Auto CIVIL Nº 210/2020, Audiencia Provincial de Girona, Sección 2, Rec 324/2020 de 24 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

Sección nº 02 Civil de la Audiencia Provincial de Girona (UPSD AP Civil Sec.02)

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Recurso de apelación 324/2020 -2

Materia: Apelación civil

Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Girona

Procedimiento de origen:P.S. Oposición a la ejecución hipotecaria 26/2019

Parte recurrente/Solicitante: SAREB, S.A.

Procurador/a: Rosa Maria Bartolomé Foraster

Abogado/a: Manuel Montesinos Costa

Parte recurrida: GRUP JUMA, S.A.

Procurador/a: Esther Sirvent Carbonell

Abogado/a: Pablo Franquet Elía

AUTO Nº 210/2020

Ilmos. Sres:

PRESIDENTE

D. JOSÉ ISIDRO REY HUIDOBRO

MAGISTRADOS

D. JOAQUIM FERNÁNDEZ FONT

Dª. MARIA ISABEL SOLER NAVARRO

Girona, 24 de septiembre de 2020

Antecedentes

Primero. En fecha 10 de julio de 2020 se han recibido los autos de P.S. Oposición a la ejecución hipotecaria 26/2019 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Girona a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª ROSA MARIA BARTOLOMÉ FORASTER, en nombre y representación de SAREB, S.A. contra el Auto de fecha 12 de julio de 2019 y en el que consta como parte apelada la Procuradora Dª ESTHER SIRVENT CARBONELL, en nombre y representación de GRUP JUMA, S.A.

Segundo. El contenido de la parte dispositiva del auto contra el que se ha interpuesto el recurso es el siguiente:

'PARTE DISPOSITIVA: Estimando como estimo la demanda presentada por la representacion procesal de GRUP JUMA SA debo acordar y acuerdo dejar sin efecto la ejecucion despachada a instancia de LA SAREB.

Condeno en costas a la ejecutante.'

Tercero.El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 23/09/2020.

Cuarto.En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Dª MARIA ISABEL SOLER NAVARRO.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone recurso de apelación por la entidad SAREB S.A contra el auto de fecha 12 de julio de 2019, que acuerda dejar sin efecto la ejecución despachada a instancias de la parte recurrente.

La parte recurrente insto demanda de ejecución hipotecaria contra la entidad GRUP JUMA SA, por la cuantía de 367.191,61 euros en virtud del contrato de crédito nº 20136134629608970339/91001217939600002758, acompañado con la demanda.

Aportando un acta de liquidación de la deuda correspondiente a otro préstamo hipotecario sobre una finca que no se correspondía con el título objeto de la presente ejecución hipotecaria y respecto a una póliza que no se corresponde con la que es objeto de la demanda. Así se constata que en la diligencia de cierre el Sr. Notario hace constar en el acta de liquidación: ' un saldo a favor de la Sareb de 367.191,61 euros y que es el resultante a día 23 de octubre de las anotaciones realizadas en la ficha contable en la que se recoge el movimiento de la cuenta del préstamo número 201361134-54-9608967947(hoy nº 91001217-94- 9600002741 a nombre de GRUP JUMA en la contabilidad de este '

Se dictó auto acordando el despacho de la ejecución en virtud de lo solicitado en la demanda y por las cuantías reclamadas en la misma esto es por 367.191,61 euros.

Frente a dicha resolución se formuló oposición por los ejecutados, siendo el primer motivo de la oposición la nulidad del despacho de la ejecución al aportarse un acta de liquidación que nada tiene que ver con el crédito suscrito por la parte ejecutada y que se refiere a un importe y a un prestamo ya ejecutado por la SAREB en otro procedimiento ejecutivo dirigido contra la misma ejecutada que termino por un acuerdo entre las partes.

La parte ejecutante aún admitiendo dicho error, mantuvo que se trataba de un error subsanable solicitando en la vista celebrada que la ejecución siguiera adelante por la cuantía de 313.990,12 euros, aportando el acta de liquidación correspondiente al contrato objeto de la demanda.

La resolución de Instancia estimó la nulidad, al estimar básicamente, que no se estaba en presencia de un defecto subsanable, estimando incumplido lo dispuesto en el Art 572 y 573 de la L.EC.

