Auto CIVIL Nº 21/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 1391/2015 de 06 de Febrero de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCIÓN PRIMERA
ROLLO nº 1391/15
Procedente del procedimiento Incidente nº 862/11
Tramitado por el Juzgado de 1ª Instancia nº 7 de Sabadell
A U T O Nº 21
Barcelona, a seis de febrero de 217.
La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Barcelona, formada por las Magistradas Dña. Mª
Dolors PORTELLA LLUCH , Dña. Amelia Mateo Marco y Dña. Mª Teresa MARTIN DE LA SIERRA GARCIA
FOGEDA, actuando la primera de ellas como Presidenta del Tribunal , ha visto el recurso de apelación nº
1391/15 interpuesto contra el auto dictado el día 11 de junio de 2015 en el procedimiento nº 862/11 tramitado
por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Sabadell en el que es recurrente CAIXA D'ESTALVIS I PENSIONS
DE BARCELONA (CAIXABANK S.A.) y apelada Dña. Isabel previa deliberación pronuncia en nombre de
S.M. el Rey de España la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.- El auto antes señalado, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su parte dispositiva lo siguiente: 'ESTIMAR ÍNTEGRAMENTE la impugnación presentada por el Procurador D.

Esteban J. Celorrio Jiménez, en representación de DÑA. Isabel , frente a CAIXA D'ESTALVIS I PENSIONS DE BARCELONA - LA CAIXA, parte ejecutante representada por el Procurador D. Josep Gubern Vives, y, declarando nula por abusiva a los efectos de esta ejecución la cláusula de interés moratorio incluida en el título ejecutivo, se fijan los intereses a favor de la ejecutante en la cantidad de CERO EUROS (0 €).

CAIXA D'ESTALVIS I PENSIONS DE BARCELONA - LA CAIXA habrá de asumir las costas causadas en este incidente.'

SEGUNDO.- Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal el/a Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dña. Amelia Mateo Marco.

Fundamentos

PRIMERO. Planteamiento del litigio en primera instancia. Resolución apelada. Recurso de apelación.

En un procedimiento de ejecución hipotecaria iniciado en mayo del año 2011 a instancia de Caixa d'Estalvis i Pensions de Barcelona, en la actualidad CAIXABANK, S.A., llegado el trámite de liquidación de los intereses, la deudora ejecutada, Doña Isabel , impugnó la liquidación de intereses practicada a instancia de la ejecutante, alegando la abusividad de la cláusula de intereses moratorios.

La ejecutante se opuso a la impugnación, alegando, principalmente, la extemporaneidad de la impugnación.

El Juzgado ha dictado Auto en el que estima íntegramente la impugnación, declara nula por abusiva la cláusula de interés moratorio incluida en el título ejecutivo, y fija los intereses a favor de la ejecutante en la cantidad de 0 €.

Contra dicha resolución se alza la ejecutante alegando los siguientes motivos: 1) el trámite de liquidación de intereses no es el momento procesal oportuno para alegar la existencia de cláusulas abusivas; 2) corrección y validez de la cláusula de intereses de demora; 3) Nuevo cálculo-No existen argumentos legales para dejar sin efecto la cláusula de intereses de demora; 4) Improcedencia de la condena en costas por tratarse de un caso jurídicamente dudoso.



SEGUNDO. Examen de cláusulas abusivas en fase de liquidación de intereses.

Este Tribunal ya se ha pronunciado en diversas ocasiones sobre la posibilidad de analizar la posible abusividad de cláusulas contenidas en un título con base en el cual se haya seguido un procedimiento de ejecución, en fase de liquidación de intereses, sobre la base de que dicho examen es posible hacerlo 'de oficio' (AA, 9 diciembre 2014, 24 de marzo de 2015, 25 enero 2016).

Como ya decíamos en la última de las resoluciones citadas, se ha de partir que la jurisprudencia comunitaria considera las normas protectoras de los consumidores como marco normativo de orden público (STJUE de 30 de mayo de 2013- C-397/11 ).

