Auto CIVIL Nº 210/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 301/2017 de 29 de Junio de 2018

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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FAX: 934866034
EMAIL:aps1.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0812142120168189351
Recurso de apelación 301/2017 -C
Materia: P.S. medidas cautelares y tutelares
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 2 de DIRECCION000
Procedimiento de origen:P.S.Medidas cautelares coetáneas 89/2016
Parte recurrente/Solicitante: María Purificación
Procurador/a: Anna Maria Terradas Cumalat
Abogado/a: Mario Moisés Gómez Arias
Parte recurrida: Adoracion
Procurador/a: Mª Francesca Bordell Sarro
Abogado/a: Joan Buch Cerda
Fecha: 29/06/2018
AUTO Nº 210/2018
La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Barcelona, formada por las Magistradas Dña. Mª
Dolors PORTELLA LLUCH, Dña. Mª Teresa MARTÍN DE LA SIERRA GARCÍA FOGEDA y Dña. Isabel
Adela GARCÍA DE LA TORRE FERNÁNDEZ, actuando la primera de ellas como Presidenta del Tribunal ,
ha visto el recurso de apelación nº 301/17 interpuesto contra el auto dictado el día 9 de enero de 2016 en el
procedimiento nº 89/16 tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de DIRECCION000 en el que es
recurrente Dña. María Purificación y apelada Dña. Adoracion previa deliberación pronuncia en nombre de
S.M. el Rey de España la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.- El auto antes señalado, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su parte dispositiva lo siguiente: 'Declarar no haber lugar a la medida cautelar de anotación preventiva de demanda solicitada por la representación procesal de Doña María Purificación con imposición a la parte solicitante de las costas causadas.'

SEGUNDO.- Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dña. Mª Teresa MARTÍN DE LA SIERRA GARCÍA FOGEDA.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento del litigio en primera instancia y en apelación.

La demandante, Doña María Purificación , presentó demanda de juicio ordinario contra Doña Adoracion , por la que solicitaba que se dictase sentencia por la que se declarase la nulidad del testamento otorgado por el difunto padre de la demandada el 11/7/1989 así como la nulidad de la escritura pública de aceptación de herencia otorgada por la demandada sobre la base de dicho testamento, y, subsidiariamente, se condenara a la demandada al pago de la cuarta viudal (en cantidad no inferior a 821.712,95 €, cuarta parte del valor del caudal hereditario) y al pago del ' año de viudedad ' en importe no inferior a la cantidad de 60.000 €, a los que se refieren los arts. 452.1 y 231.31 del CCC, más intereses y costas. Mediante otrosí de la demanda, solicitaba la actora que se adoptase la medida cautelar de anotación preventiva de la demanda en el Registro de la Propiedad en relación con tres determinadas fincas, ofreciendo como caución la suma de 400 €, así como que se dictase orden judicial dirigida a la demandada para que se abstuviese de realizar cualquier acto fáctico o jurídico de perturbación de la posesión de la vivienda ocupada por la actora y su hija hasta la conclusión de procedimiento por sentencia firme. De esta última medida desistió la actora en el acto de la vista de medidas cautelares.

Celebrada la vista que señaló el Juzgado se dictó auto por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de DIRECCION000 el 9 de enero de 2016, por el que se desestimó la solicitud de la medida cautelar de anotación preventiva de la demanda en el Registro de la Propiedad condenando en costas a la parte solicitante.

Razonó la resolución recurrida que la medida solicitada en relación con la acción ejercitada con carácter subsidiario, resulta innecesaria para garantizar la efectividad de la sentencia estimatoria que pudiese recaer, porque un fallo del tipo que se pretende no tendría porque traducirse en la constitución, modificación o extinción de ningún derecho real sobre los bienes respecto de los que se solicita la medida, en tanto el Código Civil de Catalunya autoriza al heredero a pagar la cuarta viudal en dinero o en bienes de la herencia. Además la cuarta viudal no tendría por qué ascender necesariamente a la cuarta parte del activo hereditario y, además, no sería necesaria en la medida en que la actora describe un cuantiosísimo caudal integrado por bienes de toda índole como depósitos bancarios por importe muy cercano a la cifra que se estima provisionalmente por la actora como cuarta viudal, por lo que la anotación solicitada no solo sería inútil para garantizar una hipotética estimación de la acción ejercitada sino que impondría un injustificado y desproporcionado perjuicio para las facultades dominicales de la demandada sobre los bienes en cuestión.