SEGUNDO.-Los concretos motivos del recurso de apelación son los siguientes:

Error de derecho en el fundamento de Derecho Primero. Imposibilidad de inadmisión formal en este momento procesal conforme art. 272 LEC del acta de liquidación sin incongruencia aportada por mi mandante en la comparecencia del art. 695.2 LEC Refiere en el Fundamento de Derecho 1º del Auto que: 'no puede en este momento procesal aportar el acta de liquidación que dice correspondiente al título'El artículo 137 y 138 LEC regula que las actuaciones de prueba, vistas o comparecencias deban realizarse por el Juez o el Magistrado, distinguiéndose una actuación procesal oral de la otra. SAREB aportó en la comparecencia nueva acta de liquidación sin adolecer ésta de la incongruencia de la primera acta liquidatoria acompañada con la demanda. Conforme art. 272 LEC ' Cuando se presente un documento con posterioridad a los momentos procesales establecidos en esta Ley, según los distintos casos y circunstancias, el tribunal, por medio de providencia, lo inadmitirá, de oficio o a instancia de parte, mandando devolverlo a quien lo hubiere presentado. Contra la resolución que acuerde la inadmisión no cabrá recurso alguno, sin perjuicio de hacerse valer en la segunda instancia.' Dado que en la comparecencia no se inadmitió, mediante Providencia, el documento aportado conforme at. 272 LEC, éste forma parte de los autos del proceso a todos los efectos conforme art. 289.3 LEC -aportación de documentos en vista pública- pues de lo contrario no podría haberse admitido el mismo por preclusión - art. 136 LEC- no habiendo sido resuelto en dicho sentido por el Tribunal, motivo por el cual no puede tenerlo, en este momento procesal, por no aportado.

Error de hecho. No advertencia por la Magistrada de que con la demanda ya se presentaron todos los documentos con la información necesaria para el despacho de ejecución en relación con art. 573.1.1º LEC .En esencia, el error de hecho radica en que no es lo mismo haber (o no) aportado un documento previsto en el art. 573.1.1º LEC [presupuesto procesal], que haberlo aportado adoleciendo éste de una incongruencia, hecho que sí sería subsanable [231 LEC]; advirtiéndose por la Magistrada que la ejecutante reconoció la incongruencia de la que adolecía la liquidación aportada, pero NO EN CAMBIO QUE LA LIQUIDACION NO SE CORRESPONDA CON EL TÍTULO EJECUTIVO. 3

El Tribunal erra en su valoración de la prueba dado que sí se aportó acta de liquidación notarial de la deuda con la demanda en relación al contrato cuya ejecución se instó, sin perjuicio, como se expuso en la impugnación a la oposición a la ejecución, de que el acta en la que se tomaba razón de la liquidación de la deuda adolecía de incongruencia, dado que en ella se recogían por error datos de otro contrato en la última página de la liquidación -así como el certificado bancario de quantum final- pero los movimientos de la cuenta sí que eran los correctos, desglosándose incluso por los distintos conceptos.

ACTA LIQUIDACION CON INCONGRUENCIA: En las páginas 9 a 24 del Documento nº 8 acompañado con la demanda (Acta fijación de saldo) se relacionan todos los movimientos del crédito reclamado, siendo su quantum final en la pág. 24, el que sigue:

Pero por error, el quantum se suma final recogido en el acta no se corresponde con el desglose y liquidación realizada

Por lo que, para mayor claridad del Tribunal y de la ejecutada, se presentó en la comparecencia del art. 695.2 LEC nueva Acta de liquidación sin adolecer de incongruencia alguna, al efecto de recoger en el quantum final la cuantía correspondiente y solicitar la continuación de la ejecución en la cantidad de 313.990,12.- € siendo un hecho que, con la demanda, se han aportado cuantos datos son necesarios para determinar las cantidades devengadas del crédito que se reclama, sin perjuicio de que el Acta acompañada como documento nº 8 adolezca de una incongruencia aclarada en todo caso por mi mandante

Error de derecho.- Infracción del art. 695.3 LEC en relación con arts. 695.1.2 º y 698.1 LEC .Deberán decidirse en el juicio que corresponda las alegaciones vertidas sobre la nulidad del título o cuantía o liquidez de la deuda. No siendo la alegación relativa a la incongruencia -que no omisión o no aportación- del acta de liquidación ninguna de las previstas en el art. 695.1 LEC, el Tribunal no puede dejar sin efecto la ejecución despachada, infringiendo de lo contrario lo establecido en el art. 698.1 LEC

