Auto CIVIL Nº 209/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 49/2016 de 18 de Diciembre de 2017

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimoctava
C/ Gral. Martínez Campos, 27 , Planta 1 - 28010
Tfno.: 914931988
37007750
N.I.G.: 28.079.00.2-2014/0173575
Materia: Cese de administradores por duración excesiva del cargo. Justa causa.
ROLLO DE APELACIÓN : 49/16
Procedimiento de origen: Jurisdicción Voluntaria 911/2014
Órgano de procedencia: Juzgado de lo Mercantil núm. 6 de Madrid
Parte apelante: DON Jose Pedro
Procurador: DON FERNANDO MARIA GARCIA SEVILLA
Letrado: DON JUAN MANUEL CEPEDA LOPEZ
Parte apelada: DON Pedro Antonio , DON Artemio y DON Constancio
Procurador: DÑA. SILVIA AYUSO GALLEGO
Letrado: DÑA. LOURDES HERRERO LIMA
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. ENRIQUE GARCÍA GARCÍA
D. PEDRO MARÍA GÓMEZ SÁNCHEZ
D. JOSE MANUEL DE VICENTE BOBADILLA
AUTO NÚM. 209/2017
En Madrid, a 18 de diciembre de dos mil diecisiete.
La Sección Vigésimo Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en materia mercantil,
integrada por los Ilustrísimos Señores D. ENRIQUE GARCÍA GARCÍA, D. PEDRO MARÍA GÓMEZ SÁNCHEZ
y D. JOSE MANUEL DE VICENTE BOBADILLA, ha visto el recurso de apelación, bajo el nº de rollo 49/16
interpuesto contra el auto de fecha 22 de septiembre de 2015 dictado por el Juzgado de lo Mercantil nº 6 de
Madrid en el expediente de referencia.
Han sido partes en el recurso como apelantes, DON Laureano y DON Jose Pedro y como apelada
DON Pedro Antonio , DON Artemio y DON Constancio ; todos ellos representados y defendidos por los
profesionales indicados en el encabezamiento.

Antecedentes

PRIMERO.- El auto recurrido contiene la siguiente parte dispositiva: 'DENEGAR la solicitud de sustitución y separación judicial de los liquidadores de la mercantil NUEVA FLORIDA S.A EN LIQUIDACIÓN, Don Artemio y Don Constancio '.



SEGUNDO.- Notificada la indicada resolución, DON Laureano y DON Jose Pedro interpusieron recurso de apelación que fue admitido y tramitado en legal forma, con oposición al mismo por la contraparte.



TERCERO.- Recibidos los autos en fecha 22 de enero de 2016 se procedió a la formación del presente rollo ante esta sección 28ª de la Audiencia Provincial de Madrid, donde se ha seguido con arreglo a los trámites de los de su clase.



CUARTO.- Se han personado en esta alzada tanto la parte apelante como la parte apelada.

Por Decreto de fecha 18 de julio de 2016, se tuvo por desistido en el recurso a don Laureano .

La deliberación y votación para el fallo del asunto se realizó con fecha 14 de diciembre de 2017

QUINTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales Ha actuado como ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE MANUEL DE VICENTE BOBADILLA, que expresa el parecer del tribunal.

Fundamentos

PRIMERO: ACTUACIONES EN PRIMERA INSTANCIA RELEVANTES PARA EL CONCURSO.- DON Laureano y DON Jose Pedro presentaron solicitud de jurisdicción voluntaria al objeto de que se ordenara el cese de DON Pedro Antonio , DON Artemio y DON Constancio como liquidadores de la entidad NUEVA FLORIDA S.A. EN LIQUIDACIÓN (en adelante NUEVA FLORIDA), al amparo de lo dispuesto en el artículo 389 del Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital (en adelante LSC), en la redacción que resulta aplicable por razones temporales.

En la solicitud se expone que NUEVA FLORIDA tiene por objeto la tenencia de valores o acciones, a cuyo efecto posee el 66,66% de la mercantil PREDIOS RÚSTICOS Y URBANOS S.A., EN LIQUIDACIÓN, (en adelante PRUSA) sociedad que entre sus activos cuenta con una parcela de superficie aproximada de 390 hectáreas en San Fernando de Henares, Loeches y Torres de la Alameda (Madrid).

Además, NUEVA FLORIDA ostenta el 96,66% del capital de la sociedad denominada ESTUDIOS Y PROYECTOS DE CALIFIACIÓN, URBANIZACIÓN, PARCELACIÓN Y CONSTRUCCIÓN S.A. (CUPPYSA).

