Auto CIVIL Nº 211/2019, Audiencia Provincial de Granada, Sección 5, Rec 590/2018 de 05 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN QUINTA
ROLLO Nº 590/2018 - AUTOS Nº 578/2015
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 4 DE GRANADA
ASUNTO: EJECUCIÓN HIPOTECARIA
PONENTE ILTMO. SR. D. JOSE MANUEL GARCÍA SÁNCHEZ.
A U T O N Ú M. 211/2019
ILTMOS. SRES.PRESIDENTED. JOSÉ REQUENA PAREDESMAGISTRADOSD. RAMON RUIZ JIMÉNEZD. JOSÉ
MANUEL GARCIA SANCHEZ.
En la Ciudad de Granada, a cinco de diciembre de dos mil diecinueve.
La Sección Quinta de esta Audiencia Provincial constituida con los Iltmos. Sres. al margen relacionados ha
visto en grado de apelación -Rollo nº 590/2018- los autos de Ejecución Hipotecaria nº 578/2015 del Juzgado
de Primera Instancia núm. 4 de Granada seguidos en virtud de demanda de CAJA RURAL DE GRANADA contra
Dª Miriam Y D. Hipolito .

Antecedentes

PRIMERO.- Que, por el mencionado Juzgado se dictó Auto en fecha 25 de julio de 2.016, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' La desestimación de la oposición a la ejecución despachada a instancias de Caja Rural de Granada, Sociedad Cooperativa de Crédito; con imposición de costas a los ejecutados opuestos.'.



SEGUNDO.- Que contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte ejecutada, al que opuso la parte contraria; una vez elevadas las actuaciones a este Tribunal se siguió el trámite prescrito y se señaló día para la votación y fallo, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.



TERCERO.- Que, por este Tribunal, se han observado las formalidades legales en esta alzada.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSE MANUEL GARCÍA SÁNCHEZ.

Fundamentos

PRIMERO: Que en la presente alzada se impugna el pronunciamiento desestimatorio de la oposición de los consumidores demandados, en la que se alegaba la abusividad de las estipulaciones relativas a vencimiento anticipado e intereses moratorios, conformadoras del préstamo hipotecario plasmado en la escritura pública que sirve de título a la presente ejecución. Se consideraba por el Juzgador de instancia, en cuanto a la primera, que no es revisable su abusividad, al no haberse fundado en la misma la demanda ejecutiva, previo cierre de la cuenta, según el número de mensualidades impagadas incluidas en la certificación de saldo aportada; mientras que, en cuanto a los intereses moratorios, dicha liquidación se ajusta a lo previsto por el art. 114.3 de la LH, impeditivo de la consideración como abusiva de la conducta procesal seguida por la ejecutante, que se aparta del contenido de lo estipulado.

Así pues, por lo que respecta al vencimiento anticipado, hemos de estar al contenido de la estipulación novena de la escritura de préstamo hipotecario, conforme a la cual el mismo se producirá por el 'transcurso de diez días, contados desde el vencimiento de una amortización o intereses, sin que se hayan satisfecho'. Ante lo cual, el Juzgador de instancia, al igual que la parte ejecutante en su escrito de oposición a la apelación, atienden no al contenido material de la estipulación, conforme al art. 82 del Texto Refundido de la LGDCU, sino a la conducta del deudor observada desde el inicio de la mora hasta la interposición de la demanda, comprensiva del impago de los vencimientos que van desde noviembre de 2013 a abril de 2015, lo cual, habría de entenderse como subsanador de la posible abusividad de la mencionada estipulación.