AAP Almería, secc.1ª, de 15/05/18 esta Sala sigue el criterio de que cualquier cláusula que suponga un cargo adicional al cliente por cualquier motivo que aumente el importe de la cantidad liquidada, puede ser nulo o no, pero si lo es, no fundamenta la ejecución, sino sólo el importe de la liquidación efectuada, la cual puede perfectamente reducirse. Ese es precisamente el criterio legal. En efecto, el art. 695 LEC , para caso de oposición a la ejecución por error en la liquidación de saldo, establece que, oídas las partes, se procede a la reducción de la cantidad debida o, si se desestima la oposición, a continuar la ejecución por la cantidad despachada. Es el régimen general también admitido para casos de pluspetición ( arts. 557 y 561 LEC).

QUINTO.- Error de derecho. Infracción del art. 228 LEC en relación con art. 681.1 y 399.1 LEC . 7

Conforme al PETITUM de la oposición a la ejecución, en todo caso la ejecutada instó nulidad del despacho de ejecución -auto despachando ejecución- por ser necesaria una nueva acta de liquidación a su parecer, pero no el sobreseimiento de la ejecución. Conforme art. 681.1 LEC en relación con art. 399.1 LEC, el procedimiento se inicia con la presentación de la demanda y no con el Auto despachando ejecución, motivo por el cual, como mucho, podían retrotraerse las actuaciones al momento justo antes del Auto despachando ejecución -dejando a éste sin efecto- pero requiriendo a la actora nueva Acta de liquidación que no adoleciera de incongruencia. Además, si se pide como petición principal la NULIDAD, entendiendo conforme el criterio de la ejecutada, que ello puede llevar a la subsanabilidad del proceso - art. 231 LEC-, no puede otorgarse por el Tribunal más de lo pedido por el ejecutado (216 LEC y principio de congruencia). La ejecutada no solicitó, fundándose en una causa expresa de las tasadas como oposición a la ejecución hipotecaria previstas en el art. 695.1 LEC el sobreseimiento de la ejecución, sino la nulidad, hecho que en nuestro procedimiento implica retrotraer las mismas o dejar sin efecto aquellas actuaciones que hayan podido producir indefensión o infringir normas procesales esenciales planteada a diferencia de la LECA como un INCIDENTE dentro de un procedimiento, que no se extingue por su estimación total o parcial.

SOBRE LAS DEMAS CAUSAS DE OPOSICION ALEGADAS DE CONTRARIO EN SU ESCRITO DE OPOSICION A LA EJECUCION I.- [Al correlativo Primero de contrario] Existencia de causas tasadas de oposición 695.1 LEC y eficacia tasada de su estimación (695.3 LEC).En primer lugar, estamos en un procedimiento de ejecución en ejercicio de un Derecho real que viene regulado de forma específicaen el Capítulo V (ejecución hipotecaria) del Título IV (ejecución dineraria) del Libro III (de la ejecución forzosa y de las medidas cautelares). El artículo 130 LH refiere: ' El procedimiento de ejecución directa contra los bienes hipotecados sólo podrá ejercitarse como realización de una hipoteca inscrita, sobre la base de aquellos extremos contenidos en el título que se hayan recogido en el asiento respectivo.' Por lo tanto lo relevante es que

a) la deuda exista y es líquida, vencida y exigible, y

b) que se proceda a realizar un bien conforme a las anotaciones recogidas en el asiento de hipoteca (inscripción 2ª y subrogación a favor SAREB inscripción 3ª) conforme certificación RP.

Por todo lo dicho, indicar que en la ejecución o realización de las fincas nº 3202 y 3210, las causas de oposición tasadas son las que indica el art. 695.1 LEC

1. En los procedimientos a que se refiere este Capítulo sólo se admitirá la oposición del ejecutado cuando se funde en las siguientes causas:

1.ª Extinción de la garantía o de la obligación garantizada, siempre que se presente certificación del Registro expresiva de la cancelación de la hipoteca o, en su caso, de la prenda sin desplazamiento, o escritura pública de carta de pago o de cancelación de la garantía.

