Auto CIVIL Nº 210/2017, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 7, Rec 255/2017 de 10 de Mayo de 2017

Encabezamiento

Rollo n º 000255/2017
Sección Séptima
AUTO Nº 2 1 0
SECCION SEPTIMA
Ilustrísimos/as Señores/as:
Presidente/a:
Dª MARÍA DEL CARMEN ESCRIG ORENGA
Magistrados/as:
Dª PILAR CERDAN VILLALBA
Dª MARÍA IBÁÑEZ SOLAZ
En Valencia a diez de mayo de dos mil diecisiete.
Vistos, ante la Sección Séptima de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, en grado de apelación
los autos de Ejecución Hipotecaria - 001133/2016, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA
E INSTRUCCIÓN Nº 3 DE MASSAMAGRELL, entre partes; de una como demandante - apelante/s BANCO
SANTANDER, dirigido por el/la letrado/a D/Dª. RAQUEL FELEZ DIAZ y representado por el/la Procurador/a
D/Dª GONZALO SANCHO GASPAR, y de otra, como demadados Isidora , Joaquín , Laureano y Luisa .
Es Ponente el/la Ilmo/a. Sr/Sra. Magistrado/a D/Dª. PILAR CERDAN VILLALBA.

Antecedentes

PRIMERO .- En las expresadas actuaciones y con fecha 16 de febrero de 2017, se dictó auto cuya parte dispositiva dice: 'Declaro nula por abusiva la cláusula contractual de vencimiento anticipado contenida en la cláusula financiera 'Sexta bis' de la Escritura pública objeto de autos y, en consecuencia, procede denegar el despacho de la ejecución interesada por el procurador de los Tribunales D. Gonzalo Sancho Gaspar, en nombre y representación de Banco Santander, acordándose el archivo del procedimiento, y sin expresa condena en costas'.



SEGUNDO.- Contra dicho auto, por la representación del demandante, se interpuso recurso de apelación que fue admitido, remitiéndose los autos a esta Audiencia donde se ha tramitado el recurso, señalándose para la Votación y Fallo el día 8 de mayo de 2017, fecha en la que ha tenido lugar.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En el procedimiento de ejecución hipotecaria formulado por el banco SANTANDER S.A.

contra D. Joaquín Y OTROS antes del despacho de tal ejecución instada por 57.970,68 euros de principal y de lo que sea presupuestado para gastos y costas basada en la escritura pública de préstamo de 23-2-2206 por importe de 45.000 euros a devolver en 300 pagos mensuales ampliado por la de 18-1-2008 a 82.988,09 euros, se dió traslado a las partes por Diligencias de Ordenación 17-1-2017 sobre la la posible nulidad por abusiva de la clásulas de vencimiento anticipado en ésta pactada y, tras evacuarlo la ejecutante que se opuso a ella,se dictó el auto aquí apelado declarando tal nulidad y denegando tal despacho.

Contra dicha resolución se formula recurso por la parte ejecutante manteniendo la validez del citado pacto en sí por el art.1255 del CC y por acomodarse en su ejercicio a un incumplimiento esencial según el art.693 en su redacción vigente tras la Ley 1/2013 por derivar del impago de las cuotas de febrero a julio del 2016.



SEGUNDO .-En la resolución del presente recurso de apelación hemos de partir del art. 465 de la misma Ley de Enjuiciamiento Civil en su número 4, conforme al cual "La Sentencia que se dicte en apelación deberá pronunciarse exclusivamente sobre los puntos y cuestiones planteados en el recurso y, en su caso, en los escritos de oposición o impugnación a que se refiere el artículo 461. La Sentencia no podrá perjudicar al apelante, salvo que el perjuicio provenga de estimar la impugnación de la resolución de que se trate, formulada por el inicialmente apelado."

TERCERO.- Se aceptan los Fundamentos del auto apelado por las consideraciones que exponemos .

-En la cláusula 6ª bis de la escritura del préstamo hipotecario de autos, bajo el epígrafe (1 ) dice: ' Vencimiento anticipado. Aunque no haya concluido el plazo de duración del préstamo, podrá el Banco exigir por anticipado el pago de la totalidad del capital pendiente de amortizar, sus intereses, comisiones, gastos y costas y declarar vencida la obligación en su totalidad, por cualquiera de las siguientes causas, además de las legales: 1.- En caso de falta de pago por la parte prestataria al BANCO de alguno de los plazos convenidos.

2.- Por incumplimiento de la parte pretataria de cualquiera de las obligaciones derivadas de la operación garantizada y demás contraídas en el escritura'.

Sobre esta cuestión de la nulidad del vencimiento anticipado se ha pronunciado esta Sala en reiteradas ocasiones, siendo unámime en la actualidad el criterio al respecto de esta AP, tras el dictado del auto del TJUE de 11-6-2015. Así cabe citar: AAP, Civil sección 7 del 29 de diciembre de 2014 (ROJ: SAP V 5952/2014), Sentencia: 370/2014, Recurso: 565/2014 , Ponente: MARIA FILOMENA IBAÑEZ SOLAZ.

AAP, Civil sección 7 del 12 de diciembre de 2014 (ROJ: AAP V 276/2014) Sentencia: 229/2014, Recurso: 524/2014 , Ponente: MARÍA DEL CARMEN ESCRIG ORENGA.

AAP, Civil sección 7 del 05 de diciembre de 2014 (ROJ: AAP V 275/2014) Sentencia: 222/2014, Recurso: 508/2014 , Ponente: MARÍA DEL CARMEN ESCRIG ORENGA.

