Auto CIVIL Nº 21/2016, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, Rec 210/2015 de 21 de Enero de 2016

Encabezamiento

SECCION Nº 1 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERIA
AVDA. REINA REGENTE S/N
Tlf.: 950-00-50-10. Fax: 950-00-50-22
N.I.G. 0401342C20100021987
Nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil 210/2015
Asunto: 100272/2015
Autos de: Ejecución hipotecaria 2730/2015
Juzgado de origen: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 4 DE ALMERÍA
Negociado:
Apelante: BBVA SA
Procurador: D. ÁNGEL FRANCISCO VIZCAÍNO MARTÍNEZ
Abogado: D. BEGOÑA CAPARRÓS GÓMEZ
Apelado:
Procurador:
Abogado:
A U T O Nº 21/16
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ILTMOS SRES
PRESIDENTE
Dª LOURDES MOLINA ROMERO
MAGISTRADOS
D. MANUEL ESPINOSA LABELLA
D. JUAN ANTONIO LOZANO LÓPEZ
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En Almería, a veintiuno de enero de dos mil dieciséis.

Antecedentes

1.- Ante el Decanato de los Juzgados de Almería, la representación procesal de Banco Bilbao Vizcaya Argentaria SA presentó demanda de ejecución contra D. Roque , Dª Claudia , D. Saturnino y Dª Custodia , en reclamación de 105.676,75 € de principal y 31.703,03 € de crédito supletorio.

2.- Se afirmaba en la demanda que se concertó con la actora un préstamo a 17 de julio de 2002, que después fue objeto de subrogación por los demandados a 26 de marzo de 2004, y para lo que se constituyó hipoteca sobre la finca registral NUM000 del Registro de la Propiedad nº 4 de Almería. Incumplida la obligación de los prestatarios de pagar las amortizaciones del préstamo, lo dio por vencido conforme a las estipulaciones contractuales, reclamándose su saldo deudor como principal.

3.- La demanda recayó en el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Almería, que dictó Auto de despacho de ejecución a 18 de enero de 2011. Durante la tramitación del procedimiento consta acta de subasta, Decreto de 8 de mayo de 2012 de adjudicación y Decreto de cancelación de cargas a 21 de noviembre de 2012.

4.- Mediante escrito de 6 de septiembre de 2013, la representación procesal de la actora solicitó la continuación del procedimiento por el importe de 16.925,37 € de principal más 31.701,61 € de crédito supletorio.

5.- Mediante Diligencia de Ordenación de 1 de septiembre de 2014, se dio traslado al acreedor para que alegase lo que estimase procedente sobre la existencia de cláusulas abusivas, tras lo que se dictó Auto de 14 de octubre de 2014 que acordaba la supresión de la cláusula sobre intereses moratorios, debiéndose tramitar la ejecución por principal más intereses legales en los términos del art. 576 LEC .

6.- Con traslado a la actora, presentó, a 20 de octubre de 2014, recurso de apelación, por entender que deben ser objeto de aplicación las disposiciones transitorias de la Ley 1/2013.

7.- Con traslado a la parte apelada, que evacuó escrito de impugnación a 4 de noviembre de 2014, se elevaron las actuaciones a esta Sala, se formó rollo y se designó ponente, y no siendo necesario la celebración de vista, se señaló el día 19 para votación y fallo, quedando las actuaciones vistas para el dictado de la presente resolución.

Ha sido designado ponente al Ilmo. Sr. Magistrado D. JUAN ANTONIO LOZANO LÓPEZ, que expresa la opinión de la Sala.

Fundamentos

1.- La cuestión debatida en este recurso ha sido ya resuelta por diversas resoluciones de esta Sala, como el caso de los Autos de 9 de junio de 2014 (Rollo 745/2014 ), 7 de julio de 2015 (Rollo 945/2014 ) y 21 de julio de 2015 (Rollo 985/2014 ), 21 de junio de 2015 (Rollo 989/2014 ), 13 de octubre de 2015 (Rollo 430/2014 ), cuyos argumentos la Sala ratifica y que son los siguientes.