Partiendo de ello, el recurso se ha de resolver teniendo presente que estamos en un procedimiento hipotecario que se inició en el mes de mayo de 2011, sin que entonces las ejecutadas pudieran oponer como motivo de oposición la existencia de cláusulas abusivas. Tampoco los tribunales estaban facultados para poderlo examinar de oficio la existencia de cláusulas abusivas y el Tribunal Constitucional en su sentencia 64/ 1985 de 17 de mayo había señalado que ' [E]ste tipo de procedimiento se caracteriza por la extraordinaria fuerza ejecutiva del titular y la paralela disminución de la posibilidad de contenerla mediante excepciones. En realidad, se trata de una vía de apremio no precedida de una fase de cognición. Falta la controversia entre las partes y se procura reducir al máximo la intervención tanto del deudor como de terceros, al objeto de impedir la suspensión del procedimiento, salvo en los cuatro supuestos taxativamente fijados en el art. 132 LH . Todas las demás reclamaciones que puedan formular así el deudor como los terceros poseedores y los demás interesados se ventilarán en el juicio declarativo que corresponda. Precisamente por esta posibilidad, es decir, porque queda abierta a todos los interesados la vía del juicio declarativo para la defensa de sus derechos, este Tribunal Constitucional ha afirmado que la ausencia de controversia y demás peculiaridades de este procedimiento no vulneran el derecho a la defensa consagrado en el art. 24.1 de la Constitución ( Sentencia núm. 41/1981, de 18 diciembre )'.

No fue hasta la reforma llevada a cabo por la Ley 1/2013, de 14 de mayo que se adecuó el procedimiento de ejecución hipotecaria a la normativa comunitaria y a la doctrina fijada por la STJUE de 14 de marzo de 2013 (Exposición de Motivos).

En los procedimientos ejecutivos en curso a la entrada en vigor de la ley en que hubiese transcurrido el periodo de oposición, se permitió además al ejecutado poder instar un procedimiento extraordinario de oposición para denunciar la inclusión de cláusulas abusivas, pero que el ejecutado no lo instase no impedía al Juzgado poder apreciar de oficio su existencia.

Ya en la resolución del TJUE de 14 de junio de 2012 al dar respuesta a una petición de decisión prejudicial formulada por la sección 14ª de esta Audiencia Provincial, señaló que la norma del artículo 6 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, tiene carácter imperativo y que los tribunales internos tienen que apreciar incluso de oficio el carácter abusivo de una cláusula contractual comprendida en el ámbito de aplicación de esta Directiva, para enmendar de este modo el desequilibrio que existe entre el consumidor y el profesional, tanto pronto disponga de los elementos de hecho y derecho necesarios. Esta doctrina ha sido mantenida en numerosas resoluciones. Entre otras y por todas las sentencias de 21 de febrero, 30 de mayo y 14 de noviembre de 2013 así como la de 21 de enero de 2015.

Esta Sección 1ª, en resolución de 24 de marzo de 2015, ya se manifestó sobre la posibilidad que el Juzgado pudiera examinar de oficio y declarar el carácter abusivo de unos intereses moratorios en el trámite de su liquidación. Razonábamos en esta resolución que ' dada la contundente jurisprudencia comunitaria acerca del deber que pesa sobre los juzgados y tribunales de controlar las cláusulas contrarias a la Directiva 93/13/ CEE y la más que dudosa posibilidad de poder haberse planteado con anterioridad el examen de su abusividad, entendemos que este incidente puede ser un cauce procesal válido para efectuar dicha evaluación' . De manera similar se pronunciaba la sección 14 de esta Audiencia Provincial en resolución de 15 de enero de 2013.



SEGUNDO . Cláusula de Interés Moratorio. Control de abusividad.

No se ha discutido que la ejecutada ostenta la condición de consumidora y que la cláusula en que se establecía el interés moratorio del 20,50 % anual no fue una cláusula negociada, por lo que procede el análisis de su posible abusividad.

Según establecía el art. 10 bis. 1 de la LGDCU de 1984 , en la redacción vigente cuando se otorgó la escritura de crédito hiptoecario de autos, en 20 de junio de 2005: 1. Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente que en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato. En todo caso se considerarán cláusulas abusivas los supuestos de estipulaciones que se relacionan en la disposición adicional de la presente Ley.El hecho de que ciertos elementos de una cláusula o que una cláusula aislada se hayan negociado individualmente no excluirá la aplicación de este artículo al resto del contrato.