En ellas, así como en la resolución dictada en los Rollos5/15 y 61/15, hemos dicho que el pacto de vencimiento anticipado de un contrato de préstamo, en abstracto, no es nulo, puesto que deriva de la facultad resolutoria del contrato ante el incumplimiento . Así lo admite el Tribunal Supremo, en la Sentencia del 17 de febrero de 2011 (ROJ: STS 515/2011 ), Sentencia: 39/2011, Recurso: 1503/2007 , Ponente: ANTONIO SALAS CARCELLER: " Esta Sala tiene declarado en sentencia nº 506/2008, de 4 de junio , que si ciertamente la doctrina del Tribunal Supremo abogó inicialmente [en la sentencia que cita la parte recurrente de 27 marzo 1999 ] por la nulidad de tales cláusulas de vencimiento anticipado en los préstamos hipotecarios, con invocación de la legislación hipotecaria y con referencia también a los artículos 1125 y 1129 del Código Civil , no puede desconocerse que este pronunciamiento, que no tuvo acceso al fallo y se emitió 'obiter dicta', en un supuesto además en que se estipularon una serie de condiciones que desvirtuaban el contenido del préstamo y suponían prerrogativas exorbitantes y abusivas para el Banco prestamista, no fue seguido por otras resoluciones posteriores en las que esta Sala, con carácter general, ha mantenido como válidas estas cláusulas, por ejemplo en sentencia de 9 de marzo de 2001 y también, en el ámbito del contrato de arrendamiento financiero, en la de 7 de febrero de 2000.

Añade la sentencia nº 506/2008, de 4 de junio , que en efecto, como viene señalando la doctrina moderna atendiendo a los usos de comercio, y vista la habitualidad de dichas cláusulas en la práctica bancaria reciente, existen argumentos para defender la validez de tales estipulaciones al amparo del principio de autonomía de la voluntad ( artículo 1255 del Código Civil ) cuando concurra justa causa para ello, es decir, cuando nos encontremos ante una verdadera y manifiesta dejación de las obligaciones de carácter esencial contraídas, como puede ser, ciertamente, el incumplimiento por el prestatario de la obligación de abono de las cuotas de amortización de un préstamo ." Ahora bien, ello no es obstáculo para que pueda apreciarse que la cláusula de vencimiento anticipado plasmada en un determinado contrato como el presente resulta abusiva atendiendo a su formulación, como estimamos concurre en el presente caso , puesto que se pacta el vencimiento anticipado por impago, total o parcial, de una amortización cualquiera, sin atemperar dicho impago a un incumplimiento grave, propio de toda resolución, a la duración del préstamo, o sin fijar los supuestos concretos del mismo (impago de un determinado número de cuotas) como así se desprende de la sentencia del TSJUE del 14 de marzo de 2013, en el asunto C-415/11 : "69.- En lo que se refiere a la cuestión de en qué circunstancias se causa ese desequilibrio «pese a las exigencias de la buena fe», debe señalarse que, en atención al decimosexto considerando de la Directiva y tal como indicó en esencia la Abogado General en el punto 74 de sus conclusiones, el juez nacional debe comprobar a tal efecto si el profesional podía estimar razonablemente que, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, éste aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual. [...] 73.- En particular, por lo que respecta, en primer lugar, a la cláusula relativa al vencimiento anticipado en los contratos de larga duración por incumplimientos del deudor en un período limitado, corresponde al juez remitente comprobar especialmente, como señaló la Abogado General en los puntos 77 y 78 de sus conclusiones, si la facultad del profesional de dar por vencida anticipadamente la totalidad del préstamo depende de que el consumidor haya incumplido una obligación que revista carácter esencial en el marco de la relación contractual de que se trate, si esa facultad está prevista para los casos en los que el incumplimiento tiene carácter suficientemente grave con respecto a la duración y a la cuantía del préstamo, si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas aplicables en la materia y si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo." En el citado considerando Décimosexto de la Directiva 93/13/CEE del Consejo de 5 de Abril de 1993, podemos leer: "Considerando que la apreciación, con arreglo a los criterios generales establecidos, del carácter abusivo de las cláusulas, en particular en las actividades profesionales de carácter público de prestación de servicios colectivos teniendo en cuenta una solidaridad entre usuarios, necesita completarse mediante una evaluación global de los distintos intereses en juego; que en esto consiste la exigencia de buena fe; que en la apreciación de la buena fe hay que prestar especial atención a la fuerza de las respectivas posiciones de negociación de las partes, a si se ha inducido en algún modo al consumidor a dar su acuerdo a la cláusula y a si los bienes se han vendido o los servicios se han prestado a petición especial del consumidor; que los profesionales pueden cumplir la exigencia de buena fe tratando de manera leal y equitativa con la otra parte, cuyos intereses legítimos debe tener en cuenta;" Además, consideramos, que la nulidad de una cláusula debe apreciarse con independencia del uso que de ella se haga, es decir, que no cabe afirmar que la cláusula es nula, porque se vincula el vencimiento anticipado a cualquier incumplimiento y, al mismo tiempo, no apreciar tal nulidad porque el Banco para decretar el vencimiento anticipado ha acumulado diversos impagos, como en el caso , puesto que como ha manifestado el TSJUE, cuando una cláusula es nula, no procede atemperar o moderar sus consecuencias, sino tenerla por no puesta. Así, el TSJUE en la sentencia del 14 de junio de 2012, en el asunto C-618/10 , indica: "El artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa de un Estado miembro, como el artículo 83 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias , que atribuye al juez nacional, cuando éste declara la nulidad de una cláusula abusiva contenida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, la facultad de integrar dicho contrato modificando el contenido de la cláusula abusiva." En este punto compartimos el criterio que se expone en la sentencia del 30 de diciembre de 2013, (Roj: SAP V 5586/2013), dictada por la Sección 11 de la Audiencia Provincial Valencia, Nº de Recurso: 735/2012 , Nº de Resolución: 586/2013, Ponente: MANUEL JOSÉ LÓPEZ ORELLANA, en la que nos dice : "Y lo mismo cabe decir, por ser también contraria a los criterios legales aludidos, la que fija el vencimiento anticipado de toda la obligación a instancias sólo del acreedor hipotecario por la falta de pago de 'cualquiera' de las obligaciones de pago bajo el préstamo (incluidas las primas de seguro) (estipulación 7.1), no sólo por su carácter excesivamente genérico, sino por suponer, a efectos prácticos, que baste el impago de una sola cuota para desencadenar aquel efecto, al ser solo factible la falta de pago de, al menos, tres plazos mensuales sin cumplir el deudor su obligación de pago o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo, al menos, equivalente a tres meses, conforme al artículo 693.2 LEC en su redacción por la dicha Ley 1/2013".