La Sala no comparte dicho criterio, al ser contrario a lo que tiene establecido el T. Supremo en reciente sentencia e 11 de septiembre de 2019, en la que distingue claramente entre, por una parte, la valoración del contenido de la estipulación cuestionada para determinar su posible carácter abusivo, lo que exigirá en todo caso no solo estar al contenido literal, sino, además, a la observancia del debido control de transparencia mediante la acreditación de la inherente información comprensiva para el consumidor; sin que, por tanto, puedan ser objeto de valoración las circunstancias propiciadas por el grado de incumplimiento a la fecha de cierre de la cuenta o de ejercicio de la acción ejecutiva. Y, por otra parte, las consecuencias de la declaración de abusividad, en razón a que el contrato de préstamo hipotecario en cuestión no pueda subsistir en caso de supresión de la citada cláusula abusiva y la anulación del contrato en su conjunto exponga al consumidor a consecuencias especialmente perjudiciales. Concretamente, la mencionada sentencia, respecto a los criterios de valoración de abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado, establece: '...el art. 1129 CC prevé expresamente la posibilidad de que el acreedor pueda reclamar la totalidad de lo adeudado, antes del vencimiento del plazo pactado, cuando el deudor 'pierde' el derecho a utilizar el plazo; y el art. 1124 del mismo Código permite la resolución de las obligaciones bilaterales en caso de incumplimiento. A su vez, en el ámbito de los préstamos y créditos hipotecarios, tal posibilidad está expresamente contemplada en el art. 693.2 LEC , siempre y cuando se haya pactado expresamente. Con anterioridad a tales sentencias, la sala no había negado la validez de las cláusulas de vencimiento anticipado, siempre que estuviera claramente determinado en el contrato en qué supuestos se podría dar lugar a dicho vencimiento, sin que ello pudiera quedar al arbitrio del prestamista, en contravención de lo dispuesto en el art. 1256 CC ( sentencias 506/2008, de 4 de junio ; o 792/2009, de 16 de diciembre). En cuanto a la jurisprudencia del TJUE, la sentencia de 14 de marzo de 2013, asunto C-415/11 (Aziz), sin declararlo de manera expresa, dio a entender que una cláusula que preveía el vencimiento anticipado por falta de pago de alguno de los plazos, sin ser abusiva per se, podía considerarse como tal atendiendo a las circunstancias del caso. En este sentido, señala en el apartado 73 que: 'En particular, por lo que respecta, en primer lugar, a la cláusula relativa al vencimiento anticipado en los contratos de larga duración por incumplimientos del deudor en un período limitado, corresponde al juez remitente comprobar especialmente, como señaló la Abogado General en los puntos 77 y 78 de sus conclusiones, si la facultad del profesional de dar por vencida anticipadamente la totalidad del préstamo depende de que el consumidor haya incumplido una obligación que revista carácter esencial en el marco de la relación contractual de que se trate, si esa facultad está prevista para los casos en los que el incumplimiento tiene carácter suficientemente grave con respecto a la duración y a la cuantía del préstamo, si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas aplicables en la materia y si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo'.

Lo que fue confirmado por el posterior Auto del TJUE de 8 de julio de 2015 (asunto C-90/14 ), que mediante la invocación del art. 4.1 de la Directiva 93/13 (el juicio de abusividad debe hacerse teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes y servicios que sean objeto del contrato en cuestión y considerando todas las circunstancias que concurran en su celebración), reiteró la doctrina de la sentencia Aziz. En suma, para que una cláusula de vencimiento anticipado supere los mencionados estándares debe modular la gravedad del incumplimiento en función de la duración y cuantía del préstamo, y permitir al consumidor evitar su aplicación mediante una conducta diligente de reparación. 2.- En todo caso, ha de tenerse presente que la posible abusividad proviene de los términos en que la condición general predispuesta permite el vencimiento anticipado, no de la mera previsión de vencimiento anticipado, que no es per se ilícita'.

Atendido lo cual, en el presente caso no cabe duda del carácter abusivo de la estipulación que contempla el ejercicio por la entidad de la facultad de vencimiento anticipado, por el hecho del impago de un solo vencimiento de amortización o de sus intereses. Pues es evidente que tal grado de incumplimiento no puede revestir carácter esencial en el marco de un contrato de préstamo con aplazamiento a 366 vencimientos; lo que, en todo caso, excluye toda posibilidad de apreciar gravedad al comportamiento del deudor previsto en la discutida cláusula, en grado tal como para tener por justificado el ejercicio de la facultad de vencimiento anticipado, en términos del art. 82 y 85.4 de la LGDCU. A lo que no obsta el hecho de que el incumplimiento previo al cierre de la operación, haya comprendido sucesivos impagos por período que discurre entre noviembre de 2013 y abril de 2015; sin perjuicio de la posibilidad de ser ello tenido en cuenta en lo referente a la regulación de las consecuencias de la abusividad, a declarar en el marco del presente procedimiento de ejecución hipotecaria, de lo que se tratará seguidamente.