2.- La limitación de los intereses de demora de hipotecas constituidas sobre vivienda habitual prevista en el artículo 3 apartado Dos será de aplicación a las hipotecas constituidas con posterioridad a la entrada en vigor de esta Ley. Asimismo, dicha limitación será de aplicación a los intereses de demora previstos en los préstamos con garantía de hipoteca sobre vivienda habitual, constituidos antes de la entrada en vigor de la Ley, que se devenguen con posterioridad a la misma, así como a los que habiéndose devengado en dicha fecha no hubieran sido satisfechos. En los procedimientos de ejecución o venta extrajudicial iniciados y no concluidos a la entrada en vigor de esta Ley, y en los que se haya fijado ya la cantidad por la que se solicita que se despache ejecución o la venta extrajudicial, el Secretario judicial o el Notario dará al ejecutante un plazo de 10 días para que recalcule aquella cantidad conforme a lo dispuesto en el apartado anterior ( Disposición Transitoria Segunda de la Ley 1/2013, de 14 de mayo , de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social).

3.- La cuestión abordada en este recurso ha sido ya tratada en otras resoluciones de esta Sala (Autos de 11 de noviembre de 2014, R. 270/2014 , y 28 de enero de 2015 , y 28 de abril de 2015, Rollo 615/2014 , entre otros). Venimos diciendo que sobre la posibilidad de apreciar de oficio la cláusula abusiva, y, en concreto, el interés moratorio, la protección que la Directiva 93/13/CEE otorga a los consumidores implica que el Juez nacional pueda apreciar de oficio el carácter abusivo de una cláusula del contrato que le haya sido sometido cuando examine la admisibilidad de una demanda presentada ante los órganos jurisdiccionales nacionales ( STJCE Luxemburgo (Pleno) de 27 junio 2000, Asunto SALVAT, acumulados C-240/98, C-241/98 , C-242/98, C-243/98 y C-244/98, parágrafo 29). La cuestión no puede resolverse en este caso bajo la premisa de que debe ser el deudor quien invoque la desproporción de la cláusula en trámite de oposición. Según los arts. 6 y 7 de la Directiva, los Estados miembros establecerán que no vincularán al consumidor, las cláusulas abusivas que figuren en un contrato celebrado entre éste y un profesional y velarán por que, en interés de los consumidores y de los competidores profesionales, existan medios adecuados y eficaces para que cese el uso de cláusulas abusivas en los contratos celebrados entre profesionales y consumidores.

4.- Con tales normas, la consecuencia es que una cláusula abusiva ha de considerarse no exigible, en tanto que son nulas de pleno derecho y se tienen por no puestas ( art. 83 del Real Decreto Legislativo 1/2007 ). La consideración de que deba ser el deudor el que invoque la abusividad de la cláusula en tanto nos encontramos en un procedimiento monitorio lleva a consecuencias indeseables, en tanto que es conocido que el consumidor no tiene ni tiempo y dinero para efectuar oposiciones frente a reclamaciones de las entidades financieras que rayan la usura. Precisamente por la situación de insolvencia en que se encuentra no ha hecho pago del crédito y se ha dado pie a una reclamación por intereses moratorios ciertamente desproporcionada.

Por otra parte, el mandato de la Constitución es la protección de los legítimos intereses económicos de los consumidores mediante procedimientos eficaces (51 de la Constitución). Es completamente ineficaz la dejación al consumidor de su propia defensa en esta materia, dada la situación de desigualdad de armas entre el profesional y el consumidor.