Ya el TS en la sentencia del 16 de diciembre del 2009, Roj: STS 8466/2009, Nº de Recurso: 2114/2005 , Nº de Resolución: 792/2009; Ponente: JESUS EUGENIO CORBAL FERNANDEZ, si bien admitió la validez de la cláusula de vencimiento anticipada en los términos en los que estaba redactada, indicó: "La resolución recurrida razona con acierto en el sentido de que, además de que de la cláusula se deduce que únicamente se encuentra orientada al incumplimiento del consumidor, la misma resulta desproporcionada por atribuir carácter resolutorio a cualquier incumplimiento, pues solo cabe cuando se trata del incumplimiento de una obligación de especial relevancia y en ningún caso accesoria, teniendo que examinarse cada caso en particular para determinar la relevancia de la obligación incumplida.

La argumentación de la resolución recurrida resulta conforme con la doctrina jurisprudencial más reciente - SS. 9 de marzo de 2.001 , 4 de julio y 12 de diciembre de 2.008 -, que solo admite la validez de las cláusulas de vencimiento anticipado cuando concurra justa causa, consistente en verdadera y manifiesta dejación de las obligaciones de carácter esencial, pero no cuando se trata de obligaciones accesorias, o incumplimientos irrelevantes.

Además, de entender de otro modo la cláusula, prácticamente se dejaría la resolución del contrato a la discrecionalidad de la Entidad Financiera, con manifiesto desequilibrio para el prestatario, usuario del servicio".

Debemos citar también el reciente auto del TJUE (Sala Sexta)de 11 de junio de 2015, Procedimiento prejudicial- Directiva 93/13/CEE- Relación contractual entre un profesional y un consumidor- Contrato de préstamo hipotecario- Cláusula sobre intereses moratorios- Cláusula de devolución anticipada- Procedimiento de ejecución hipotecaria- Moderación de la cuantía de los intereses- Competencias del órgano jurisdiccional nacional,en el asunto C-602/13 , que tiene por objeto una petición de decisión prejudicial planteada, con arreglo al artículo 267 TFUE , por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Santander. Éste en sus Fundamentos y en lo que aquí afecta señala 'Sobre la tercera cuestión prejudicial .47 Mediante la tercera cuestión prejudicial, el Juzgado remitente pide sustancialmente que se dilucide si la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, cuando un juez nacional haya constatado el carácter «abusivo» en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la propia Directiva 93/13 de una cláusula de un contrato celebrado entre un consumidor y un profesional, la circunstancia de que tal cláusula no haya llegado a aplicarse no se opone por sí sola a que el juez nacional deduzca todas las consecuencias oportunas del carácter abusivo de la mencionada cláusula. 48 A este respecto, el Juzgado remitente considera que la cláusula 6.ª bis del contrato de préstamo hipotecario sobre el que versa el litigio principal, que prevé el vencimiento anticipado del préstamo en caso de retraso en el pago de las cuotas, constituye una cláusula abusiva. A tal efecto, el Juzgado remitente se basa en el hecho de que la citada estipulación contractual no prevé un número mínimo de plazos mensuales de retraso en el pago antes de que pueda declararse el vencimiento anticipado, siendo así que el artículo 693, apartado 2, de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece un retraso mínimo de tres plazos mensuales.