SEGUNDO: Que, declarada la abusividad de la estipulación novena, relativa al vencimiento anticipado, y por lo que se refiere a sus consecuencias, en función de la posibilidad o no de apreciar la oportunidad de continuar la ejecución, hemos de estar a lo que tiene declarado el T. Supremo en la repetida sentencia de 11 de septiembre de 2019, conforme a la cual: 'Bajo la consideración del contrato de préstamo hipotecario como un negocio jurídico unitario o complejo, a la luz del apartado 32 de la STJUE Perenicová, del apartado 68 de las conclusiones de la Abogada General en ese asunto, y de las SSTJCE de 1 de abril de 2004, 14 de marzo de 2013 y 26 de enero de 2017, el fundamento de la celebración del contrato para ambas partes fue la obtención de un crédito más barato (consumidor) a cambio de una garantía eficaz en caso de impago (banco). De ser así, no puede subsistir un contrato de préstamo hipotecario de larga duración si la ejecución de la garantía resulta ilusoria o extremadamente dificultosa. Parece claro que, si el contrato solo fuera un préstamo, la eliminación de la cláusula de vencimiento anticipado no impediría la subsistencia del contrato. Pero si es un negocio jurídico complejo de préstamo con una garantía hipotecaria, la supresión de la cláusula afecta a la garantía y, por tanto, a la economía del contrato y a su subsistencia. El negocio jurídico tiene sentido si es posible resolver anticipadamente el préstamo y ejecutar la garantía para reintegrarse la totalidad del capital debido y los intereses devengados, en caso de que se haya producido un impago relevante del prestatario. 9.- Estaríamos, pues, en el supuesto, al que se refiere la Abogada General del asunto Perenicová, en que procedería la nulidad total del contrato porque el negocio no se habría realizado sin la cláusula nula, conforme a la voluntad común real o hipotética de ambas partes, porque la finalidad o la naturaleza jurídica del contrato ya no son las mismas. En tal caso, para evitar una nulidad del contrato que exponga al consumidor a consecuencias especialmente perjudiciales (la obligación de devolver la totalidad del saldo vivo del préstamo, la pérdida de las ventajas legalmente previstas para la ejecución hipotecaria -a las que hicimos referencia en las sentencias 705/2015, de 23 de diciembre , y 79/2016, de 18 de febrero - y el riesgo de la ejecución de una sentencia estimatoria de una acción de resolución del contrato ejercitada por el prestamista conforme al art. 1124 CC - sentencia de pleno 432/2018, de 11 de julio , con la consiguiente reclamación íntegra del préstamo), podría sustituirse la cláusula anulada por la aplicación del art. 693.2 LEC (como expresamente indican las resoluciones del TJUE de 26 de marzo de 2019 y 3 de julio de 2019, especialmente el auto de esta última fecha recaído en el asunto 486/2016 ). Pero no en su literalidad, sino conforme a la interpretación de dicho precepto que ya habíamos hecho en las sentencias 705/2015, de 21 de diciembre , y 79/2016, de18 de febrero.