Contra este auto se alza la parte demandante insistiendo en el cumplimiento de todos los requisitos exigidos legalmente para la adopción de la medida cautelar de anotación preventiva de la demanda en el Registro de la Propiedad, e impugnando la condena en costas del auto recurrido por entender que concurren dudas de derecho que impiden dicha condena a la demandante.

La parte demandante se opuso al recurso.



SEGUNDO.- Medida cautelar. Requisitos. Anotación preventiva de demanda.

La medida específica de anotación preventiva de demanda se configura como una medida cautelar de naturaleza registral específicamente contemplada en el artículo 42.1 de la Ley Hipotecaria y en el artículo 727.5ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil (en adelante LEC) cuando la demanda ' se refiera a bienes o derechos susceptibles de inscripción en registros públicos '.

Tal como dispone la sentencia del Tribunal Supremo de 31 de octubre de 2011 al analizar el artículo 42.1º de la Ley Hipotecaria , que regula la anotación preventiva de demanda, '...la generalidad de la doctrina científica considera que protegen la retroactividad de la sentencia recaída en el pleito y llevan su eficacia hasta la fecha de la decisión, para evitar que, por el juego del artículo 34 de esta Ley , surja un tercero que impida la ejecución del fallo; el expresado medio concede un rango hipotecario al derecho real que, como resultado del litigio, pueda constituirse, con el aseguramiento de su retroactividad hasta el momento de la anotación, frente a terceros que, en tiempo intermedio, hayan inscrito algún derecho, quienes ya no serían de buena fe, pues, con la previa consulta en el Registro de la Propiedad, tendrían conocimiento de su existencia, y, por tanto, la de un juicio pendiente que provocar un fallo contrario a la adquisición posterior a su asentamiento registral, y da lugar a la resolución de la misma.

Desde una perspectiva similar a la indicada en el párrafo precedente, en sentencia de 22 de septiembre de 2008, esta Sala tiene declarado que «(...) La anotación preventiva de demanda ( artículo 42.1º LH ) tiene por objeto el dar a conocer, mediante la publicidad de que gozan los asientos registrales, la existencia de un proceso pendiente que pueda afectar a algún derecho real que con anterioridad haya accedido al Registro, todo ello con la finalidad de evitar que la realización de ulteriores actos o negocios sobre dicho derecho puedan desembocar en el traspaso de su titularidad a un tercero en quien concurran todas las exigencias de los principios de buena fe ( artículo 34 LH ) y legitimación ( artículo 38 LH ) registrales, con la consiguiente producción de los radicales efectos de irreivindicabilidad anudados a tal posición jurídica. (...) como afirma la sentencia de esta Sala de 25 de mayo de 2006 , el artículo 34 de la Ley Hipotecaria establece una presunción «iuris tantum», pero cabe ser destruida mediante las correspondientes probanzas ( SSTS de 30 de noviembre de 1991 , 11 de febrero de 1993 y 14 de febrero de 2000 ) y «no se actúa de buena fe cuando se desconoce lo que con la debida diligencia normal o adecuada al caso se debería haber sabido, y cuando falta la buena fe no se protege a quien figura como tercero hipotecario »...'.

Así pues lo decisivo de la tutela de anotación preventiva de la demanda es lograr el acceso registral de la sentencia de modo que pueda ser ejecutada en sus propios términos garantizando la inscripción del fallo estimatorio. Por el contrario no podrá decretarse la anotación preventiva de una demanda que no vaya dirigida a alterar o modificar un derecho inscrito, así el artículo 727.6 de la Ley de Enjuiciamiento Civil restringe las anotaciones registrales a los supuestos en que sean útiles para el buen fin de la ejecución.

Sin embargo, el ámbito y objeto material del referido precepto hipotecario ha sido flexibilizado por la jurisprudencia, en el sentido de que podía acordarse la medida en casos distintos de los específicamente enunciados, siempre y cuando los derechos que se ejercitaran tuvieran una cierta posibilidad de implicar una mutación jurídica inmobiliaria. La Ley de Enjuiciamiento amplía aún más dicho objeto ya que no lo circunscribe sólo a bienes o derechos susceptibles de ser inscritos en el Registro de la Propiedad, sino en cualquier Registro público. No se excluye, por tanto, que pueda procederse a la anotación preventiva de la demanda en casos en los que se ejerciten acciones personales, siempre que el objeto de las mismas tenga una trascendencia registral, lo que se deducirá, más que de la clase de acción que se ejercite, de las consecuencias de carácter real que la acción pudiera llevar implícita.