49 Según resulta del apartado 35 del presente auto, habida cuenta de la naturaleza y la importancia del interés público que constituye la protección de los consumidores, los cuales se encuentran en una situación de inferioridad en relación con los profesionales, la Directiva 93/13 impone a los Estados miembros, tal como se desprende de su artículo 7, apartado 1 , en relación con su vigesimocuarto considerando, la obligación de prever medios adecuados y eficaces para que cese el uso de cláusulas abusivas en los contratos celebrados entre profesionales y consumidores (sentencia Unicaja Banco y Caixabank, C-482/13 , C-484/13 , C-485/13 y C-487/13 , EU:C:2015:21 , apartado 30). 50. Por consiguiente, y a fin de garantizar el efecto disuasorio del artículo 7 de la Directiva 93/13 , las prerrogativas del juez nacional que constata la existencia de una «cláusula abusiva», en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la misma Directiva, no pueden estar supeditadas aque la cláusula abusiva se aplique o no en la práctica. 51. No obstante, debe recordarse que, en virtud del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 , una cláusula se considerará abusiva si causa en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato celebrado entre el consumidor y un profesional. Por otro lado, el artículo 4, apartado 1, de la misma Directiva precisa que el carácter abusivo de una cláusula contractual se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios que sean objeto del contrato y considerando, en el momento de la celebración del mismo, todas las circunstancias que concurran en su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato, o de otro contrato del que dependa. 52.De lo anterior se deduce, por un lado, que el mero hecho de que la cláusula de vencimiento anticipado sobre la que versa el litigio principal resulte contraria al artículo 693, apartado 2, de la Ley de Enjuiciamiento Civil no permite por sí solo llegar a la conclusión del carácter abusivo de dicha cláusula. 53.Por otro lado, teniendo en cuenta que una cláusula de un contrato debe considerarse «abusiva» si causa en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan de dicho contrato, incumbe al juez nacional comprobar si la estipulación sobre el vencimiento anticipado, tal como figura en la cláusula 6.ª bis del contrato sobre el que versa el litigio principal, produce efectivamente un desequilibro de ese tipo. En este sentido, la mera circunstancia de que la mencionada cláusula no haya llegado a aplicarse no excluye por sí sola que concurra tal supuesto. 54. Por consiguiente, la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, cuando el juez nacional haya constatado el carácter «abusivo» -en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la propia Directiva 93/13 - de una cláusula de un contrato celebrado entre un consumidor y un profesional, la circunstancia de que tal cláusula no haya llegado a aplicarse no se opone por sí sola a que el juez nacional deduzca todas las consecuencias oportunas del carácter abusivo de la cláusula en cuestión.... En virtud de todo lo expuesto, el Tribunal de Justicia (Sala Sexta) declara:1) Los artículos 6, apartado 1 , y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a normas nacionales que prevean la facultad de moderar los intereses moratorios en el marco de un contrato de préstamo hipotecario, siempre que la aplicación de tales normas nacionales:- no prejuzgue la apreciación del carácter «abusivo»de la cláusula sobre intereses moratorios por parte del juez nacional que conozca de un procedimiento de ejecución hipotecaria relacionado con dicho contrato, y - no impida que ese mismo juez deje sin aplicarla cláusula en cuestión en caso de que llegue a la conclusión de que es «abusiva» en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la citada Directiva.2) La Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, cuando el juez nacional haya constatado el carácter «abusivo» -en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la propia Directiva 93/13 - de una cláusula de un contrato celebrado entre un consumidor y un profesional, la circunstancia de que tal cláusula no haya llegado a aplicarse no se opone por sí sola a que el juez nacional deduzca todas las consecuencias oportunas del carácter abusivo de la cláusula en cuestión...'.

-No obsta a lo expuesto ,laSTS en pleno Nº: 705/2015 de 23-12-2015,Ponente Excmo. Sr. D.: Pedro José Vela Torres,pues confirma la sentencia que es objeto del recurso que examina y que entiende abusivo el pacto de vencimiento anticipado y la no posibilidad de su integración y ,sólo con carácter 'obiter dicta' dada esta confirmación y desestimación de los recursos de casación e infracción procesal señala, que el sobreseimiento de la vía ejecutiva hipotecaria que de esa nulidad deriva no es siempre más favorable para el consumidor que acudir al juicio ordinario,lo que en el caso no apreciamos .

Debemos invocar en desarrollo de esta interpretación ,el auto de este Tribunal dictado en el Rollo 379/16 ,Ponente D. José Antonio Lahoz Rodrigo que dice en sus Fundamentos '...b) Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015 .

Recientemente el Pleno de la Sala Primera del TS en su sentencia nº 705/2015 de 23 de diciembre de 2015 ha declarado la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado por impago total o parcial de una sola cuota, resultando plenamente aplicable al caso enjuiciado, con la siguiente fundamentación: 'e) Quinto motivo (vencimiento anticipado).- Decisión de la Sala : 1.- En nuestro ordenamiento jurídico, el art. 1.129 CC prevé expresamente la posibilidad de que el acreedor pueda reclamar la totalidad de lo adeudado, antes del vencimiento del plazo pactado, cuando el deudor «pierde» el derecho a utilizar el plazo; y el art. 1.124 del mismo Código permite la resolución de las obligaciones bilaterales en caso de incumplimiento.

A su vez, en el ámbito de los préstamos y créditos hipotecarios, tal posibilidad está expresamente contemplada en el artículo 693.2 LEC , siempre y cuando se haya pactado expresamente. En términos generales, esta Sala no ha negado la validez de las cláusulas de vencimiento anticipado, siempre que esté claramente determinado en el contrato en qué supuestos se podrá dar lugar a dicho vencimiento, sin que ello pueda quedar al arbitrio del prestamista, en contravención de lo dispuesto en el artículo 1.256 del Código Civil ( Sentencias de 2 de enero de 2006 , 4 de junio de 2008 , 12 de diciembre de 2008 ó 16 de diciembre de 2009, entre otras).

