Auto CIVIL Nº 213/2015, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 11, Rec 223/2015 de 22 de Julio de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN UNDÉCIMA
VALENCIA
NIG: 46250-37-2-2015-0001867
Procedimiento: RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 223/2015- AM -
Dimana del Pieza de oposición a la ejecución Nº 001499/2014
Del JUZGADO DE INSTANCIA 5 DE TORRENT(ANT. MIXTO 8)
Apelante: DÑA. Mercedes Y D. Balbino
Procurador: D. CESAR JAVIER GOMEZ MARTINEZ
Letrado: Dña. CONSUELO MANUELA IGARZA FORCANO
Apelado: BANCO SANTANDER S.A.
Procurador: Dña. ANA LUISA PUCHADES CASTAÑOS
Letrado: D. CARMEN ROMAN MAZUECOS
AUTO Nº 213/15
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Ilmos/as. Sres/as.:
Presidente:
D. JOSE ALFONSO AROLAS ROMERO
Magistrados/as:
D. ALEJANDRO GIMENEZ MURRIA
D. MANUEL JOSE LOPEZ ORELLANA
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En Valencia, a veintidos de julio de dos mil quince.

Antecedentes

PRIMERO.- El JUZGADO DE INSTANCIA 5 DE TORRENT(ANT. MIXTO 8), en fecha 13.2.2015 en el Pieza de oposición a la ejecución - 001499/2014 que se tiene dicho, dictó auto conteniendo el siguiente pronunciamiento: 'PARTE DISPOSITIVA: 1.-SE DESESTIMA TOTALMENTE LA OPOSICION, a los solos efectos de esta ejecución, la oposición formulada por el Procurador Sr/Sra GOMEZ y GOMEZ , en nombre y representación de DÑA Mercedes y D. Balbino , a la ejecución despachada a instancia del Procurador Sr/Sra PUCHADES , en nombre y representación de BANCO SANTANDER, S.A. , en reclamación de 56.112 euros en concepto de principal, más la suma de 16833,60 euros, declarando procedente que la misma siga adelante por la misma cantidad por la que se despachó ejecución en virtud del auto dictado el 7 de octubre de 2014. 2.- Se condena a la parte ejecutada al pago de las costas de la oposición a la ejecución.'

SEGUNDO.- Contra dicho auto, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación procesal de DÑA. Mercedes Y D. Balbino , y emplazadas las demás partes por término de 10 días, se presentó en tiempo y forma escrito de oposición por la representación procesal de BANCO SANTANDER S.A.. Admitido el recurso de apelación y remitidos los autos a esta Audiencia, donde se tramitó la alzada, se señaló para deliberación y votación el día veintiuno de julio de dos mil quince .

Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. MANUEL JOSE LOPEZ ORELLANA.

Fundamentos

PRIMERO.- La mercantil Banco Santander S. A., presentó demanda de ejecución general dineraria de título extrajudicial consistente en escritura de préstamo con garantía hipotecaria sobre vivienda de fecha 3 de octubre de 2012, frente a los deudores D. Balbino y Dª . Mercedes , en exigencia del saldo deudor de 56.112 euros, comprensivo de cuotas impagadas, capital pendiente e intereses remuneratorios y de demora, una vez que da por vencido el contrato de manera anticipada por incumplimiento de los deudores en su obligación de pago de las cuotas pactadas para amortización del préstamo y abono de interés convenidos, a fecha 13 de agosto de 2014, y otros 16.833,60 euros que se presupuestan para intereses, gastos y costas de la ejecución.

Y, admitida a trámite la demanda, y articulada oposición de los demandados de ejecución por defectos procesales y de fondo y aduciendo nulidad de cláusulas abusivas, se dicta Auto por el Juzgado de Primera Instancia por el que se rechaza de manera íntegra la oposición.

Resolución que es apelada por los demandados de ejecución.



SEGUNDO.- Analizando los motivos de oposición que se reiteran en la apelación, en lo que corresponde al articulado por motivos procesales al amparo de lo dispuesto en el artículo 559-1-3º LEC de nulidad radical del despacho de ejecución por no contener la demanda de ejecución el requisito exigido en el artículo 574 de la Ley procesal en el caso de ejecución de intereses variables de no expresarse en aquella las operaciones de cálculo que arroje como saldo la cantidad determinada por la que se pide el despacho de ejecución, se debe partir, como hace el auto recurrido, de resultar susceptible de análisis 'a priori' la indicada causa de oposición a través del trámite seguido, no obstante el actual tenor literal del precepto indicado queda reservada la nulidad radical del despacho de ejecución a que se refiere a 'no contener la sentencia o el laudo arbitral pronunciamientos de condena, o porque el laudo o el acuerdo de mediación no cumpla los requisitos legales exigidos para llevar aparejada ejecución, o por infracción, al despacharse ejecución, de lo dispuesto en el artículo 520', pero ya no a 'no cumplir el documento presentado' los requisitos legales exigidos para llevar aparejada ejecución, reservado este supuesto solo al laudo y al acuerdo de mediación, en atención a que, como señala STS de 24 noviembre de 2014 la redacción del artículo 564 LEC , y sobre todo el control de oficio que los artículo 549 , 551 y 552 imponen al juez, llevan a concluir que el ejecutado puede oponer la falta de los requisitos que el juez debe controlar de oficio, entre los que se encuentran los de los artículos 571 a 574 LEC sobre exigibilidad y liquidez de la deuda.