NUEVA FLORIDA y PREDIOS RÚSTICOS fueron disueltas en sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 50 de Madrid el 1 de julio de 2004 , confirmada por otra de la Audiencia Provincial de Madrid de fecha 26 de septiembre de 2005. Ambas sociedades comparten dos de los liquidadores demandados, don Pedro Antonio y don Artemio .

El nombramiento de liquidadores de NUEVA FLORIDA tuvo lugar en Junta General de 5 de noviembre de 2008, recayendo el cargo, con carácter mancomunado, en don Constancio , aquí demandado, así como en don Agapito y don Blas .

En la solicitud se expone que en Junta General de 26 de mayo de 2009, el liquidador Sr. Agapito informó que no se había podido registrar el nombramiento de liquidadores, ya que la hoja registral estaba cerrada. Asimismo, se informó que en dicha reunión se aprobó el balance inicial de liquidación y las cuentas correspondientes a los ejercicios 2002 a 2007, así como la prórroga en el nombramiento de los liquidadores por tres años más.

En la Junta de 10 de noviembre de 2010, el liquidador Sr. Blas explicó que NUEVA FLORIDA estaba dada de baja en Hacienda; que su hoja registral estaba cerrada y que no se había encontrado ninguna documentación social. Los solicitantes continúan informando que en la misma Junta se votó el cese de los liquidadores Sres. Agapito y Constancio , pero fue rechazado.

En la Junta General de 29 de junio de 2011, los liquidadores mantuvieron que los antiguos administradores no les habían facilitado ninguna documentación ni disponían del Libro Registro de socios, por lo que el informe del artículo 388 LSC se había tenido que confeccionar en base a informaciones verbales.

En la Junta referida, el Sr. Agapito presentó su dimisión, que le fue aceptada, mientras que el Sr.

Blas fue cesado. En cambio, el Sr. Constancio fue ratificado en el cargo. Por consiguiente, se procedió al nombramiento de dos nuevos liquidadores, recayendo el cargo en los Sres. Javier y Pedro Antonio . Se mantuvo la misma estructura del órgano de liquidación para su actuación mancomunada.

En la Junta General de 3 de noviembre de 2011 se hizo constar que el Sr. Javier no había aceptado el cargo, por lo que fue nombrado don Artemio en su lugar.

La Junta convocada para el 29 de noviembre de 2012 se suspendió por problemas de legalidad.

La solicitud sigue exponiendo que en la Junta de 23 de octubre de 2013 se trató el tema de la transformación de la sociedad, acuerdo que no fue alcanzado según proclamó el Presidente. Esta Junta fue impugnada judicialmente.

En otra Junta posterior, también impugnada, que se celebró el 19 de diciembre de 2013 se adoptó el acuerdo de transformación de sociedad anónima en limitada.

Con estos antecedentes, los promotores del expediente solicitan el cese de los liquidadores por haber transcurrido el plazo de tres años establecido en el artículo 389.1 LSC, sin que se haya sometido a la aprobación de la Junta el balance final de liquidación.

Consideran los solicitantes que la actuación de los liquidadores únicamente ha consistido en la transformación de la sociedad, que supone un intento de reactivar la misma, eludiendo sus obligaciones básicas como tal liquidadores.

Los liquidadores demandados se opusieron a su cese. Adujeron que NUEVA FLORIDA no se adaptó a las sucesivas modificaciones legales ni depositó cuentas nunca antes de su nombramiento. Al dividirse el capital en acciones al portador, tampoco aparecía con claridad la composición accionarial de la compañía.

Se relata asimismo que existen litigios sobre la titularidad de determinadas acciones, como los seguidos ante los Juzgados de Primera Instancia núm. 13 de Madrid, autos 1569/2011 y de Primera Instancia núm. 64 de Madrid, autos 1365/2009.

Señalan los demandados que en la Junta de 10 de noviembre de 2010 pusieron de manifiesto que la hoja registral de la sociedad estaba cerrada, que se encontraba de baja en Hacienda, que carecían de documentos y libros de la sociedad, que no había dinero y que existían problemas fiscales respecto al modo de efectuar la liquidación mediante adjudicación de terrenos teniendo en cuenta la existencia de dos sociedades.

Estos problemas se reiteraron en la Junta de 20 de junio de 2011.

Se indica igualmente por los liquidadores que el Registro Mercantil rechazó el depósito de las cuentas de 2002 a 2007; que a fecha de nombramiento de los últimos liquidadores designados, el día 3 de noviembre de 2011, el capital social seguía cifrado en pesetas y por debajo del mínimo legal; que la sentencia de disolución no constaba inscrita; y que constaba la inscripción de los primeros liquidadores, pero no la prórroga de los respectivos nombramientos.