A esta flexibilización obedece la previsión en el Código Civil de Catalunya (en adelante CCC), en el artículo 452.4.4 que prevé, cuando se ejercite acción personal de reclamación y pago de la cuarta viudal, que ' El cónyuge viudo o el conviviente en pareja estable superviviente puede solicitar que la demanda de reclamación de la cuarta viudal se anote preventivamente en el Registro de la Propiedad '.

No obstante la previsión legal, la adopción de la medida no es automática sino que deben cumplirse los requisitos exigidos en la Ley de Enjuiciamiento Civil para su adopción.

Vienen exigiéndose como requisitos necesarios para la adopción de medidas cautelares, los siguientes: 1) Fumus boni iuris o ' apariencia de buen derecho '. El art. 728.2 LEC preceptúa que el solicitante de las medidas cautelares habrá de presentar los datos, argumentos y justificaciones documentales que conduzcan a fundar, por parte del tribunal, sin prejuzgar el fondo del asunto, un juicio provisional e indiciario favorable al fundamento de su pretensión; pudiendo en defecto de justificación documental, ofrecerla por otros medios. 2) Periculum in mora o peligro por la mora procesal. El art. 728.1 LEC establece que el solicitante de las medidas cautelares deberá justificar en cada caso, que de no adoptarse las medidas cautelares podrían producirse durante la pendencia del proceso situaciones que impidieren o dificultaren la efectividad de la tutela que pudiera otorgarse en una eventual sentencia estimatoria. El periculum in mora constituye el fundamento de toda medida cautelar. Viene a contrarrestar o evitar no el daño jurídico -tutelado por lo general con el proceso ordinario- sino al peligro de ulterior daño marginal derivado de la lentitud del proceso. Se trata, pues, de que el elemento tiempo, consustancial con todo proceso, no altere el estado de hecho que debe ser mantenido durante la sustanciación del proceso, de que el transcurso del tiempo no dificulte la ejecución de la sentencia o origine daño grave por el retraso en su ejecución. No se acordarán medidas cautelares cuando con ellas se pretenda alterar situaciones de hecho consentidas por el solicitante durante largo tiempo, salvo que éste justifique cumplidamente las razones por las cuales dichas medidas no se han solicitado hasta entonces. 3) Caución. El solicitante de la medida cautelar ( artículo 728.3 LEC ) deberá prestar caución suficiente para responder, de manera rápida y efectiva, de los daños y perjuicios que la adopción de la medida cautelar pudiera causar al patrimonio del demandado, determinándose la misma atendiendo a la naturaleza y contenido de la pretensión y a la valoración que realice sobre el fundamento de la solicitud de la medida.

Además, con carácter general, y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 726 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, las características de las medidas cautelares, han de ser las siguientes: 1º Ser exclusivamente conducente a hacer posible la efectividad de la tutela judicial que pudiere otorgarse en una eventual sentencia estimatoria, de modo que no pueda verse impedida o dificultada por situaciones producidas durante la pendencia del proceso correspondiente; y 2º No ser susceptible de sustitución por otra medida igualmente eficaz, a los efectos del apartado precedente, pero menos gravosa o perjudicial para el demandado.

Las medidas cautelares son instrumentales respecto de la sentencia que pueda otorgar una concreta tutela, procurándose, dice la Exposición de Motivos de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que las medidas no se busquen por sí mismas, como fin exclusivo o primordial de la actividad procesal, y, por tanto, la accesoriedad y provisionalidad de las medidas se garantizan suficientemente con normas adecuadas.



TERCERO.- Instrumentalidad. Peligro en la demora.