Así, la sentencia 792/2009 , de 16 de diciembre, con base en el art. 1255 CC , reconoció la validez de las cláusulas de vencimiento anticipado en los préstamos 'cuando concurra justa causa - verdadera y manifiesta dejación de las obligaciones de carácter esencial-, como puede ser el incumplimiento por el prestatario de la obligación de abono de las cuotas de amortización del préstamo' A su vez, en la sentencia de 17 de febrero de 2011, señalamos: « Esta Sala tiene declarado en sentencia número 506/2008, de 4 de junio, que si ciertamente la doctrina del Tribunal Supremo abogó inicialmente (en la sentencia que cita la parte recurrente de 27 marzo 1999 ) por la nulidad de tales cláusulas de vencimiento anticipado en los préstamos hipotecarios, con invocación de la legislación hipotecaria y con referencia también a los artículos 1125 y 1129 del Código Civil , no puede desconocerse que este pronunciamiento, que no tuvo acceso al fallo y se emitió obiter dicta, en un supuesto además en que se estipularon una serie de condiciones que desvirtuaban el contenido del préstamo y suponían prerrogativas exorbitantes y abusivas para el Banco prestamista, no fue seguido por otras resoluciones posteriores en las que esta Sala, con carácter general, ha mantenido como válidas estas cláusulas; por ejemplo, en sentencia de 9 de marzo de 2001 y también, en el ámbito del contrato de arrendamiento financiero, en la de 7 de febrero de 2000». La citada sentencia 506/2008, de 4 de junio , precisó que, atendiendo a los usos de comercio, y vista la habitualidad de dichas cláusulas en la práctica bancaria reciente, existían argumentos para defender la validez de tales estipulaciones al amparo del principio de autonomía de la voluntad ( art. 1255 CC ), cuando concurra justa causa para ello, es decir, cuando nos encontremos ante una verdadera y manifiesta dejación de las obligaciones de carácter esencial contraídas, entre las que se incluye el impago de las cuotas de amortización de un préstamo. Y en la sentencia 470/2015, de 7 de septiembre , a propósito de un contrato de financiación de compraventa de bienes muebles a plazos, establecimos que la cláusula que permite al financiador dar por vencido anticipadamente el préstamo de financiación a la compra del bien mueble a plazos cuando dejan de pagarse al menos dos plazos no puede ser considerada como cláusula abusiva, en tanto que es la simple transcripción del régimen legal que regula dicho contrato. El TJUE tiene establecido que están excluidas del ámbito de aplicación de la Directiva 93/13 las disposiciones legales y reglamentarias de un Estado miembro cuando no existe una cláusula contractual que modifique el alcance o el ámbito de aplicación de tales disposiciones (por todas, STJUE de 30 abril de 2014, asunto C-280/13 ). 2.- En cuanto a la jurisprudencia del TJUE, la sentencia de 14 de marzo de 2013, asunto C-415/11 , sin declararlo de manera expresa, dio a entender que una cláusula que preveía el vencimiento anticipado por falta de pago de alguno de los plazos, sin ser abusiva per se, podía considerarse como tal atendiendo a las circunstancias del caso. En este sentido, señala en el apartado 73 que: «En particular, por lo que respecta, en primer lugar, a la cláusula relativa al vencimiento anticipado en los contratos de larga duración por incumplimientos del deudor en un período limitado, corresponde al juez remitente comprobar especialmente, como señaló la Abogado General en los puntos 77 y 78 de sus conclusiones, si la facultad del profesional de dar por vencida anticipadamente la totalidad del préstamo depende de que el consumidor haya incumplido una obligación que revista carácter esencial en el marco de la relación contractual de que se trate, si esa facultad está prevista para los casos en los que el incumplimiento tiene carácter suficientemente grave con respecto a la duración y a la cuantía del préstamo, si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas aplicables en la materia y si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo». 3.- Sobre estas bases, la cláusula controvertida no supera tales estándares, pues aunque pueda ampararse en las mencionadas disposiciones de nuestro ordenamiento interno, ni modula la gravedad del incumplimiento en función de la duración y cuantía del préstamo, ni permite al consumidor evitar su aplicación mediante una conducta diligente de reparación (aunque con posterioridad lo haya permitido la legislación cuando el bien hipotecado es la vivienda habitual - art. 693.3, párrafo 2, LEC , en redacción actual dada por Ley 19/2015, de 13 de julio). Y en cualquier caso, parece evidente que una cláusula de vencimiento anticipado que permite la resolución con el incumplimiento de un solo plazo, incluso parcial y respecto de una obligación accesoria, debe ser reputada como abusiva, dado que no se vincula a parámetros cuantitativa o temporalmente graves. Sin que el hecho de que la cláusula sea enjuiciada en el marco de una acción colectiva impida dicho pronunciamiento, pues precisamente lo que procede ante ese tipo de acción es un control abstracto de validez y abusividad. Por ello, la Audiencia únicamente se pronuncia sobre la nulidad de la cláusula y no sobre su aplicación. 4.- Consecuentemente, debe confirmarse la sentencia en cuanto declara la abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado, que resulta nula e inaplicable'.

c) Análisis del pronunciamiento 'obiter dicta' de la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015 .

En el rollo de apelación nº 409/16, auto con misma fecha que el de esta resolución, se analiza si el procedimiento de ejecución hipotecaria constituye norma de derecho interno favorable para el consumidor y al respecto se expuso: 'Se alega por la parte recurrente, tras citar los fundamentos 4 a 7, que la doctrina que establece el TS, conforme a la jurisprudencia del TJUE, es que 'si la anulación de la cláusula conlleva una anulación del contrato en su totalidad que suponga una penalización para el consumidor, se debe permitir suplir la cláusula nula por una disposición legal', ( sigue) y en el caso que se vede el acceso al procedimiento de ejecución hipotecaria para hacer efectivo el crédito, ya que este cuenta con una serie de garantías dirigidas al deudor que solo se prevén en este procedimiento y de las que no dispondrá si el ejecutante tiene que acudir a un declarativo posterior para resolver el contrato en virtud del artículo 1124 del C.C .. A continuación expone una serie de medidas tuitivas para el consumidor que no se contemplan en el declarativo como son el articulo 579 LEC (efectos de la subasta ) y 682.2.1 LEC ( valor de tasación de la vivienda a efectos de subasta), debiendo tener en cuenta que en el momento en que se interponga el juicio ordinario concurrirán los requisitos de esencialidad de la obligación incumplida, gravedad del incumplimiento en relación a la cuantía y duración del contrato y, por último, posibilidad real de evitar esta consecuencia.