La situación en PRUSA era similar, pero en este caso ni siquiera constaban inscritos los liquidadores.

Las incertidumbres también eran muy numerosas pues no se disponía de documentación contable ni libros de la sociedad; no había dinero para la liquidación; no se conocían los procedimiento ni las reclamaciones existentes por expropiaciones; el domicilio estaba confundido desde 1966; no estaban inscritas a nombre de la sociedad todas las fincas registrales de la finca titularidad de PRUSA denominada ' FINCA000 '; sobre la misma existía un arrendamiento sujeto a un procedimiento judicial; y no se conocía con exactitud la superficie real de la finca ni la situación de las edificaciones e instalaciones existentes.

En esa tesitura, los liquidadores mantienen que comenzaron su trabajo intentando recopilar y reconstruir toda la documentación social, que se encontraba depositada sin ningún orden en una Notaría de Madrid.

La liquidación mediante adjudicación de terrenos suponía, según los liquidadores, una complicación importante, por lo que tuvieron que presentar un informe en la Junta de PRUSA celebrada el 28 de noviembre de 2012, que también se iba a presentar a los accionistas de NUEVA FLORIDA en la Junta que se suspendió a instancias de los hoy solicitantes.

Según los liquidadores, la transformación en sociedad limitada era una necesidad legal porque el capital social no alcanzaba el mínimo legal y era necesario modificar los estatutos para que la cuota de liquidación se hiciera efectiva mediante la devolución de aportaciones.

Los liquidadores demandados señalan que en la Junta de 23 de octubre de 2013 aprobaron las cuentas de 2012 y las de 2009 a 2011 para su depósito y reapertura de hoja registral. También se aprobó el balance, el informe y la transformación de la sociedad en sociedad limitada, si bien la Junta se reiteró el 19 de diciembre de 2013 ante las reticencias legales suscitadas.

En el mes de marzo de 2014 se recibió en la sociedad notificación del Registro Mercantil designando auditor de cuentas del ejercicio 2013 a instancia de los socios don Jose Pedro y don Laureano . En consecuencia, se esperó a que estuviera listo el informe de auditoría para la aprobación de cuentas.

Como el informe no estuvo listo hasta diciembre de 2013, no se convocó Junta hasta el 19 de enero de 2015 para la aprobación de las cuentas de 2013 y 2014. Según relatan los liquidadores, la Junta se celebró en un clima de violencia.

En orden a acreditar el trabajo efectuado, los liquidadores adjuntaron lo siguientes documentos: 1.-Certificación de depósito de cuentas a fecha 15 de diciembre de 2014 de los ejercicios 2009 a 2012.

2.- Memoria del ejercicio 2011 de las cuentas de PRUSA, aprobadas en la Junta General de 28 de noviembre de 2012, donde constan las actuaciones llevadas a cabo para determinar el activo existente de la sociedad.

3.- Informe de la Comunidad de Madrid de las expropiaciones pendientes.

4.- Informe de gestión de PRUSA del ejercicio 2013 en que se especifican avances en la localización y documentación del activo.

5.- Informe sobre los procedimientos en curso por expropiaciones.

6.- Informe pericial de medición de la FINCA000 ' 7.- Informes de gestión de NUEVA FLORIDA de los ejercicios 2013 y 2014 8.- Informe de gestión de PRUSA del ejercicio 2014. En dicho informe, se destaca que se han conseguido registrar todas las fincas registrales, que se encontraban a nombre de personas físicas desde el año 1.962; y que la transformación de PRUSA en sociedad limitada facilitará la fusión y la inclusión en los nuevos estatutos de la posibilidad de entregar a los socios la cuota de liquidación mediante devolución de aportaciones.

Los liquidadores dan cuenta asimismo, de los procedimientos de impugnación de las Juntas de NUEVA FLORIDA y de PRUSA, así como de los procedimientos entablados para conseguir la finalización del contrato y entrega de la posesión de la finca por parte del arrendatario.

El auto recurrido resultó desestimatorio de la pretensión planteada por los promotores del expediente.

Señala el juez 'a quo' que en las Juntas de 10 de noviembre de 2010 y 20 de junio de 2011, ambas anteriores a la constitución del actual órgano de administración, se constató la existencia de quejas por parte de los anteriores liquidadores para el desempeño adecuado de sus funciones, por la falta de documentación contable y de financiación. Asimismo se destaca que el nuevo órgano de liquidación lleva en el cargo tres años y diez días, contados desde el nombramiento que tuvo lugar en la Junta de 3 de noviembre de 2011.