5.- En igual sentido, la STJCE de 1 de junio de 2009 (asunto C-243/2008, asunto Pannon ), cuando señala (parágrafo 31) que la naturaleza y la importancia del interés público en que se basa la protección que la Directiva 93/19/CEE otorga a los consumidores justifican que el juez nacional deba apreciar de oficio el carácter abusivo de una cláusula contractual y, de este modo, subsanar el desequilibrio que existe entre el consumidor y el profesional. Asimismo, más recientemente, la STJCE de 6 de octubre de 2009 (asunto C-48/08, asunto Asturcom Telecomunicaciones ) ha entendido que el respeto del principio de efectividad no puede llegar hasta el extremo de exigir que un órgano jurisdiccional nacional deba no suplir íntegramente la absoluta pasividad del consumidor interesado, pero sí que puede subsanar una omisión procesal de un consumidor que desconoce sus derechos. Asimismo, la STJCE (Sala Primera) de 17 de diciembre de 2009, asunto C-227/08 , permite declarar un contrato nulo en su totalidad si alguna de sus cláusulas es contrario a las normas mínimas de protección de los consumidores.

6.- En efecto, con el fin de garantizar la eficacia de la protección de los consumidores que persigue el legislador de la Unión, el juez nacional debe por lo tanto, en todos los casos y sean cuales fueran las normas de su Derecho interno, determinar si la cláusula controvertida ha sido o no negociada individualmente entre un profesional y un consumidor. En el marco de las funciones que le incumben en virtud de la Directiva, el juez nacional debe comprobar, inicialmente, si una cláusula de un contrato que es objeto del litigio del que conoce está comprendida en el ámbito de aplicación de esa Directiva. En caso afirmativo, el juez nacional debe apreciar dicha cláusula, si fuera necesario de oficio, teniendo en cuenta las exigencias de protección del consumidor previstas en las disposiciones de la referida Directiva. Más aún, en los litigios de escasa cuantía, los gastos correspondientes a la comparecencia del consumidor pueden resultar disuasorios y hacer que este renuncie a interponer un recurso judicial y a defenderse (parágrafos 49, 51 y 54 de la STJUE -Gran Sala- de 9 de noviembre de 2010, Asunto C-137/08, asunto Pénzügyi Lízing ).

7.- Sobre la posibilidad de moderación de los intereses, la S. de la Sala Primera del TJUE de 14 de junio 2012, rec. C-618/2010, asunto Banco Español de Crédito, S.A., a que se refiere el juzgador de instancia, indica que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa de un Estado miembro, como el artículo 83 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias , que atribuye al juez nacional, cuando éste declara la nulidad de una cláusula abusiva contenida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, la facultad de integrar dicho contrato modificando el contenido de la cláusula abusiva. Y precisa en el parágrafo 71 algo que parece aceptar lo efectuado por el juzgador a quo: el artículo 6.1 de la Directiva no puede entenderse en el sentido de que permite, en el supuesto de que el juez nacional constate la existencia de una cláusula abusiva en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, que dicho juez modifique el contenido de la cláusula abusiva, en lugar de limitarse a dejarla sin aplicación frente al consumidor.

8.- Y en, efecto, declara que la facultad de moderación de la cláusula no contribuiría a eliminar el efecto disuasorio que ejerce sobre los profesionales el hecho de que, pura y simplemente, tales cláusulas abusivas no se apliquen frente a los consumidores (véase, en este sentido, el auto Pohotovost', antes citado, apartado 41 y jurisprudencia citada), en la medida en que los profesionales podrían verse tentados a utilizar cláusulas abusivas al saber que, aun cuando llegara a declararse la nulidad de las mismas, el contrato podría ser integrado por el juez nacional en lo que fuera necesario, garantizando de este modo el interés de dichos profesionales. Pero precisa, a renglón seguido, que, a este respecto, incumbe al tribunal remitente determinar cuáles son las normas procesales nacionales aplicables al litigio del que está conociendo, así como, tomando en consideración la totalidad de su Derecho interno y aplicando los métodos de interpretación reconocidos por éste, hacer todo lo que sea de su competencia a fin de garantizar la plena efectividad del artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 y alcanzar una solución conforme con el objetivo perseguido por ésta.

