no de una cláusula ha de estarse de modo preferente a la naturaleza de los bienes o servicios de que se trate, momento de la celebración del contrato, circunstancias concurrentes y demás cláusulas contractuales, según señala el artículo 4, núm.1, de la Directiva Comunitaria ya citada, y según ha quedado reflejado también en el art. 10 bis 1, parrf. 4 de la Ley 26/1.984 , en la nueva redacción dada por la Ley 7/1.998, sobre Condiciones generales de la Contratación. A su vez, un sector mayoritario de las Audiencias Provinciales sostiene que parece adecuado tener en cuenta con un carácter orientativo los criterios manejados por el legislador en supuestos próximos; y así el artículo 19.4 de la Ley 7/1.995, de Crédito al Consumo , vino a disponer que en ningún caso se podrá aplicar a los créditos que se conceden en la forma de descubiertos en cuentas corrientes un tipo de interés que dé lugar a una tasa anual equivalente superior a 2,5 veces el interés legal del dinero; en concordancia con ello, la Ley sobre Condiciones generales de la Contratación declara en su Disposición adicional 1.29, que a los efectos previstos en el artículo 10 bis tendrá el carácter de abusiva la imposición de condiciones de crédito que para los descubiertos en cuenta corriente superen los límites que se contienen en el art. 19.4 de la Ley 7/1.995 de Crédito al Consumo . Pariendo de las anteriores consideraciones, algunas Audiencias, entre ellas, esta Sección de la nuestra, han considerado abusivos intereses moratorios del 29%, e incluso, en otros casos, del 24%, tratándose de un contrato de préstamo personal cuyo interés remuneratorio pactado era del 7,50%, siendo el interés legal en el momento de la operación del 5%. Como se señala en la resolución de 26 de Abril de 2.006, y a los efectos de determinar el carácter de la cláusula, hay que ponderar las circunstancias concurrentes en el momento de la celebración del contrato, así como todas las demás cláusulas contractuales; en este sentido, deben resaltarse en el presente caso las siguientes: a) que el préstamo se concedió en el año 1.998; b) que se trataba de un préstamo para financiación del consumo; c) que se concedió por un plazo de treinta meses; d) que se estipuló un interés remuneratorio del 13% nominal, TAE del 15,66%; e) que el tipo de interés legal durante ese año era del 5,5 %; f) que lo que concretamente establece la cláusula segunda de las condiciones generales, en la que se pactan los intereses moratorios, es que los intereses y amortizaciones de principal no satisfechos en las fecha estipuladas, devengarán desde el día siguiente de las mismas, en concepto de indemnización de daños y perjuicios, un interés nominal superior en diez puntos porcentuales al que hubiese resultado aplicable en el periodo de tiempo a que se refieren aquellos conceptos impagados, devengándose diariamente, y pudiendo el Banco, en cuanto a los intereses, considerarlos capital.



SEXTO.- A la vista de estas circunstancias, se ha de señalar que un interés moratorio superior en diez puntos porcentuales al interés remuneratorio convenido, tratándose de un préstamo de financiación al consumo, parece, en principio, abusivo. Es normal que las entidades crediticias establezcan unos intereses moratorios, que tienen la consideración de indemnización de daños y perjuicios, superiores al interés remuneratorio, pero cuando este último ya supera, como veremos, por dos veces y media el interés legal del dinero vigente, el interés moratorio debe moderarse a la banda baja, máxime cuando, además, se ha pactado que el Banco tiene la posibilidad de capitalizar los intereses no cobrados. Así pues, teniendo en cuenta que es frecuente que los tribunales (así lo ha hecho alguna vez esta Sección) acudan, precisamente por analogía, al límite del interés establecido en el artículo 19 de la Ley de Crédito al Consumo para los descubiertos en cuenta corriente (recordando que no puede ser superior en 2,5 veces al interés legal del dinero vigente en cada momento), ese límite en el año 1.998 habría que fijarlo en el 13,75% (siendo el 5,5% el interés legal), lo que supone que dicho límite ya era equiparable al interés remuneratorio pactado. En base a estas circunstancias, debe entenderse que la cláusula en la que se pactan los intereses moratorios es abusiva, y debe ser moderada, reduciendo el porcentaje del 23 al 17%". En la sentencia número 40/2.009, de 4 de Febrero, dictada en el Rollo de apelación número 500/2.008 se consideró: "

CUARTO.- En el presente caso, el contrato de préstamo se concertó el 24 de Agosto de 2.005; se trataba de un préstamo de 3.000 euros concedido para la financiación de la adquisición de bienes de consumo, como consta expresamente el las condiciones particulares del mismo; fue concedido por tres años, a apagar en 36 cuotas mensuales iguales, que ya incluían los intereses remuneratorios pactados al 7,75% (TAE 9,37%); que la cantidad total a devolver (capital más intereses remuneratorios) era 3.425,75; los intereses moratorios pactados eran al 17,75%; el interés legal del dinero para el año 2.005 era el 4%.