10 .- Deben interpretarse conjuntamente la STJUE de 26 de marzo de 2019 y el ATJUE de 3 de julio de 2019 en el asunto C-486/16 , con la STJUE de 14 de marzo de 2013, caso C-415/11 (Aziz), y con nuestra jurisprudencia, de tal manera que, siempre que se cumplan las condiciones mínimas establecidas en el art. 693.2 LEC (en la redacción dada por la Ley 1/2013), los tribunales deberán valorar, en el caso concreto, si el ejercicio de la facultad de vencimiento anticipado por parte del acreedor está justificado, en función de la esencialidad de la obligación incumplida, la gravedad del incumplimiento en relación con la cuantía y duración del contrato de préstamo y la posibilidad real del consumidor de evitar esta consecuencia. Se trata de una interpretación casuística en la que habrá que ver cuántas mensualidades se han dejado de pagar en relación con la vida del contrato y las posibilidades de reacción del consumidor. Y dentro de dicha interpretación, puede ser un elemento orientativo de primer orden comprobar si se cumplen o no los requisitos del art. 24 de la Ley 5/2019, de 15 de marzo , reguladora de los contratos de crédito inmobiliario (LCCI), puesto que la STJUE de 20 de septiembre de 2018, asunto C-51/2017 (OTP Bank Nyrt) permite que quepa la sustitución de una cláusula abusiva viciada de nulidad por una disposición imperativa de Derecho nacional aprobada con posterioridad (apartados 52 y 53 y conclusión segunda). Así lo declara también el apartado 62 de la STJUE de 26 de marzo de 2019, aunque con referencia a la normativa anterior: '62. Pues bien, tal deterioro de la posición procesal de los consumidores afectados, en caso de recurrirse al procedimiento de ejecución ordinaria en lugar de seguir el cauce del procedimiento especial de ejecución hipotecaria, es pertinente a efectos de apreciar las consecuencias de la anulación de los contratos en cuestión y, según lo declarado en el apartado 59 de la presente sentencia, podría justificar por consiguiente, siempre que exponga a dichos consumidores a consecuencias especialmente perjudiciales, que los órganos jurisdiccionales remitentes sustituyeran las cláusulas abusivas por la versión del citado artículo 693, apartado 2, de la LEC posterior a la celebración de los contratos controvertidos en los litigios principales.

No obstante, dado que las características de estos procedimientos de ejecución se enmarcan exclusivamente en la esfera del Derecho nacional, corresponde en exclusiva a los órganos jurisdiccionales remitentes llevar a cabo las comprobaciones y las comparaciones necesarias a tal efecto'. Además, como se desprende de los apartados 48 y 49 del ATJUE de 3 de julio de 2019 (asunto C- 486/16 ), el principio de efectividad del Derecho de la Unión no queda menoscabado porque, conforme al principio de autonomía procesal de los Estados miembros, una demanda de ejecución hipotecaria pueda sustentarse en la nueva redacción de una norma legal de carácter imperativo. 11.- Conforme a todo lo expuesto, procede aplicar las siguientes pautas u orientaciones jurisprudenciales a los procedimientos de ejecución hipotecaria en curso, en los que no se haya producido todavía la entrega de la posesión al adquirente: a. Los procesos en que, con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 1/2013, se dio por vencido el préstamo por aplicación de una cláusula contractual reputada nula, deberían ser sobreseídos sin más trámite. b. Los procesos en que, con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 1/2013, se dio por vencido el préstamo por aplicación de una cláusula contractual reputada nula, y el incumplimiento del deudor no reúna los requisitos de gravedad y proporcionalidad antes expuestos, deberían ser igualmente sobreseídos. c. Los procesos referidos en el apartado anterior, en que el incumplimiento del deudor revista la gravedad prevista en la LCCI, podrán continuar su tramitación. d. Los autos de sobreseimiento dictados conforme a los apartados a) y b) anteriores no surtirán efecto de cosa juzgada respecto de una nueva demanda ejecutiva basada, no en el vencimiento anticipado por previsión contractual, sino en la aplicación de disposiciones legales ( ATJUE de 3 de julio de 2019, asunto C-486/16 ). Solución que no pugna con el art. 552.3 LEC , puesto que no se trata de un segundo despacho de ejecución con fundamento en el mismo título, sino de ejecuciones basadas en diferentes títulos (el contrato, en el primer caso, y la ley en el segundo). e. Debe entenderse que las disposiciones legales mencionadas en el apartado anterior son las contenidas en la Ley de Contratos de Crédito Inmobiliario, pese a que las resoluciones del TJUE se refieran expresamente al art. 693.2 LEC en la redacción dada por la Ley 1/2013 y pueda haber alguna discordancia con la disposición transitoria primera 4ª de la Ley 5/2019 . Y ello, porque: El art. 693.2 LEC , en su redacción anterior a la Ley 5/2019, era una norma de Derecho dispositivo, mientras que el art. 24 LCCI, al que ahora se remite, es imperativa. La disposición transitoria primera 4 ª LCCI, fruto de una enmienda transaccional en el Congreso y una enmienda en el Senado, optó por la retroactividad limitada para evitar que una sentencia del TJUE contraria al informe del Abogado General en la cuestión prejudicial que había presentado esta sala, pudiera hacer directamente aplicable el 693.2 LEC en su anterior redacción. Por lo que sería contradictorio que la voluntad del legislador se volviera en contra del consumidor, cuando lo que se pretendió es protegerlo más allá de lo previsto en el art. 693.2 LEC anterior a la reforma'.