2.ª Error en la determinación de la cantidad exigible, cuando la deuda garantizada sea el saldo que arroje el cierre de una cuenta entre ejecutante y ejecutado. El ejecutado deberá acompañar su ejemplar de la libreta en la que consten los asientos de la cuenta y sólo se admitirá la oposición8

cuando el saldo que arroje dicha libreta sea distinto del que resulte de la presentada por el ejecutante. No será necesario acompañar libreta cuando el procedimiento se refiera al saldo resultante del cierre de cuentas corrientes u operaciones similares derivadas de contratos mercantiles otorgados por entidades de crédito, ahorro o financiación en los que se hubiere convenido que la cantidad exigible en caso de ejecución será la especificada en certificación expedida por la entidad acreedora, pero el ejecutado deberá expresar con la debida precisión los puntos en que discrepe de la liquidación efectuada por la entidad. 3.ª En caso de ejecución de bienes muebles hipotecados o sobre los que se haya constituido prenda sin desplazamiento, la sujeción de dichos bienes a otra prenda, hipoteca mobiliaria o inmobiliaria o embargo inscritos con anterioridad al gravamen que motive el procedimiento, lo que habrá de acreditarse mediante la correspondiente certificación registral. 4.ª El carácter abusivo de una cláusula contractual que constituya el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible.La Ley remite en el artículo 698 LEC al juicio que corresponda para el caso de que el ejecutado/deudor quiera formular alguna alegación diferente a las previstas en los artículos anteriores al 698 LEC. 1. Cualquier reclamación que el deudor, el tercer poseedor y cualquier interesado puedan formular y que no se halle comprendida en los artículos anteriores, incluso las que versen sobre nulidad del título o sobre el vencimiento, certeza, extinción o cuantía de la deuda, se ventilarán en el juicio que corresponda, sin producir nunca el efecto de suspender ni entorpecer el procedimiento que se establece en el presente capítulo. La competencia para conocer de este proceso se determinará por las reglas ordinarias. 2. Al tiempo de formular la reclamación a que se refiere el apartado anterior o durante el curso de juicio a que diere lugar, podrá solicitarse que se asegure la efectividad de la sentencia que se dicte en el mismo, con retención del todo o de una parte de la cantidad que, por el procedimiento que se regula en este capítulo, deba entregarse al acreedor. El tribunal, mediante providencia, decretará esta retención en vista de los documentos que se presenten, si estima bastantes las razones que se aleguen. Si el que solicitase la retención no tuviera solvencia notoria y suficiente, el tribunal deberá exigirle previa y bastante garantía para responder de los intereses de demora y del resarcimiento de cualesquiera otros daños y perjuicios que puedan ocasionarse al acreedor.

- En primer lugar, la alegación que el documento de liquidación de la deuda (documento nº 8 demanda) no es válido, no es una causa comprendida como causa de oposición en el art. 695.1 LEC. De hecho, no es causa de oposición la nulidad del título, ¿cómo va a ser causa de oposición la nulidad del acta de liquidación de la deuda?

Otra cosa es, que el art. 695.1.2ª) permita alegar un error en la determinación de la cantidad exigible cuya ejecución se haya despachado, y que conforme art. 695.3 LEC ello tenga como consecuencia fijar la cantidad por la que ha de seguirse la ejecución. Sí ha existido una incongruencia en el cálculo de la deuda que se reclama, por fuerza, al constar en la misma acta de liquidación aportada como DOCUMENTO 8 a la demanda dos contratos distintos, ello implicará necesariamente fijar una cantidad distinta por la que ha de seguirse la ejecución.Pero en ningún caso ello prevé ni la nulidad ni sobreseimiento de la ejecución, sino la determinación de por qué cantidades debe despacharse la misma.

TERCERO.-Como se recoge en la resolución de la AP de Lerida, Sec. 2 de fecha 08/04/2015:

'En el proceso civil, y si de subsanación hablamos, debe de tenerse siempre presente, por decirlo gráficamente, que todo lo que se le da a una parte se le está quitando a la otra, de modo que no existen subsanaciones inocuas o pretendidamente neutras, pues los derechos de rango constitucional se refieren a las dos partes y ninguna debe de tener mas que la otra, por lo que en las subsanaciones, no se trata tanto de manifestar la voluntad de cumplir los requisitos legales a que se refiere el artículo 231 de la LEC ,como de que el acto procesal que se pretende subsanar sea realmente subsanable.