La parte actora solicita la adopción de la medida cautelar de anotación preventiva de la demanda en el Registro de la Propiedad para garantizar la efectividad del a tutela solicitada en la demanda en relación con la pretensión dineraria en que se traduce el ejercicio de la acción de reclamación de la cuarta viudal y de la acción de reclamación del derecho al denominado año de viudedad o ' any de plor '. La primera se configura como una acción personal en virtud de la cual el cónyuge viudo o el conviviente en pareja estable que no tenga recursos económicos suficientes para satisfacer sus necesidades tiene derecho a obtener en la sucesión del cónyuge o conviviente premuerto la cantidad que sea precisa para atenderlas, hasta un máximo de la cuarta parte del activo hereditario líquido, atendiendo al nivel de vida de que disfrutaba durante la convivencia, al patrimonio relicto, a la edad, el estado de salud, los salarios o rentas que esté percibiendo, las perspectivas económicas previsibles y cualquier otra circunstancia relevante. El año de viudedad da derecho (art. 231-31 CCC), durante el año siguiente a la muerte o declaración de fallecimiento de uno de los cónyuges o de la pareja de hecho (artículo 234-14 CCC) a continuar usando la vivienda conyugal y a ser alimentado a cargo de este patrimonio, de acuerdo con el nivel de vida que habían mantenido los cónyuges y con la importancia del patrimonio.

En cuanto a este derecho de alimentos, la doctrina ha puesto de relieve que no se trata del típico derecho a alimentos basado en la necesidad del alimentista, sino que responde a la función de la institución peculiar del Derecho civil de Catalunya, de l'any de plor , que la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya de 8 de junio de 1993 estimó configurada como un beneficio viudal de urgencia y de una duración limitada, para que, durante el primer año de viudedad, el consorte supérstite pueda vivir en consonancia con su posición social y la cuantía del patrimonio del consorte premuerto. El sobreviviente con derecho a este beneficio puede exigir los alimentos sea cual sea su situación económica (Puig Ferriol, Institucions del Dret Civil de Catalunya).

Teniendo en cuenta los anteriores presupuestos, debe descartarse ya de entrada la conducencia de la medida solicitada respecto de la acción entablada para reclamar los derechos a que da lugar ' el any de plor ', por la sencilla razón de que la demanda con solicitud coetánea de medida cautelar se interpone el 6 de octubre de 2016 cuando el fallecimiento del causante se había producido un año antes, el 7 de octubre de 2015, de manera que, habiendo transcurrido un año desde el fallecimiento, durante el cual la actora ha permanecido residiendo en la vivienda de autos, la garantía cautelar resulta ociosa. Dice también el artículo 728 de la LEC que no se acordarán medidas cautelares cuando con ellas se pretenda alterar situaciones de hecho consentidas por el solicitante durante largo tiempo, salvo que éste justifique cumplidamente las razones por las cuales dichas medidas no se han solicitado hasta entonces, cosa que en el caso de autos no se ha hecho.

En cuanto a las pretensiones de tipo económico, ciertamente, no se alcanza a comprender la idoneidad de la medida de anotación preventiva de la demanda en el Registro de la Propiedad respecto de 3 de los 8 bienes inmuebles que refiere la demanda, si no es por lo que luego se dirá en relación con el periculum in mora . Según se desprende del mismo texto legal, artículo 727.1ª de la LEC , parece que la medida idónea ' para asegurar la ejecución de sentencias de condena a la entrega de cantidades de dinero o de frutos, rentas y cosas fungibles computables a metálico por aplicación de precios ciertos ' es la de ' embargo preventivo de bienes ', sobre todo cuando, como refiere la parte actora el patrimonio del causante era tan cuantioso a la fecha del fallecimiento, ascendiendo, según se explica en la demanda, los bienes del activo hereditario líquido en dicho momento a más de 3.000.000 €, bienes entre los que se relacionan inmuebles, muebles, saldos bancarios, derechos de crédito, participaciones en sociedades y otros. Siendo cierto que se trata de una medida, la de anotación preventiva en el Registro de la Propiedad, que desde el punto de vista objetivo podría llegar a ser adecuada, sólo será procedente desde el punto de vista subjetivo, si, según las circunstancias concurrentes, se constata la idoneidad y se cumplen los requisitos necesarios para su adopción.

Al respecto del periculum in mora o peligro en la demora, refiere la parte actora en la demanda, por toda alusión a la concurrencia de dicho requisito (pág. 70 de la demanda), que lo único que pretende con dicha medida (respecto de la finca registral correspondiente a DIRECCION001 nº NUM000 NUM001 de DIRECCION000 , la finca registral correspondiente a plaza de aparcamiento nº NUM002 del mismo edificio, y la mitad indivisa de otra finca registral correspondiente a una nave industrial sita en c/ Vapor Gordils nº 13 de Mataró) es garantizar una estancia habitacional para la actora y su hija mientras dura el procedimiento y frente a las más que posibles actuaciones de mala fe de la demandada para arrojarlas a la calle, apelando al interés superior del menor.