9.- Y es que la pregunta que formuló el tribunal requirente en esa sentencia (la Audiencia Provincial de Barcelona) es la siguiente: 2) A la luz del art. 6.1 de la Directiva 93/13/CEE y art. 2 de la Directiva [2009/22/ CE ], ¿cómo debe interpretarse de manera conforme el art. 83 del Real Decreto Legislativo núm. 1/2007 [...] a tales efectos? ¿Qué alcance tiene, a estos efectos, el art. 6.1 de la Directiva 93/13/CEE cuando establece que las cláusulas abusivas 'no vincularán al consumidor'? Hay que recordar que el art. 83 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias , discutido en ese asunto, decía lo siguiente: 'A estos efectos, el Juez que declare la nulidad de dichas cláusulas integrará el contrato y dispondrá de facultades moderadoras respecto de los derechos y obligaciones de las partes, cuando subsista el contrato, y de las consecuencias de su ineficacia en caso de perjuicio apreciable para el consumidor y usuario'.

10.- Como consecuencia de esta sentencia, se dictó la Ley 3/2014, de 27 de marzo, por la que se modifica el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, que reforma el precepto y cuya redacción actual es la siguiente: las cláusulas abusivas serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas. A estos efectos, el Juez, previa audiencia de las partes, declarará la nulidad de las cláusulas abusivas incluidas en el contrato, el cual, no obstante, seguirá siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, siempre que pueda subsistir sin dichas cláusulas. Hay que hacer notar que el precepto no prohíbe expresamente la moderación, sino que, de acuerdo con la sentencia en cuestión, se hace una llamada al juzgador para que garantice la plena efectividad del artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 y alcance una solución conforme con el objetivo perseguido por ésta. Y la garantía para el consumidor, así como para los intereses del ejecutante, no implican necesariamente la supresión de la cláusula, sino que es posible la moderación si con ello quedan garantizados los fines de la Directiva.

11.- La práctica introducida en el art. 552.1.2 LEC por la Ley 8/2013, de 26 de junio, de rehabilitación, regeneración y renovación urbanas, es conforme con la Directiva, y así lo ha declarado otra Sentencia posterior a la invocada por el juzgador de instancia. Se trata de la Sentencia de 21 de febrero de 2013 (asunto C- 472/11 , Fovárosi Bíróság). En su parte dispositiva dice lo siguiente: los artículos 6, apartado 1 , y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, deben interpretarse en el sentido de que el juez nacional que haya comprobado de oficio el carácter abusivo de una cláusula contractual no está obligado, para poder extraer las consecuencias de esa comprobación, a esperar a que el consumidor, informado de sus derechos, presente una declaración por la que solicite que se anule dicha cláusula. Sin embargo, el principio de contradicción obliga, con carácter general, al juez nacional que haya comprobado de oficio el carácter abusivo de una cláusula contractual a informar de ello a las partes procesales y ofrecerles la posibilidad de debatir de forma contradictoria según las formas previstas al respecto por las reglas procesales nacionales.

12.- En su desarrollo, dice el tribunal que, al aplicar el Derecho de la Unión, el juez nacional debe observar también las exigencias de una tutela judicial efectiva de los derechos que el ordenamiento jurídico de la Unión confiere a los justiciables, conforme se garantiza en el artículo 47 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea. Entre esas exigencias figura el principio de contradicción, que forma parte del derecho de defensa y que el juez debe respetar, en particular cuando zanja un litigio sobre la base de un motivo examinado de oficio. Y, más aún, resultó en los autos que el consumidor aceptó expresamente la cláusula abusiva. Así lo dice el parágrafo 35 de la sentencia: 'Esta posibilidad ofrecida al consumidor de expresar su opinión sobre este extremo obedece también a la obligación que incumbe al juez nacional, como se ha recordado en el apartado 25 de la presente sentencia, de tener en cuenta, en su caso, la voluntad manifestada por el consumidor cuando, consciente del carácter no vinculante de una cláusula abusiva, manifiesta, no obstante, que es contrario a que se excluya, otorgando así un consentimiento libre e informado a dicha cláusula'.