El profesional que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente, asumirá la carga de la prueba.

El carácter abusivo de una cláusula se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios objeto del contrato y considerando todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato o de otro del que éste dependa.

Por su parte, la Disposición Adicional Primera, decía: ' A los efectos previstos en el artículo 10 bis, tendrán el carácter de abusivas al menos las cláusulas o estipulaciones siguientes: I a la voluntad del profesional: 3.ª La vinculación incondicionada del consumidor al contrato aun cuando el profesional no hubiera cumplido con sus obligaciones, o la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta, al consumidor que no cumpla sus obligaciones'.

Para determinar si en el caso de autos los intereses moratorios que se establecieron suponen una indemnización desproporcionadamente alta, hemos de tener presente las pautas que con carácter general proporcionaba el art. 10 bis. 1, párrafo cuarto LGDCU : El carácter abusivo de una cláusula se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios objeto del contrato y considerando todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato o de otro del que éste dependa'.

A las anteriores pautas han de añadirse las recogidas en la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 14 de marzo de 2013 que en su apartado 74 señala lo siguiente: 'En cuanto a la cláusula relativa a la fijación de los intereses de demora, procede recordar que, a la luz del número 1, letra e), del anexo de la Directiva, en relación con lo dispuesto en los artículos 3, apartado 1, y 4, apartado 1, de la misma, el juez remitente deberá comprobar en particular, como señaló la Abogado General en los puntos 85 y 87 de sus conclusiones, por un lado, las normas nacionales aplicables entre las partes en el supuesto de que no se hubiera estipulado ningún acuerdo en el contrato controvertido o en diferentes contratos de ese tipo celebrados con los consumidores y, por otro lado, el tipo de interés de demora fijado con respecto al tipo de interés legal, con el fin de verificar que es adecuado para garantizar la realización de los objetivos que éste persigue en el estado miembro de que se trate y que no va más allá de lo necesario para alcanzarlos'.

Para analizar si la cláusula discutida causa, en contra de las exigencias de la buena fe, un desequilibrio importante en los derechos y obligaciones de las partes que derivan del contrato, es preciso analizar pues cuales son las previsiones legales en materia de intereses de demora en los diferentes ámbitos de la contratación con consumidores y después ponderar el tipo de interés fijado en el contrato en relación con el tipo de interés legal y las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración, para valorar, en las 3 . Vinculación del contrato propias palabras del TSJUE, su adecuación para garantizar el objetivo que persigue, que es el de indemnizar al acreedor por los perjuicios sufridos como consecuencia del incumplimiento, todo ello teniendo en cuenta además las restantes cláusulas del contrato.

Pues bien, en primer lugar, la normativa que se aplicaba y se aplica en nuestro país para el caso de retraso en el cumplimiento de las obligaciones dinerarias se halla contenida en el artículo 1108 del Código civil conforme al cual 'Si la obligación consistiere en el pago de una cantidad de dinero, y el deudor incurriere en mora, la indemnización de daños y perjuicios, no habiendo pacto en contrario, consistirá en el pago de los intereses convenidos, y a falta de convenio, en el interés legal'.

Otras disposiciones legales relativas a interés moratorio en contratos con consumidores eran el art.

19 de la Ley 7/1995 de Crédito al Consumo , (actualmente artículo 20 de la ley 16/2011 de 24 de junio , de crédito al consumo), que fijaba un interés máximo de 2,5 veces el interés legal del dinero para los descubiertos en cuenta corriente; o, la establecida más recientemente por Ley 1/2013, de 15 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, que ha introducido el tercer párrafo en el art. 114 de la Ley Hipotecaria , a cuyo tenor, ' los intereses de demora de préstamos o créditos para la adquisición de vivienda habitual, garantizados con hipotecas constituidas sobre la misma vivienda, no podrán ser superiores a tres veces el interés legal del dinero '.

Teniendo en cuenta todo lo anterior y visto que desde la fecha de otorgamiento de la escritura hasta el momento en que se produjo la mora (2005/2011) el interés legal del dinero osciló entre el 4 % y el 5,50 %, y que, aun no siendo aplicables, un interés del 20,50 % supera también en exceso los otros parámetros legales en que el legislador ha fijado un tope máximo de intereses moratorios en contratos con consumidores, se ha de concluir que el interés concertado es desproporcionadamente alto, y, por tanto, la cláusula abusiva, y, en consecuencia, nula.