Así pues, no siendo procedente hacer consideración alguna respecto de las observaciones sobre aplicabilidad al caso del art. 693.2 de la LEC, sobre legitimación para el ejercicio de la acción ejecutiva, en razón al número de vencimientos desatendidos, dado que ni la estipulación aquí discutida se refiere a ello, ni, en todo caso podría aplicarse, por no estar vigente a la fecha de la escritura de préstamo el citado precepto, en su redacción dada por la L. 1/2013 de 14 de mayo, y habiéndose producido el cierre de la cuenta que determinó el ejercicio de la acción ejecutiva tras la entrada en vigor de la misma, habremos de estar a la adecuación del grado de incumplimiento de la parte deudora, como criterio objetivo, a lo establecido en el art. 24 de la LCCI, esto es: 'a) Que el prestatario se encuentre en mora en el pago de una parte del capital del préstamo o de los intereses.

b) Que la cuantía de las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al menos: I. Al tres por ciento de la cuantía del capital concedido, si la mora se produjera dentro de la primera mitad de la duración del préstamo. Se considerará cumplido este requisito cuando las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al impago de doce plazos mensuales o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo al menos equivalente a doce meses.

II. Al siete por ciento de la cuantía del capital concedido, si la mora se produjera dentro de la segunda mitad de la duración del préstamo. Se considerará cumplido este requisito cuando las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al impago de quince plazos mensuales o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo al menos equivalente a quince meses'.

Así pues, dado que en el presente caso, y como no se discute, los impagos por los que se despachó ejecución, superaban el período de doce meses, encontrándose el préstamo concedido dentro de la primera mitad de su duración, y atendido que, en todo caso, se superan las condiciones mínimas establecidas en el art. 693.2 LEC (en la redacción dada por la Ley 1/2013), procede tener por suficientemente justificada la oportunidad de continuar la ejecución, no obstante la declaración de nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado.

Por resultar de ello la esencialidad de la obligación incumplida, así como la gravedad del incumplimiento en relación con la cuantía y duración del contrato de préstamo y la posibilidad real del consumidor de evitar esta consecuencia. Por lo que, y advertido, además, el claro perjuicio que, de no continuarse la ejecución, habría de propiciar para los deudores la apertura de la vía declarativa ordinaria para la reclamación por las consecuencias de dicho incumplimiento, habremos de concluir en la oportunidad de la continuación de la presente vía ejecutiva.