La sentencia citada en los fundamentos 6 y 7 analiza la consecuencia de la declaración de abusividad de una cláusula y la facultad del juez nacional de sustituirla por una disposición supletoria de derecho nacional, siempre que se ajuste al objetivo del artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 y permita restablecer un equilibrio real entre los derechos y las obligaciones de las partes, y en el supuesto de que la declaración de nulidad por abusividad obligue al juez a anular el contrato en su totalidad, quedando expuesto el consumidor de ese modo a consecuencias de tal índole que representan para éste una penalización. Sin embargo, el resto del fundamento 6 en el que extiende ese afecto al supuesto en que la declaración de abusividad cierre el acceso al procedimiento de ejecución hipotecaria, no se comparte por este tribunal ni por otras Secciones de la Audiencia Provincial de Valencia, no solo porque interpreta de forma extensiva el efecto de la nulidad de una cláusula contractual que constituye el fundamento de la ejecución, a los efectos del artículo 695.1.4 y 3 de la LEC , con lo indicado en la Directiva para el supuesto en que la declaración de nulidad de una cláusula suponga la nulidad de todo el contrato y solo en ese supuesto cabra acudir a una norma de derecho interno si le es más favorable.

Se trata de un razonamiento jurídico incorporado a la decisión de declaración de nulidad por abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado cuando se produce por impago de una sola cuota de amortización, y en modo alguno afecta a la parte dispositiva, en definitiva es lo que técnicamente se llama un pronunciamiento 'obiter dicta' que en mayor o menor medida integra la motivación de una resolución pero no forma parte de esta . Es más, a criterio de este tribunal el fundamento 6 de la sentencia no aplica correctamente la consecuencia jurídica de la nulidad por abusividad de una cláusula del contrato, conforme al derecho de la Unión, pues su sustitución por norma de derecho interno se produce única y exclusivamente cuando produzca la nulidad del contrato y eso no ocurre en el contrato que se analiza, préstamo con constitución de garantía hipotecaria sobre vivienda, pues pese a la declaración de nulidad por abusividad de la cláusula el contrato subsiste, y en lo único que le afecta es a la posibilidad de acudir al procedimiento de ejecución hipotecaria en el cual constituye un requisito de orden procesal que con la demanda se acompañe el documento que exprese el saldo resultante de la liquidación efectuada por el acreedor y el documento fehaciente que acredite haberse practicado la liquidación en la forma pactada por las partes en el título ejecutivo ( epígrafes del articulo 573.1 al que remite el 685.2 de la LEC ) por lo que si se declara nula la cláusula de vencimiento anticipado queda afectada por la nulidad la forma de determinar el saldo resultante de la liquidación, por lo que no puede acceder al procedimiento de ejecución hipotecaria.

Establecer como pretende el recurrente un examen comparativo entre las disposiciones de orden procesal que rigen la subasta en el procedimiento de ejecución hipotecaria y en el ordinario, dejando al margen las limitaciones a la oposición frente al despacho de ejecución, así como la fijación del precio de la subasta que es la convenida en el título, para concluir que son más favorables la de la ejecución hipotecaria, tampoco se comparte, no solo porque ya hemos indicado que no cabe la aplicación de una norma de derecho interno para integrar una cláusula nula por abusiva al no afectar a la validez del contrato, sino (i) porque el artículo 579 LEC también es aplicable a la ejecución de un bien hipotecado en procedimiento ordinario por lo que las llamadas ventajas no se reconocen en función del procedimiento seguido sino en atención a la garantía hipotecaria constituida sobre una vivienda , (ii) porque el artículo 682.2.1 LEC que regula el valor de tasación a efectos de subasta subsiste en la escritura al no extenderse la nulidad de una cláusula a las restantes, (iii) porque la estipulación undécima de la escritura contempla indistintamente el ejercicio de las acciones judiciales que procedan derivadas del contrato con las formalidades exigidas en la Ley, y, (iv) por último, porque se pacta, y ello es aplicable a cualquier procedimiento, que: a) 'el valor de la finca hipotecada que servirá de tipo en la subasta será el consignado en la estipulación octava', por lo que tampoco se aprecia que le favorezca cuando es el mismo con independencia del procedimiento seguido.

-Además debemos reseñar corroborando la nulidad que mantenemos ,el auto del TRIBUNAL DE JUSTICIA (Sala Décima)de 17 de marzo de 2016 () «Procedimiento prejudicial - Directiva 93/13/CEE - Cláusulas abusivas en los contratos celebrados con los consumidores - Préstamos inmobiliarios - Cláusula de intereses de demora - Cláusula de vencimiento anticipado - Competencias del órgano jurisdiccional nacional - Plazo preclusivo»En el asunto C-613/15 ,que tiene por objeto una petición de decisión prejudicial planteada, con arreglo al artículo 267 TFUE , por el Juzgado de Primera Instancia n.° 5 de Alcobendas (Madrid), mediante auto de 24 de abril de 2014 , recibido en el Tribunal de Justicia el 20 de noviembre de 2015, en el procedimiento entre Ibercaja Banco, S.A.U .,que dice en relación con el vigente art.693 de la LEC ' Sobre las cuestiones prejudiciales... 27 Por otra parte, el artículo 693 de la LEC permite al acreedor reclamar anticipadamente, a través del procedimiento de ejecución hipotecaria, la totalidad de un préstamo garantizado mediante hipoteca cuando el deudor incumple su obligación de pagar, al menos, tres plazos mensuales, siempre que esta facultad de declarar el vencimiento anticipado haya sido convenida en la escritura de constitución del préstamo.28 Según el órgano jurisdiccional remitente, de lo anterior se sigue que, en aplicación de una normativa nacional de esa naturaleza, el juez, cuando deba apreciar el carácter abusivo de una cláusula de un contrato de préstamo hipotecario, como el que constituye el objeto del litigio principal, relativa al tipo de los intereses de demora, sólo podrá comprobar si el tipo de intereses pactado por las partes es superior a tres veces el interés legal del dinero, sin que tenga la posibilidad de tomar en consideración a este respecto otros elementos.