A lo anterior ha de añadirse que el Tribunal Supremo en sentencia de 3 de junio de 2016 , consideró conveniente, por seguridad jurídica, la necesidad de establecer un criterio objetivo, y concluyó que no encontraba razones para separarse del adoptado en la sentencia 265/2015, de 22 de abril , para los préstamos personales, por lo que fijó el límite de abusividad en dos puntos por encima del remuneratorio.

Razona el Tribunal Supremo en esta resolución: ' Si bien para justificar el diferencial de dos puntos respecto del interés remuneratorio, advertíamos que en el préstamos personal el interés remuneratorio habitualmente es mucho más elevado, en atención a la ausencia de garantía real, esta diferencia no justifica que variemos el criterio en el caso del préstamo hipotecario. Y, de hecho, aunque referido a los efectos derivados de la nulidad de la cláusula de intereses de demora, ya advertíamos en las sentencias 705/2015, de 23 de diciembre , y 79/2016, de 18 de febrero , que 'resultaría paradójico cuando no motivo de agravio para los prestatarios hipotecarios sobre vivienda habitual que se les aplicara un interés moratorio de carácter legal sumamente alto en relación con el interés remuneratorio usual'.



TERCERO. Imposible recálculo del interés moratorio declarado nulo.

La apelante insiste en la procedencia de mantener la liquidación practicada por ella al tipo del 12 %, o, bien, fijar como interés moratorio el interés legal contemplado en el art. 1108 CC , el procesal del art. 576 LEC , o el interés previsto en la Ley de Crédito al Consumo, pero de ningún modo la omisión de todo tipo de interés moratorio.

El art. 10 bis 2 LGDCU (la reforma operada en el TRLGDCU por la Ley 3/2014, de 27 de marzo, ya no prevé la posibilidad moderadora en esta última norma) establecía en su apartado 2. ' Serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas las cláusulas, condiciones y estipulaciones en las que se aprecie el carácter abusivo. La parte del contrato afectada por la nulidad se integrará con arreglo a lo dispuesto por el artículo 1258 del Código Civil . A estos efectos, el Juez que declara la nulidad de dichas cláusulas integrará el contrato y dispondrá de facultades moderadoras respecto de los derechos y obligaciones de las partes, cuando subsista el contrato, y de las consecuencias de su ineficacia en caso de perjuicio apreciable para el consumidor o usuario. Sólo cuando las cláusulas subsistentes determinen una situación no equitativa en la posición de las partes que no pueda ser subsanada podrá declarar la ineficacia del contrato.'.

Con base en dicha redacción, y la inicialnente contenida en el art. 83 TRLGDCU, los Tribunales habían venido integrando el contrato y moderando las claúsulas penales en que se establecían unos intereses abusivos, pero la STJUE de 14 de junio de 2012, declaró que el art, 83 del TR antes de la reforma (trasunto del antiguo artículo 10 bis 2 de la LGDCU ' que atribuye al juez nacional, cuando éste declara la nulidad de una cláusula abusiva contenida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, la facultad de integrar dicho contrato modificando el contenido de la cláusula abusiva ', es contrario al artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE (apdo. 73) pues ' si el juez nacional tuviera la facultad de modificar el contenido de las cláusulas abusivas que figuran en tales contratos, dicha facultad podría poner en peligro la consecución del objetivo a largo plazo previsto en el artículo 7 de la Directiva 93/13 . En efecto, la mencionada facultad contribuiría a eliminar el efecto disuasorio que ejerce sobre los profesionales el hecho de que, pura y simplemente, tales cláusulas abusivas no se apliquen frente a los consumidores (...) en la medida en que los profesionales podrían verse tentados a utilizar cláusulas abusivas al saber que, aun cuando llegara a declararse la nulidad de las mismas, el contrato podría ser integrado por el juez nacional en lo que fuera necesario, garantizando de este modo el interés de dichos profesionales ' (apdo. 69) . Por esta razón, aunque se reconociera al juez nacional la facultad de que se trata, ésta no podría por sí misma garantizar al consumidor una protección tan eficaz como la resultante de la no aplicación de las cláusulas abusivas (apdo 70)'.