El juez 'a quo' también constata que la voluntad de las partes era la adjudicación directa del suelo de ' FINCA000 ', lo que exigía una modificación estatutaria. Se indica asimismo la necesidad de transformar la sociedad en sociedad limitada para poder adaptar el capital social al mínimo legal.

El juzgador también refiere la labor que los liquidadores tuvieron que realizar en orden a la recopilación de la documentación, la regularización registral y la formulación de cuentas anuales de varios ejercicios.

Se refleja asimismo, la operativa que tuvo que realizarse para la liquidación de PRUSA, pues se tuvieron que practicar las inscripciones registrales pendientes; se tuvieron que presentar reclamaciones ante la Comunidad de Madrid para clarificar las expropiaciones realizadas, algunas de las cuales todavía estaban en fase de justiprecio a fecha 20 de mayo de 2014; se tuvo que contratar un topógrafo para la medición de la finca; fue necesario cancelar hipotecas; realizar estudios jurídicos de tipo civil, fiscal y penal; promover una actualización catastral de ' FINCA000 '; acometer la transformación y modificación de los estatutos de la sociedad; y solventar los problemas para recuperar la posesión de la finca.

La resolución recurrida señala, además, que las complicaciones en la práctica de las operaciones liquidatorias se vieron agravadas por la situación de enfrentamiento personal entre los interesados, pues se llegaron a producir situaciones de violencia como la vivida en la Junta de 19 de enero de 2015.

A la vista de todas estas circunstancias, el juzgador concluye que la demora en la elaboración de informe final de la liquidación se sustenta en una causa justificada, tal y como prevé el artículo 389.2 LSC, según la redacción aplicable por razones temporales, lo que da lugar a la desestimación de la pretensión formulada por los actores. Frente a dicha resolución han formulado recurso los promotores del expediente

SEGUNDO: ALEGACIONES FORMULADAS EN EL RECURSO DE APELACIÓN.- Señalan los recurrentes que no es cierta la aseveración referente a que los tres liquidadores llevaban ejerciendo tres años y diez días cuando se presentó la actual solicitud de jurisdicción voluntaria, ya que don Constancio llevaba seis años y seis días y don Pedro Antonio ostentaba la condición de liquidador desde hacía tres años, cuatro meses y veinte días.

La Sala no comparte el reproche que se efectúa a la resolución recurrida porque no es cierto que el juez 'a quo' indique que los tres liquidadores demandados llevaran en el cargo tres meses y diez días a la fecha de la solicitud, sino que el actual órgano de administración lleva constituido ese tiempo.

El último de los nombramientos se produjo en fecha 3 de noviembre de 2011, por lo que la afirmación del juzgador es correcta. Esto no quiere decir que el juez 'a quo' no valorara el tiempo que dos de los liquidadores llevaban en el cargo, pues se expone con claridad que las quejas de los anteriores liquidadores para el correcto desarrollo de su labor comenzaron desde el primer momento en que comenzó la liquidación.

Hemos de añadir que los propios promotores del expediente admitieron en su solicitud que la Junta General de 26 de mayo de 2009 acordó prorrogar el cargo de los liquidadores por tres años más, cuando el mandato inicial acordado en la Junta anterior de 5 de noviembre de 2008 fue de seis meses. Este dato es revelador de las dificultades que ya en esos momentos presentaba la liquidación y de la voluntad de la Junta de revalidar el encargo de liquidación efectuado.

Los promotores también admiten que en la Junta General de 20 de junio de 2011 se acordó ratificar en el cargo al Sr. Constancio , lo que revela la voluntad inequívoca del órgano social de renovar su confianza en dicho liquidador.

En esa misma Junta de junio de 2011 se nombraron liquidadores a los Sres. Javier y don Pedro Antonio , pero el equipo liquidador no pudo comenzar su trabajo hasta la siguiente Junta de 3 de noviembre de 2011 pues el Sr. Javier no aceptó el cargo y hubo de efectuarse nuevo nombramiento, que recayó en el Sr. Artemio .

Debemos advertir, como por otro lado también reconocen los promotores, que la estructura del órgano de liquidación era de actuación mancomunada, lo que exige el concurso de los tres liquidadores en la toma de decisiones.

Por estas circunstancias, consideramos que el hecho de que los Sres. Constancio y Pedro Antonio hayan tomado posesión de su cargo con anterioridad al Sr. Artemio no obsta para entender justificada la actuación de los tres.

Los recurrentes insisten en que las únicas actuaciones desarrolladas por los liquidadores fueron las de transformación de la sociedad, que entienden no iban encaminada a la liquidación societaria sino a la reactivación de la sociedad.