Sobre esta base fáctica, y en aplicación de los criterios a los que ya se ha aludido, estando determinado para el año 2.005 el límite establecido en el artículo 19 de la Ley de Crédito al Consumo para los descubiertos en cuenta corriente en el 10%, no parece que el interés moratorio pactado para un préstamo concedido para la adquisición de bienes de consumo al 17,75 % pueda considerarse abusivo, máxime cuando en las tres anualidades durante las que se prolongaba la devolución del préstamo el interés legal del dinero subió al 5% en 2.007 y al 5.5% en 2.008". En la sentencia que resuelve el recurso de apelación número 515/2.009 se consideró: "

QUINTO.- En el caso que nos ocupa, un interés mensual del 1,95%, que supone un interés anual del 23,4%, es claramente abusivo cuando en interés legal del dinero para 1.999, año de la firma del contrato, había sido fijado en el 4,25%. En razón de ello, y en el uso de la facultad moderadora a que nos hemos referido, procede fijar el interés moratorio aplicable en función de lo pactado en la cláusula 17ª del contrato en el 12% anual. En el presente caso, los intereses pactados, tanto los remuneratorios como los moratorios son notoriamente abusivos, teniendo en cuenta que en el año de la firma del contrato el interés legal del dinero se había situado en el 4%, manteniéndose en similares cotas hasta 2.010, año de cancelación de la tarjeta, y máxime cuando se había pactado la capitalización de intereses y establecido una comisión por reclamación de cuotas impagadas -bastante alta, por cierto-, lo que suponía una triple penalización por parecidos conceptos.

Y pese al criterio que venía manteniendo este tribunal proclive a integrar la cláusula abusiva, moderando los intereses, en la actualidad, la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de 14 de Junio de 2.012 (recurso C-618/10 ), obliga al juez nacional no sólo a examinar de oficio esta cuestión tan pronto como disponga de los elementos de juicio (de hecho y de derecho) necesarios para ello, sino que en aplicación del apartado 1º del artículo 6 de la Directiva 93/13 , están obligados, únicamente, a dejar sin aplicación la cláusula contractual abusiva, a fin de que ésta no produzca efectos vinculantes para el consumidor, sin estar facultados para modificar el contenido de la misma, subsistiendo el resto del contrato, sin otra modificación que la supresión de la cláusula abusiva ".



TERCERO.- Las circunstancias que expone la apelante como no tenidas en cuenta en la resolución recurrida son: (i) que el préstamo garantizado con hipoteca era de 122.400 euros a devolver en treinta años, (ii) la fluctuación a que están sometidos los tipos de interés, (iii) que la vivienda ya no sea el domicilio habitual de los ejecutados, (iv) que la finalidad de los intereses moratorios es resarcir al prestamista por los daños originados por el incumplimiento de los plazos pactados para la devolución.

Tales circunstancias en nada obstan a considerar como abusivo el tipo de interés moratorio pactado al 19%: (i) se trata de un préstamo garantizado con hipoteca, concedido previa tasación del inmueble (usualmente realizada por una tasadora de la confianza del Banco), por lo que el Banco tiene datos suficientes para establecer el montante del préstamo (ya el Banco se encarga de adecuarlo al valor de tasación) y el tiempo fijado para su devolución; (ii) es cierto que los tipos de interés fluctúan a lo largo del tiempo, pero es precisamente por ello que el tipo de interés remuneratorio se pactó como variable a partir del primer año, referenciado en el índice 'Bancos'; (iii) además, la entidad bancaria estableció una cláusula suelo, mediante la que se aseguraba que ese tipo no bajaría, en ningún caso, del 3,50% aunque lo hiciera el índice de referencia; (iv) también es indiferente que la vivienda ya no sea el domicilio habitual de los prestatarios, pues lo era en el momento de concesión del préstamo, aparte de que la vivienda ya se la ha adjudicado el propio Banco; (v) estamos de acuerdo con la finalidad y justificación del pacto de intereses moratorios, pero aparte de que se pactó una comisión por impago de cuotas y la posibilidad de vencimiento anticipado, la referencia no hay porqué establecerla con el interés remuneratorio pactado (que obedece a unas bases y a a una finalidad diferente), sino con el interés legal del dinero (que ha permanecido estable desde 2.003 entre un 4% y un 5%), que podría ser una referencia adecuada para cuantificar ese daño, incluso incrementada en dos puntos.

Pero si con arreglo a ello pudiera parecer excesivo predeterminar ese daño en dos veces y media, e incluso tres veces, el interés legal del dinero, aunque eso sea lo que establecen conocidos preceptos legales, cuanto más si se pacta un interés superior.



CUARTO.- En consecuencia, procede desestimar el recurso de apelación, imponiendo a la parte apelante las costas del mismo en aplicación de lo dispuesto en los artículos 394.1 y 398.1 de la LEC .

Vistos los preceptos citados y demás de aplicación

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la entidad Banco de Bilbao Vizcaya Argentaria, confirmar el auto recurrido y condenar a la parte apelante al pago de las costas del mismo, con pérdida del depósito que se haya constituido para recurrir.

Esta resolución es firme.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y a los efectos legales oportunos.

Así por este nuestro auto, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.