Por otra parte, también se ha pronunciado este Tribunal sobre el alcance de la Disposición Transitoria segunda de la Ley 1/2013 , que remite al art. 3, apartado 2 de la Ley, en el que se establece una limitación para los intereses moratorios, y lo ha hecho en el sentido de considerar que dicha previsión legal sólo resulta aplicable a aquellas cláusulas en que se establezcan intereses moratorios, que no se consideren cláusulas abusivas, pues lo contrario sería ir en contra del derecho y la jurisprudencia comunitarias, al suponer 'de facto' la moderación de la una cláusula nula, cuando aquéllos no lo permiten. El TJUE tiene declarado que el predisponente de una cláusula abusiva no puede obtener con ella ninguna oportunidad de provecho, y de ahí la proscripción de integrarla, que es, en definitiva, lo que está proponiendo el ejecutante.

Después de la reforma operada por Ley 1/2013, se ha establecido un límite legal para los intereses moratorios de los préstamos o créditos para adquisición de vivienda habitual garantizados con hipoteca sobre la propia vivienda, pero una cosa son los límites legales que puedan establecerse, y que los establece el legislador, y otra diferente es el control de abusividad, que hacen los Tribunales, aunque los referidos límites legales puedan ser elementos a tener en cuenta como término de comparación a la hora de determinar si una cláusula es, o no, abusiva. Por ello, la disposición transitoria segunda sólo será de aplicación en aquellos casos en que los intereses de demora, siendo superiores a tres veces el interés legal del dinero, no se consideren abusivos.

En este mismo sentido se pronunció STJUE de 21 de enero de 2015, al declarar: ' El artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una disposición nacional con arreglo a la cual el juez nacional que conoce de un procedimiento de ejecución hipotecaria está obligado a hacer que se recalculen las cantidades debidas en virtud de la cláusula de un contrato de préstamo hipotecario que fija intereses de demora calculados a partir de un tipo superior a tres veces el interés legal del dinero con el fin de que el importe de dichos intereses no rebase ese límite, siempre que la aplicación de la disposición nacional: - no prejuzgue la apreciación por parte de dicho juez nacional del carácter abusivo de tal cláusula y - no impida que ese mismo juez deje sin aplicar la cláusula en cuestión en caso de que aprecie que es «abusiva» en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la citada Directiva.' En el caso de autos, la cláusula de intereses moratorios es abusiva, y por tanto, nula de plena derecho, sin posibilidad de integración, lo que ha de llevar a desestimar las alegaciones del Banco en este punto, incluido el extremo en que solicita que se aplique el art. 576 LEC , porque dicho precepto está previsto para las ejecuciones de título judicial, y éste no lo es. Y, tampoco procede aplicar los intereses legales al amparo de los arts. 1.100 , 1.101 y 1.108 CC , aplicables en defecto de pacto, sino que lo procedente será seguir aplicando el interés remuneratorio, como declaró la STS de 23 de diciembre de 2015 , que en este punto se remite a la doctrina ya establecida en la S. de 22 de abril de 2015 para los préstamos personales: ' Es decir, respecto de los préstamos hipotecarios debe mantenerse el mismo criterio establecido en la mencionada sentencia 265/2015, de 22 de abril , para los préstamos personales, de manera que la nulidad afectará al exceso respecto del interés remuneratorio pactado'.



CUARTO. Costas.

No apreciamos las dudas jurídicas a que alude la apelante, atendida la claridad de la jurisprudencia comunitaria existente ya en el momento en que se opuso a la impugnación de la liquidación de intereses, por lo que procede mantener también el pronunciamiento sobre costas.

Las costas de la alzada serán de cargo de la apelante ( art. 398.1, en relación con el 394.1 LEC ).

Fallo

LA SALA ACUERDA : Desestimar el recurso de apelación interpuesto por CAIXABANK, S.A., contra Auto de fecha 11 de junio de 2015, dictado por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Sabadell en el incidente de liquidación de intereses de que el presente rollo dimana, el cual confirmamos, con imposición a la apelante de las costas de la alzada.

Con pérdida del depósito consignado.

La presente resolución es firme. Devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman este auto los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.