Asimismo, tal normativa impide que ese juez, cuando deba pronunciarse acerca del carácter abusivo de una cláusula de un contrato de ese tipo relativa al vencimiento anticipado del mismo, tenga en cuenta cualquier otra circunstancia que no consista en la falta de pago de tres mensualidades.29 Ahora bien, debe recordarse a este respecto que, en virtud del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 , una cláusula se considerará «abusiva» si causa en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato celebrado entre ese consumidor y un profesional.30 De lo anterior se deriva que corresponde al juez nacional comprobar si cláusulas como las que constituyen el objeto del litigio principal provocan efectivamente tal desequilibrio en detrimento del consumidor. 31 Asimismo, el artículo 4, apartado 1, de la Directiva 93/13 precisa que el carácter abusivo de una cláusula contractual deberá apreciarse teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios que sean objeto del contrato y tomando en consideración, en el momento de la celebración del mismo, todas las circunstancias que concurran en su celebración.32 El Tribunal de Justicia ha deducido de las anteriores consideraciones que, en esta perspectiva, deben apreciarse también las consecuencias que dicha cláusula puede tener en el marco del Derecho aplicable al contrato, lo que implica un examen del sistema jurídico nacional (sentencia Unicaja Banco y Caixabank, C-482/13 , C-484/13 , C-485/13 y C-487/13 , EU:C:2015:21 , apartado 37, y auto Banco Grupo Cajatres, C-90/14 , EU:C:2015:465 , apartado 27).33 Así pues, los artículos 3, apartado 1 , y 4, apartado 1, de la Directiva 93/13 no permiten que la apreciación, por parte del juez nacional, del carácter abusivo, en el sentido de esta Directiva, de una cláusula de un contrato de préstamo hipotecario que fija el tipo de los intereses de demora y de una cláusula del mismo contrato que determina las condiciones del vencimiento anticipado del préstamo quede limitada a criterios como los definidos en el artículo 114 de la Ley Hipotecaria y en el artículo 693 de la LEC .34 Por lo que respecta a las consecuencias que deban extraerse en caso de que el juez considere abusivas cláusulas contractuales como las que constituyen el objeto del litigio principal, debe señalarse que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 impone expresamente a los Estados miembros la obligación de establecer que tales cláusulas «no vincularán al consumidor».35 El Tribunal de Justicia ya ha tenido ocasión de interpretar la citada disposición en el sentido de que incumbe a los tribunales nacionales que aprecien el carácter abusivo de las cláusulas contractuales deducir todas las consecuencias que, según el Derecho nacional, se derivan de ello, a fin de evitar que estas cláusulas vinculen al consumidor. En efecto, se trata de una disposición imperativa que pretende reemplazar el equilibrio formal que el contrato establece entre los derechos y las obligaciones de las partes por un equilibrio real que pueda restablecer la igualdad entre éstas (sentencia Banco Español de Crédito, C-618/10 , EU:C:2012:349 , apartado 63).36 Habida cuenta de la redacción de la segunda parte de la frase del citado artículo 6, apartado 1, según la cual el contrato celebrado entre el profesional y el consumidor seguirá siendo obligatorio para las partes «en los mismos términos», si puede subsistir «sin las cláusulas abusivas», el Tribunal de Justicia consideró que esta disposición no puede entenderse en el sentido de que permite al juez nacional, en el supuesto de que éste constate la existencia de una cláusula abusiva en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, modificar el contenido de la misma (sentencia Banco Español de Crédito, C-618/10 , EU:C:2012:349 , apartado 71).37 En consecuencia, los jueces nacionales están obligados únicamente a dejar sin aplicación la cláusula contractual abusiva, en su caso procediendo a su anulación, a fin de que ésta no produzca efectos vinculantes para el consumidor (sentencias Banco Español de Crédito, C-618/10 , EU:C:2012:349 , apartado 65, y Unicaja Banco y Caixabank, C-482/13 , C-484/13 , C-485/13 y C-487/13 , EU:2015:21, apartados 28 y 41).38 Es cierto que el Tribunal de Justicia también ha reconocido al juez nacional la facultad de sustituir una cláusula abusiva por una disposición supletoria de Derecho nacional, siempre que esta sustitución se ajuste al objetivo del artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 y permita restablecer un equilibrio real entre los derechos y las obligaciones de las partes del contrato.