Así las cosas, la doctrina del TS y del TC en relación a la subsanación de vicios o defectos procesales es clara en el sentido de que son defectos subsanables, por ejemplo, las deficiencias de postulación y apoderamiento, la acreditación del carácter o representación del demandante o demandado, o en su caso, de sucesión del ejecutante o ejecutado; pero por el contrario, no son subsanables la falta de capacidad para ser parte o de capacidad procesal, la ausencia de carácter o representación para intervenir en la ejecución, a lo que hay que añadir todos los defectos o deficiencias que determinan la nulidad radical del título y recogidas en el artículo 559.1.3, y entre estas se encuentra, sin duda, la falta de requisitos legales para que el título lleve aparejada ejecución,...'

En el mismo sentido sentencia de la AP de Teruel Sec 1º de fecha 16701/2018'

Y en el supuesto presente es evidente que no estamos ante un simple error subsanable, ya que admitido que el acta de liquidación, no se corresponde con el título objeto de la ejecución, ni la cuantía reclamada, así consta en el acta del Notario que hace constar que la liquidación se corresponde con un contrato que no es el de la demanda,ello ha comportado de admitirse la presente ejecución una indefensión para la parte ejecutada ya que la cuantía realmente reclamada no se corresponde por la que se despachó la ejecución ni el acta de liquidación con el contrato de préstamo hipotecario que se ejecuta.

Con lo cual nos encontraríamos en los supuestos en que el TS y el TC estiman como defectos no subsanables cual sería que la demanda ejecución no reúne los requisitos legales para el despacho de la ejecución al no corresponde el titulo presentado con el acta de liquidación presentada.

Las resoluciones invocadas por la parte recurrente en concreto la de esta Sección de fecha 11/06/2019, se refieren a un proceso ordinario y precisamente no atiende a la nulidad de la liquidación practicada, ya que la misma se refiera a los Arts 552.1 y 573.1 de la L.EC., en relación con la STC invocada que se refería precisamente a un proceso de ejecución, lo que vine a ratificar si cabe más lo resuelto en instancia.

El defecto del acta de liquidación es un defecto insubsanable conforme al Art 552.1, por no concurrir los requisitos legalmente exigidos, el Art 573 recoge inexcusablemente que junto al título ejecutivo se incorpore acta fehaciente de liquidación y si el acta de liquidación no se corresponde con el título, es evidente que concurre la causa de nulidad en el despacho de la ejecución, por no reunir la demanda los requisitos establecidos legalmente.

No se aprecia la pretendida incongruencia de la resolución recurrida, ya que la misma deja sin efecto el despacho de la ejecución en su parte dispositiva al apreciar como se recoge en su fundamentación jurídica que en el supuesto presente concurre la nulidad de dicho despacho invocado por la parte ejecutada en su escrito de oposición a la ejecución, ya que es evidente que en el caso presente se ha producido una infracción de lo establecido en el Art 573.1 de la LEC al acompañarse un acta de liquidación que no se corresponde con el título objeto de la presente ejecución.

Tampoco se aprecia la pretendida incongruencia de la resolución por acordar algo no peticionado por la parte ejecutada, ya que, como se ha señalado, la oposición de la parte ejecutada la fundamento en la nulidad del despacho de la ejecución por no ser válido el documento de liquidación de la deuda, que es precisamente lo acorado en la resolución recurrida.

Procediendo en consecuencia desestimar el recurso y confirmar la resolución recurrida.

Admitir lo contrario causaría una evidente indefensión a la parte ejecutada a la que no le quedaría ya trámite alguno de oposición frente a una nueva liquidación y cuantía por la cual se despacha la ejecución.

CUARTO.-La desestimación del recurso ha de comportar la imposición de las costas a la parte recurrente de conformidad con lo dispuesto en el Art 398 de la L.EC.

VISTOSlos preceptos legales citados y demás de general aplicación, se dicta la siguiente

Fallo

LA SALA ACUERDA: DESESTIMARel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de SAREB S.A contra el auto de fecha 19 de julio de 2020 del Juzgado de Primera Instancia número 4 de Girona dictado en el procedimiento de oposición a la ejecución hipotecaria 26/2019 del que dimana el presente Rollo de apelación y CONFIRMARla resolución recurrida. Con imposición de las costas de esta alzada a la parte recurrente .

Contra la presente resolución no cabe recurso .

. Líbrense testimonios de la presente resolución para su unión al Rollo de su razón y remisión al Juzgado de procedencia, junto con las actuaciones originales.

Así lo acordó la Sala y firmaron los Ilmos/as. Sres/ras. Magistrados/as expresados al margen superior. doy fe.

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