13.- En consecuencia, viene considerando la Sala que si, a la vista de las alegaciones de las partes, es posible una decisión de mantenimiento de la cláusula, también es posible cualquier otra que, a la vista de las circunstancias del caso y atendiendo a la finalidad de la Directiva, no sea la supresión total la cláusula, sino la moderación de su contenido. Nótese que la normativa interna española reformada ( art. 83 del Real Decreto Legislativo 1/2007 ) parece exigir la supresión de la cláusula, pero no excluye la toma en consideración de normas que, conforme al uso y la Ley ( art. 1258 Cc ) sean aplicables, en concreto la indemnización de perjuicios por mora, imperativa según los arts. 1100 , 1101 y 1108 Cc . Por tanto, la desvinculación del interés moratorio abusivo supone no tener por puesta la cláusula, pero no excluye el efecto sancionador supletorio recogido en la Ley civil interna, en concreto, las normas del Código Civil, puesto que, de lo contrario, se excluiría el efecto sancionador que todo incumplimiento contractual tiene ( art. 1101 y 1108 del Código Civil ).

14.- Esta práctica ha sido convalidada por el TJUE, cuando admite la facultad de sustituir una cláusula abusiva por una disposición supletoria de Derecho nacional, siempre que esta sustitución se ajuste al objetivo del artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 , permita restablecer un equilibrio real entre los derechos y las obligaciones de las partes del contrato, se se declare la nulidad de la cláusula abusiva, y, a consecuencia de la nulidad, se viera obligado el juez a anular el contrato en su totalidad, quedando expuesto el consumidor de ese modo a consecuencias de tal índole que representaran para éste una penalización, de modo que el carácter disuasorio derivado de la anulación del contrato podría frustrarse. Esto sucedería si la anulación implicara hacer inmediatamente exigible el pago del importe del préstamo pendiente de devolución, en una cuantía que puede exceder de la capacidad económica del consumidor, y por esa razón puede penalizar a éste más que al prestamista, a quien, como consecuencia, no se disuadiría de insertar cláusulas abusivas esas en los contratos que ofrezca ( STJUE de 30 de abril de 2014, asunto Kásler y Káslerné, C-26/13 ).

15.- Ahora bien, en este caso es aplicable el art. 114.3 de la Ley Hipotecaria , introducido por dicha Ley, así como la disposición transitoria segunda de la Ley 1/2013 , ya transcrita. La vinculación de dichas normas ha sido interpretada contradictoriamente por la jurisprudencia menor. Autos como los de las AAPP de Córdoba (Sección 1ª) 62/2014 de 18 febrero , y Madrid (Sección 25ª) 360/2014 de 18 noviembre , entienden que en los supuestos de contratos de préstamo para la adquisición de vivienda habitual garantizados con hipoteca constituida sobre la misma vivienda adquirida -como acontece en el supuesto enjuiciado-, el control de abusividad de los intereses moratorios se restringe al control de legalidad por ajuste del tipo pactado a la previsión legal imperativa. En cambio, otras, como el Auto de la AP de Santa Cruz de Tenerife -Sección 4ª- 74/2014 de 10 abril , entienden que la imposibilidad de moderación impide sujetarse a la norma, dado que lo que impide la jurisprudencia comunitaria es la integración judicial de la cláusula abusiva con el fin de subvenir a los objetivos de la Directiva, que es la definitiva eliminación de cláusulas abusivas con consumidores.