Este alegato ignora los hechos que la resolución recurrida ha estimado acreditados y que justifican la demora en el desarrollo de las operaciones liquidatorias.

El juez 'a quo' señala que la transformación societaria era una exigencia legal porque el capital social no alcanzaba el mínimo legal, de modo que dicha modificación era necesaria para desarrollar las actividades liquidatorias de forma regular. También era necesaria la modificación estatutaria para hacer entrega de la cuota de liquidación mediante adjudicaciones de terreno. Estas apreciaciones no han sido contradichas debidamente por los apelantes, sin que forme parte de las atribuciones de este tribunal el suplir de oficio tal carencia argumental, pues de lo contrario correríamos el riesgo de incurrir en parcialidad en nuestra decisión.

La situación contable y financiera de la sociedad invocada por liquidadores y reconocida en la resolución recurrida, no se ha puesto en cuestión. Tampoco se cuestionan las incertidumbres en la composición del accionariado de NUEVA FLORIDA, tal y como afirmaron los liquidadores. No se pone en duda que la liquidación de NUEVA FLORIDA debía coordinarse con la de PRUSA porque los socios pretendían que se cuota de liquidación se abonara mediante adjudicaciones de terreno titularidad de esta segunda sociedad.

No se pone en cuestión que PRUSA presentaba problemas similares que NUEVA FLORIDA para su correcta liquidación y que además era necesario efectuar una labor de regularización catastral y registral. No se discute que a fecha 20 de mayo de 2014 había procedimientos expropiatorios en marcha ni que fue necesario contratar un topógrafo para la medición de la finca a repartir, tal y como se indica por el Juez de lo Mercantil. Tampoco se cuestionan los trámites que hubo que realizar para conseguir el desalojo de ocupantes en la finca Contrariamente a lo que los apelantes consideran, esta Sala entiende que toda la serie de contingencias descritas sí constituyen causa justificativa del retraso en la liquidación. Por otra parte, no es cierto que los liquidadores no hayan efectuado trámite liquidador alguno, a la vista de toda la documentación aportada y que se refleja en el apartado 26 de esta resolución, que también ha sido valorada en la resolución que ahora se recurre.

Cabe añadir que los apelantes efectúan afirmaciones que contradicen lo que dicha parte reconoce, como es el hecho de que no se haya aprobado el balance inicial de la liquidación, cuando los propios recurrentes mantuvieron en su solicitud que tal balance se aprobó en la Junta General de 26 de mayo de 2009.

Se aduce que en la citada Junta no se aprobó el inventario, pero ello fue, según se indicó en la solicitud, porque los liquidadores afirmaron que no existía. Ello es un hecho revelador de las dificultades que tuvieron los liquidadores para el ejercicio de su función.

Los apelantes indican que los procedimientos expropiatorios en marcha no condicionaban el reparto de la finca, pues únicamente quedaría pendiente la distribución del metálico consecuente. No se repara con ello que para confeccionar el balance final de liquidación, tal y como los recurrentes reclaman, es necesario concluir todas operaciones de liquidación, tal y como señala el artículo 390 LSC.

La resolución que se aporta con el recurso para combatir la apreciación judicial referente a la conflictiva situación entre las partes, pudo presentarse en la anterior instancia, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 271.2 de la Ley 1/2000 de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (en adelante LEC), ya que es de fecha anterior al auto aquí recurrido. En cualquier caso, dicha resolución no desmiente, sino que confirma la indicada situación conflictiva entre las partes, aunque la sentencia resultara absolutoria por falta de tipificación legal de los hechos.

Por todo lo expuesto, esta Sala considera que los recurrentes no han aportado los elementos de juicio necesarios como para dejar sin efecto la valoración del juzgador de la anterior instancia relativa a la existencia de causa justificativa del retraso en las operaciones liquidatorias objeto de este procedimiento.



TERCERO: COSTAS.- Las costas derivadas de esta alzada deben ser impuestas a la parte apelante al resultar desestimadas todas las pretensiones de su recurso, tal como prevé el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación al artículo 394 del mismo texto legal .

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación

Fallo

1º.- Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de DON Jose Pedro contra el auto dictado por el Juzgado de lo Mercantil nº 6 de Madrid, con fecha 22 de septiembre de 2015 en el seno del procedimiento de Jurisdicción Voluntaria nº 911/2014.

2º.- Imponemos a la parte apelante las costas ocasionadas en esta segunda instancia.

Remítanse los autos originales al Juzgado de lo Mercantil, a los efectos pertinentes.

Contra esta resolución no cabe interponer recurso alguno.

Así, por este nuestro auto, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los ilustrísimos señores magistrados integrantes de este tribunal.