No obstante, esta posibilidad queda limitada a los supuestos en los que la declaración de la nulidad de la cláusula abusiva obligaría al juez a anular el contrato en su totalidad, quedando expuesto el consumidor de ese modo a consecuencias de tal índole que representaran para éste una penalización (sentencia Unicaja Banco y Caixabank, C-482/13 , C-484/13 , C-485/13 y C-487/13 , EU:2015:21, apartado 33).39 No obstante, en el litigio principal, y sin perjuicio de las comprobaciones que a este respecto deba realizar el órgano jurisdiccional remitente, la anulación de las cláusulas contractuales en cuestión no parece que pueda acarrear consecuencias negativas para el consumidor, ya que, por una parte, los importes en relación con los cuales se iniciaron los procedimientos de ejecución hipotecaria serán necesariamente menores al no incrementarse con los intereses de demora previstos por dichas cláusulas y, por otra parte, interesa al consumidor que no se declare el vencimiento anticipado del reembolso del capital prestado (véase, en este sentido, la sentencia Unicaja Banco y Caixabank, C- 482/13 , C-484/13 , C-485/13 y C-487/13 , EU:2015:21, apartado 34).40 Debe añadirse que, habida cuenta de la naturaleza y la importancia del interés público que constituye la protección de los consumidores, los cuales se encuentran en una situación de inferioridad en relación con los profesionales, la Directiva 93/13 impone a los Estados miembros, tal como se desprende de su artículo 7, apartado 1 , en relación con su vigésimo cuarto considerando, la obligación de prever medios adecuados y eficaces para que cese el uso de cláusulas abusivas en los contratos celebrados entre profesionales y consumidores (sentencias Banco Español de Crédito, C-618/10 , EU:C:2012:349 , apartado 68, y Unicaja Banco y Caixabank, C-482/13 , C-484/13 , C-485/13 y C-487/13 , EU:C:2015:21 , apartado 30).41 En este contexto, incumbe al tribunal remitente determinar cuáles son las normas nacionales aplicables al litigio del que está conociendo, y hacer todo lo que sea de su competencia para interpretarlas, en la medida de lo posible, a luz de la letra y de la finalidad de la Directiva 93/13, tomando en consideración el Derecho interno en su conjunto y aplicando los métodos de interpretación reconocidos por éste, con el fin de garantizar la plena efectividad del artículo 6, apartado 1 , de la citada Directiva y alcanzar una solución conforme con el objetivo perseguido por ésta (véanse, en este sentido, las sentencias Banco Español de Crédito, C-618/10 , EU:C:2012:349 , apartado 72, y Unicaja Banco y Caixabank, C-482/13 , C-484/13 , C-485/13 y C-487/13 , EU:C:2015:21 , apartado 38).42 Habida cuenta de las anteriores consideraciones, procede responder a las cuestiones prejudiciales planteadas que la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que:- sus artículos 3, apartado 1 , y 4, apartado 1 , no permiten que el Derecho de un Estado miembro restrinja la facultad de apreciación del juez nacional en lo que se refiere a la constatación del carácter abusivo de las cláusulas de un contrato de préstamo hipotecario celebrado entre un consumidor y un profesional, y- sus artículos 6, apartado 1, y 7, apartado 1, exigen que el Derecho nacional no impida que el juez deje sin aplicación tal cláusula en caso de que aprecie que es «abusiva», en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la citada Directiva'.

-Por último ,citamos el muy reciente auto del TJUE de 26-1-2017 ante el planteamiento de la cuestión prejudicial viene a a decir que la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una norma nacional, como la que resulta del artículo 207 de la LEC , que impide al juez nacional realizar de oficio un nuevo examen del carácter abusivo de las cláusulas de un contrato cuando ya existe un pronunciamiento sobre la legalidad del conjunto de las cláusulas de ese contrato a la luz de la citada Directiva mediante una resolución con fuerza de cosa juzgada y que por el contrario la interpretación de ésta lo ha de ser en el sentido de que , en caso de que existan una o varias cláusulas contractuales cuyo aquel eventual carácter abusivo no ha sido aún examinado en un anterior control judicial del mismo contrato concluido con la adopción de una resolución con fuerza de cosa juzgada, de que tal juez nacional, está obligado a apreciar, a instancia de las partes o de oficio, cuando disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios para ello,ese carácter .

Resuelve según su tenor ' 54.Habida cuenta de las anteriores consideraciones, procede responder a las cuestiones prejudiciales primera a tercera que: - Los artículos 6 y 7 de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que se oponen a una disposición de Derecho nacional, como la disposición transitoria cuarta de la Ley 1/2013 , que supedita el ejercicio por parte de los consumidores, frente a los cuales se ha iniciado un procedimiento de ejecución hipotecaria que no ha concluido antes de la entrada en vigor de la Ley de la que forma parte esa disposición, de su derecho a formular oposición a este procedimiento de ejecución basándose en el carácter supuestamente abusivo de cláusulas contractuales, a la observancia de un plazo preclusivo de un mes, computado a partir del día siguiente al de la publicación de esa Ley.

- La Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una norma nacional, como la que resulta del artículo 207 de la LEC , que impide al juez nacional realizar de oficio un nuevo examen del carácter abusivo de las cláusulas de un contrato cuando ya existe un pronunciamiento sobre la legalidad del conjunto de las cláusulas de ese contrato a la luz de la citada Directiva mediante una resolución con fuerza de cosa juzgada.

Por el contrario, en caso de que existan una o varias cláusulas contractuales cuyo eventual carácter abusivo no ha sido aún examinado en un anterior control judicial del contrato controvertido concluido con la adopción de una resolución con fuerza de cosa juzgada, la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que el juez nacional, ante el cual el consumidor ha formulado, cumpliendo lo exigido por la norma, un incidente de oposición, está obligado a apreciar, a instancia de las partes o de oficio, cuando disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios para ello, el eventual carácter abusivo de esas cláusulas...'.



CUARTO. - Por todo lo expuesto el recurso se desestima con confirmación de la resolución de instancia, si bien y por las serias dudas de derecho concurrentes en el caso derivadas de la extensa exposición jurídica de la presente, de la jurisprudencia contradictoria en la materia y de su posterioridad así como la de determinadas normas en relación con la fecha del préstamo, todo ello, como establece el artículo 394 en relación con el 398 de la LEC , no cabe tampoco hacer expresa imposición de las costas de esta alzada.

En su virtud, vistos los preceptos de legal y pertinente aplicación.

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Banco de Santander SAcontra el Auto de fecha 16 de febrero de 2017 dictado en los autos número 1133-16 por el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Massamagrell , resolución que confirmamos, sin hacer expresa imposición de las costas causadas en esta alzada.

Contra esta resolución no cabe recurso.

Así lo acordamos, mandamos y firmamos.