16.- Pero sobre esta reforma y ambas disposiciones se ha pronunciado también ya la Sentencia del TJUE de 21 de enero de 2015, asunto Unicaja Banco, S.A., asuntos acumulados C-482/13, C-484/13 , C-485/13 y C-487/13, que acepta el segundo de los criterios. Su parte dispositiva establece que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una disposición nacional con arreglo a la cual el juez nacional que conoce de un procedimiento de ejecución hipotecaria está obligado a hacer que se recalculen las cantidades debidas en virtud de la cláusula de un contrato de préstamo hipotecario que fija intereses de demora calculados a partir de un tipo superior a tres veces el interés legal del dinero con el fin de que el importe de dichos intereses no rebase ese límite, siempre que la aplicación de la disposición nacional: - no prejuzgue la apreciación por parte de dicho juez nacional del carácter abusivo de tal cláusula y - no impida que ese mismo juez deje sin aplicar la cláusula en cuestión en caso de que aprecie que es «abusiva» en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la citada Directiva.

17.- Otro segundo cuestionamiento de esta Ley devino de la STJUE de 11 de junio de 2015, asunto BBVA , que ha ratificado ese criterio: el derecho comunitario de protección del consumidor por clásuulas abusivas no se opone a normas nacionales que prevean la facultad de moderar los intereses moratorios en el marco de un contrato de préstamo hipotecario, siempre que la aplicación de tales normas nacionales no prejuzgue la apreciación del carácter «abusivo» de la cláusula sobre intereses moratorios por parte del juez nacional que conozca de un procedimiento de ejecución hipotecaria relacionado con dicho contrato, y no impida que ese mismo juez deje sin aplicar la cláusula en cuestión en caso de que llegue a la conclusión de que es «abusiva» en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la citada Directiva. Por tanto, el juez nacional que haya constatado el carácter «abusivo» -en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la propia Directiva 93/13 - de una cláusula de un contrato celebrado entre un consumidor y un profesional, la circunstancia de que tal cláusula no haya llegado a aplicarse no se opone por sí sola a que el juez nacional deduzca todas las consecuencias oportunas del carácter abusivo de la cláusula en cuestión.

18.- Dicho de otra forma, los preceptos de la Ley 1/2013 controvertidos en este caso no son vinculantes, en virtud del principio de interpretación de la norma conforme a la letra y de la finalidad de la directiva aplicable en la materia para llegar a una solución conforme con el objetivo perseguido por ésta, puesto que los límites del art. 114 no implican necesariamente que sean equitativos per se. En efecto, como dicen los parágrafos 40 y 41 de la primera de las Sentencias del año 2015, la fijación por ley del límite del art. 114.3 y Disposición Transitoria Segunda no impide a dicho juez apreciar el carácter eventualmente abusivo de tal cláusula en el sentido del artículo 3 de la Directiva 93/13 , puesto que no cabe considerar que un tipo de interés de demora inferior a tres veces el interés legal del dinero sea necesariamente equitativo en el sentido de la Directiva.

Esto incluso en el supuesto de moderación admitida por la prestataria: efectuada dicha moderación, esto no es óbice para que el juez nacional pueda, además de aplicar esa medida moderadora, extraer del eventual carácter abusivo de la cláusula en la que se establece ese tipo de interés todas las consecuencias que se derivan de la Directiva 93/13, procediendo, en su caso, a la anulación de dicha cláusula.

19.- Ni tan siquiera es necesario que la cláusula llegue a aplicarse. Los parágrafos 49 y 50 de la segunda sentencia dicen que, habida cuenta de la naturaleza y la importancia del interés público que constituye la protección de los consumidores, los cuales se encuentran en una situación de inferioridad en relación con los profesionales, la Directiva 93/13 impone a los Estados miembros la obligación de prever medios adecuados y eficaces para que cese el uso de cláusulas abusivas en los contratos celebrados entre profesionales y consumidores. Por consiguiente, y a fin de garantizar el efecto disuasorio del artículo 7 de la Directiva 93/13 , las prerrogativas del juez nacional que constata la existencia de una «cláusula abusiva», en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la misma Directiva, no pueden estar supeditadas a que la cláusula abusiva se aplique o no en la práctica.