TERCERO: Que, por lo que respecta al alcance de la prosecución de la ejecución, según los términos anteriormente expresados, y concretamente en lo referente a la alegación de la abusividad de la estipulación relativa a vencimiento anticipado, hemos de estar al contenido de la cláusula octava, conforme a la cual, los incumplimientos de las obligaciones dinerarias de los deudores, representadas por los sucesivos vencimientos, 'devengarán a su vez, a partir de ellos, el interés anual pactado en la estipulación cuarta aumentado en un recargo penalizador del 6% anual'. Recargo que, entendemos, se contempla sobre el tipo fijo de interés remuneratorio convenido para el primer período de liquidación del préstamo, de doce meses, ascendente al 5,5% según la estipulación cuarta del contrato. Pues bien, dicha estipulación ha de considerarse abusiva, en razón al criterio mantenido por el T. Supremo en sentencia de 22 de abril de 2015, según la cual, es más equitativo para el justo equilibrio de los intereses de las partes en la contratación, atenerse al criterio que, para la determinación del interés de demora, limita su incremento en dos puntos el tipo de interés remuneratorio pactado, por adecuación a la solución legal que contempla el art. 576 de la LEC, respecto de los intereses de demora sobre las cantidades dinerarias objeto de condena. Criterio que si bien, en principio, se estableció para los préstamos personales al consumo, ha sido extrapolado en sus mismos términos a los casos de abusividad de intereses de demora en préstamos con garantía hipotecaria. Así, conforme a la sentencia del Pleno del T.

Supremo de 2 de junio de 2016: ' En aquella sentencia 265/2015, de 22 de abril , llevamos a cabo un enjuiciamiento respecto de una cláusula de intereses de demora en préstamos personales destinados al consumo, y concluimos 'abusivo un interés de demora que suponga un incremento de más de dos puntos porcentuales respecto del interés remuneratorio pactado en un préstamo personal'. Para llegar a esta conclusión seguimos el siguiente razonamiento: 'en el caso de los préstamos personales, el interés de demora establecido en cláusulas no negociadas debe consistir, para no resultar abusivo, en un porcentaje adicional que no debe ser muy elevado por cuanto que la ausencia de garantías reales determina que el interés remuneratorio ya sea elevado [...], por lo que la adición de un porcentaje excesivo conllevaría un alejamiento injustificado de los porcentajes que la legislación nacional establece para los supuestos de ausencia de pacto, incluso en aquellos casos en los que el deudor es un profesional, como ocurre con las previsiones ya comentadas de la Ley del Contrato de Seguro, durante los dos primeros años de demora, y de la Ley de medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales. 'La Sala, a la vista de lo anteriormente expuesto, considera que el profesional o empresario no podía estimar razonablemente que, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, éste aceptaría en el marco de una negociación individual una cláusula de interés de demora en un préstamo personal que supusiera un incremento considerable del interés remuneratorio. Además, una cláusula de interés de demora que supusiera un incremento excesivo del tipo porcentual respecto del interés remuneratorio no sería adecuada para garantizar la realización de los objetivos que las normas que establecen un interés de demora en distintos campos de la contratación persiguen, e iría más allá de lo necesario para alcanzarlos, perjudicando desproporcionadamente al consumidor, en contra de las exigencias de la buena fe'. 'La Sala considera que el incremento de dos puntos porcentuales previsto en el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil para la fijación del interés de mora procesal es el criterio legal más idóneo para fijar cuál es el interés de demora en los préstamos personales concertados con consumidores, que no suponga la imposición de una indemnización alta al consumidor que no cumpla con sus obligaciones. Se trata del criterio previsto para el interés de demora a devengar por la deuda judicialmente declarada y a cuyo pago se ha condenado al demandado. Tiene un ámbito de aplicación general, no ceñido a un campo concreto del Derecho sustantivo, evita que el interés de demora pueda ser inferior al remuneratorio, indemniza de un modo proporcionado los daños que sufre el demandante que ha vencido en el litigio por el retraso del condenado en el cumplimiento de la obligación judicialmente declarada, y asimismo contiene un factor disuasorio para que el condenado no demore en exceso el cumplimiento de la sentencia. 'La adición de un recargo superior a esos dos puntos porcentuales supondría un alejamiento injustificado de la mayoría de los índices o porcentajes de interés de demora que resultan de la aplicación de las normas nacionales a que se ha hecho referencia'. En este momento, si partimos del presupuesto condicionante de que el límite legal previsto en el art. 114.3 LH para los intereses de demora en préstamos hipotecarios destinados a la adquisición de la primera vivienda no sirve de criterio para el control de abusividad, y advertimos la conveniencia, por seguridad jurídica, de establecer un criterio objetivo, no encontramos razones para separarnos del adoptado en la sentencia 265/2015, de 22 de abril , para los préstamos personales. Si bien, para justificar el diferencial de dos puntos respecto del interés remuneratorio, advertíamos que en el préstamo personal el interés remuneratorio habitualmente es mucho más elevado, en atención a la ausencia de garantía real, esta diferencia no justifica que variemos de criterio en el caso del préstamo hipotecario. Y de hecho, aunque referido a los efectos derivados de la nulidad de la cláusula de intereses de demora, ya advertíamos en las sentencias 705/2015, de 23 de diciembre , y 79/2016, de 18 de febrero , que 'resultaría paradójico, cuando no motivo de agravio para los prestatarios hipotecarios sobre vivienda habitual, que se les aplicara un interés moratorio de carácter legal sumamente alto en relación con el interés remuneratorio usual'. Además, también en este caso, este criterio se acomoda mejor a la jurisprudencia de esta sala sobre los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula de intereses moratorios declarados abusivos que, por afectar al incremento respecto del interés remuneratorio, no impide que se siga aplicando a la deuda el interés remuneratorio pactado'.