La medida cautelar solicitada no puede servir para a garantizar tal cosa sino que está llamada, en su caso, a prevenir situaciones que podrían producirse durante la pendencia del procedimiento, de no adoptarse las medidas cautelares, que podrían impedir o dificultar la efectividad de la tutela (pretensión dineraria) que pudiera otorgarse en una eventual sentencia estimatoria. Es precisamente la frustración de la efectividad de la tutela que el transcurso del tiempo hasta la resolución definitiva del pleito puede llegar a producir, de concurrir determinadas situaciones, lo que la medida cautelar está llamada legalmente a conjurar ( artículo 728.1 LEC ).

A ninguna de estas situaciones se aludió en la demanda ni tampoco en el acto de la vista. Compartimos también la apreciación del juez de instancia en el sentido de que la cuarta viudal no da derecho a la cuarta parte de los bienes de la herencia sino que este es el máximo que permite la Ley, debiendo valorarse en cada caso las circunstancias concretas. Y por último, no parece existir tal peligro, cuando el patrimonio del causante según se refiere en la demanda es tan cuantioso incluyendo tan numerosos bienes como los indicados.



CUARTO.- Costas de primera instancia y de apelación.

Impugna la parte recurrente la condena en costas del auto recurrido por entender que concurren dudas de derecho acerca de la medida cautelar de anotación preventiva de demanda en el Registro de la Propiedad basadas en el artículo 452-5 del CCC, que impiden dicha condena a la demandante.

El criterio para la imposición de costas, en caso de desestimación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 736 de la LEC es el previsto en el artículo 394 de la misma Ley (' 1. En los procesos declarativos, las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho'), que establece como regla general, en materia de imposición de costas, el criterio objetivo o del vencimiento en virtud del cual éstas se impondrán a la parte que haya visto rechazadas sus pretensiones. Excepción a dicha regla es la concurrencia de serias dudas de hecho o de derecho, razonadamente apreciadas por el juez.

La apreciación de tales dudas es excepcional, debe recaer sobre elementos relevantes y debe apreciarse de forma motivada por el juez el uso de tal excepción a la regla general.

Como dice la sentencia del Tribunal Supremo de 13/3/17 ' lo que exceptúa la aplicación del principio del vencimiento objetivo no es la simple existencia de dudas sino que el tribunal aprecie, y así lo razone, que se trata de serias dudas de hecho o de derecho ( sentencia 298/2016, de 5 de mayo ), lo que no puede deducirse automáticamente de la mera complejidad del asunto ( sentencia 675/2015, de 9 de diciembre ) '.

Y la de 21/2/17 ' Los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establecen, como criterio general en materia de costas, el principio del vencimiento total, inspirado, como recuerdan las sentencias núm. 597/2006 de 9 junio , 715/2014, de 16 de diciembre , y 40/2015, de 4 febrero , en la regla de que «la necesidad de servirse del proceso para obtener la razón no debe volverse en contra de quien la tiene». Solo excepcionalmente, en caso de que el tribunal aprecie la concurrencia de «serias dudas de hecho o de derecho», puede no hacer expresa imposición de las costas '.

En el caso de autos, debe aplicarse la regla general del vencimiento objetivo, no apreciándose motivos para aplicar la excepción a la regla, de interpretación restrictiva y para casos en los que las dudas de tipo fáctico sean importantes o excepcionales. Esas dudas no se dan en el caso de autos, en el que no se ha hecho sino una valoración de la normativa y jurisprudencia en torno a la medida cautelar de anotación preventiva de la demanda en el Registro de la Propiedad y de las circunstancias concurrentes en el supuesto de autos. Procede, en consecuencia, confirmar también el pronunciamiento en costas de la instancia.

Por todo lo cual procede desestimar el recurso de apelación.

De conformidad con lo establecido en el artículo 398.1 en relación con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil procede condenar en costas a la parte apelante.

Fallo

LA SALA ACUERDA: Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de Doña María Purificación contra el auto dictado por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de DIRECCION000 el 9 de enero de 2016 , que confirmamos.

Procede condenar en costas a la parte apelante.

De conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , se declara la pérdida del depósito consignado por la parte apelante.

La presente resolución es firme. Devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman este auto los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.