20.- Y no quedan ahí los cuestionamientos de la norma. El siguiente ha venido de la STJUE (Sala Primera) de 29 de octubre de 2015, asunto C-8/14 , Unnim Banc, S.A., que enjuicia la también controvertida disposición transitoria cuarta de la Ley 1/2013 cuando establece un plazo preclusivo de un mes para discutir cláusulas abusivas si ya precluyó el ordinario de diez días previsto en el artículo 556.1 de la LEC . El Tribunal considera que ese plazo no respeta el principio de efectividad, por no poderse aprovechar plenamente y no garantizar el ejercicio efectivo del nuevo derecho reconocido por la modificación legislativa en cuestión. Por tanto, no pueden ser atendidas las alegaciones de la recurrente en el sentido de vinculación a la Ley, puesto que la vinculación del juzgador lo es a la Ley y al Derecho ( arts. 106 y 117 de la Constitución ), esto es, a la Ley 1/2013, a la Directiva 13/1993 y a su interpretación comunitaria. El juzgador de instancia puede efectuar un control de abusividad concreto, incluso después del recálculo efectuado por la partes a su instancia, y no aplicar los criterios del art. 114 LH puesto que no puede moderar a un tipo concreto. Será necesario que se defienda, exclusivamente, la inexistencia de abuso para que el recurso pueda prosperar.

21.- Estos argumentos también han venido a ser ratificados por otras resoluciones de la denominada jurisprudencia menor, como el auto de la AP de Madrid (sección 10ª) de 18 de marzo de 2015 , que, a partir de la sentencia del Tribunal de Justicia Europeo de 21 de enero de 2015 , en los contratos de préstamo hipotecarios celebrados entre un profesional y un consumidor, en los que se aprecie la abusividad de la cláusula de intereses moratorios, la disposición transitoria segunda de la Ley 1/2013 no impide declarar la nulidad y dejar sin aplicar dicha cláusula'.

22.- No hay discusión en el sentido que los intereses moratorios al 20 % son abusivos, y así lo acepta la recurrente. En tales condiciones, y frente a lo que se sostiene por el apelante, el art. 114 LH en su actual versión no impide el control llevado a cabo por la juzgadora; tanto la juzgadora, como un acto previo el actor, consideran que los intereses moratorios pactados son abusivos; en la tesitura de intereses moratorios abusivos, no es posible la moderación. Luego, la consecuencia adoptada por la juzgadora de falta de moderación por declaración de abusividad es correcta. La consecuencia siguiente es entender que, ni tan siquiera con la dicción legal del art. 114.3, la cláusula era proporcionada. No siendo posible la moderación, no es posible tampoco reducir el tipo al 12 % reclamado, como así ha hecho el juzgador de instancia. Sí que es posible, como tiene declarado esta Sala, la sustitución por el interés moratorio supletorio del art. 1108 Cc , solución a la que llega la juzgadora a quo con la aplicación del art. 576 LEC .

23.- Por todo lo cual, deberá ser desestimado el recurso, con confirmación de la resolución de instancia, con imposición de costas a la recurrente ( art. 398 LEC ).

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación, en atención a lo expuesto,

Fallo

que, con DESESTIMACIÓN del recurso de apelación deducido contra el Auto dictado el día 14 de octubre de 2014 por la Ilma. Sra. Magistrada-Jueza del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Almería , en el procedimiento de ejecución hipotecaria 2730/2010 del que deriva la presente alzada, 1.- CONFIRMAMOS la anterior resolución.

2.- Con imposición de costas al recurrente.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañados de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento.

Notifíquese a las partes, con indicación, en su caso, los recursos que procedan, órgano ante el que deben interponerse y plazo para ello ( art. 248 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 julio, del Poder Judicial .

Así, por este Nuestro Auto, lo acordamos, mandamos y firmamos.

Así lo mandan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados anotados al margen. Doy fe.