A la vista de lo expuesto, precisamos, en primer lugar, que la postura de la ejecutante, según su demanda ejecutiva, parte de un implícito reconocimiento de la abusividad de la estipulación en materia de intereses de demora, al atenerse en su certificación de saldo, no a la discutida estipulación, sino a la regla contenida en el art. 114.3 de la LH. En segundo lugar, que este último precepto, como expresamente se dice en la sentencia de 2 de junio de 2016, 'para los intereses de demora en préstamos hipotecarios destinados a la adquisición de la primera vivienda no sirve de criterio para el control de abusividad'. Y, en tercer lugar, y en consecuencia, que por superar el tipo de demora pactado el límite de incremento porcentual de dos puntos sobre el remuneratorio, según la repetida estipulación octava, que eleva tal incremento hasta el 6%, habrá de declararse la nulidad de la misma. Acordando, con revocación del auto apelado, que procede seguir adelante en la ejecución despachada, en cuanto a los intereses de demora, por la cantidad que, previa reliquidación, resulte de aplicar al principal un interés de dos puntos sobre el remuneratorio del 5,5% estipulado en la cláusula octava de la escritura.



CUARTO: Que, de conformidad con el art. 561, en relación con el art. 394 de la LEC, no procede hacer declaración con relación a las costas del incidente en su primera instancia, no solo por la estimación parcial de la oposición, que resulta de los anteriores fundamentos jurídicos, sino, en todo caso, por las dudas de derecho que suscitaba la materia discutida, la cual, tanto en materia de vencimiento anticipado, como en el caso del interés de demora, han venido a dilucidarse, por formación de criterio jurisprudencial, después de la interposición de demanda.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, este Tribunal

Fallo

Que, estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por D. Hipolito y Dª Miriam , a través de su representación procesal, contra el auto de fecha 25 de julio de 2016, dictado por el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Granada, en autos nº 578/2015, debemos revocar y revocamos la resolución impugnada; y, en su lugar, declaramos inaplicable, por abusiva, la estipulación novena del contrato de préstamo, relativa a vencimiento anticipado, acordando, no obstante, la prosecución de la presente ejecución, hasta alcanzar el completo pago del principal por el que fue despachada; se declara abusiva la estipulación octava, relativa a intereses de demora, los que se reducen a un recargo de dos puntos sobre el tipo remuneratorio pactado, del 5,50 %, según la estipulación cuarta; a cuyo efecto, con carácter previo a la prosecución de la ejecución, habrá de procederse al recálculo de dichos intereses conforme a tales prescripciones. Y, todo ello, sin declaración con relación a las costas de ambas instancias.

Así por este nuestro auto lo mandamos y firmamos a excepción del Iltmo. Sr. Magistrado D. Ramón Ruiz Jiménez, que votó en Sala pero no pudo firmar.