Y, a partir de ello, y siendo que, en efecto, no consta en la demanda presentada las operaciones de cálculo que arrojaran como saldo la cantidad determinada que se reclama, por lo que, en principio el efecto consecuente sería el establecido en el artículo 575-3 LEC de que no se pudiera despachar ejecución, a falta de expresión en la demanda ejecutiva de los cálculos aludido o a ella no se acompañasen los documentos que los preceptos anteriores exigen, se debe tener también en cuenta, como ha señalado esta AP. Sección 9ª en A.1 octubre 2014, que: siendo el acta de liquidación adjuntado como documento a la demanda suficientemente detallada, con inclusión, por parte de la entidad bancaria, de todas las concretas operaciones de liquidación, precedidas del tipo de interés aplicable y período al que se refiere, por remisión expresa de la demanda, ello permite al deudor conocer, fundadamente, en qué operaciones se asienta la cantidad reclamada, por lo que si bien hubiera sido deseable que la entidad bancaria describiese de forma expresa las operaciones sobre tales intereses variables, se cumple con la exigencia legal, aunque no esté sino en la documentación aneja a aquella, y que forzosamente ha de ser acompañada con la misma, de forma que en la demanda se ha precisado lo esencial, las cantidades reclamadas por cada concepto, y las operaciones se reseñan profusamente en el documento expresado. Como acaece también en el supuesto que se analiza. Cumpliéndose, en consecuencia, aunque en mínimos, con tales exigencias legales fundamentalmente en cuanto exigen el perfecto conocimiento de tales operaciones y forma de realizar los cálculos.

Y siendo, que aún de entender otra cosa, la consecuencia no sería el rechazo de la demanda sin más, sino que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 231 LEC , que previamente se exigiese a la demandante subsanara tales menciones en la demanda, de tal forma que no habiendo sido así efectuado en un primer momento lo que correspondería es retrotraer las actuaciones al momento inicial de la admisión de la demanda para dar tal oportunidad, lo que una vez admitida podría entenderse excesivo en contra del principio de economía procesal, al corresponder limitarse a transcribir los datos que ya obraban en la documentación ya adjuntada con la misma.

Asimismo, en lo que respecta a la nulidad por abusivas que se alegan de las cláusulas insertas en el contrato de préstamo hipotecario, en lo que se refiere a la que recoge los intereses de demora de diez puntos sobre el interés remuneratorio (6ª) , el cual a su vez se establece como nominal fijo del 6,25 % anual para los primeros doce meses de su vigencia (3ª) y transcurrido este período el variable con la referencia del interés de euribor con la adición de un margen constante de 5 puntos (3ª bis), lo que supone un interés de demora del primer año de vigencia del contrato al momento en que se pacta, que es el que habría que tener en cuenta para saber si en ese momento era abusivo, del 16,25 %, se debe tener en cuenta el criterio de este Tribunal expuesto, entre otras resoluciones, en la S. nº. 427/2014, de 19 de febrero , al señalar, partiendo de la premisa de la cualidad de consumidores de los demandados que no se discute en ningún momento, como abusiva, la cláusula que contempla intereses de demora, y procede por ello declarar su nulidad, por aplicación de la normativa tuitiva de los consumidores, al superar aquellos intereses en más de 2,5 veces, e incluso el triple que contempla el artículo 114 LH en su regulación actual, el interés legal, que era para el año 2012 del 4 %, y tres veces el mismo, del 12 % Y, a partir de ello, como también exponen los AA. nº. 122/2014, de 9 de junio, y 151/2014, de 30 de junio: dicha nulidad acarrea la imposibilidad de integración del contrato haciendo uso de facultades moderadoras por el Tribunal en orden a señalar el tipo correspondiente a los intereses de demora, ya de oficio, ya a instancia de la parte. Y ello por cuanto el Tribunal Superior de Justicia de la Unión Europea, en Sentencia de 14 de junio de 2012, resolvió sobre la posible oposición del artículo 83 del TR de la LGDCU con los artículos 6, apartado 1 , y 8 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 en el sentido de hallarse obligado el Juez nacional únicamente a dejar sin aplicación la cláusula contractual abusiva, a fin de que no produzca efectos vinculantes para el consumidor, no hallándose facultado para modificar el contenido de la misma, subsistiendo el contrato en cuestión sin otra modificación que la resultante de la supresión de las cláusulas abusivas, en la medida en que, en virtud de las normas de Derecho interno, tal subsistencia sea posible. Por ello, subsistiendo el contrato sin necesidad de integración alguna, no procede moderar la cláusula que señala intereses de demora -que es el efecto que se alcanzaría de aceptarse la reclamación parcial hasta el límite, en este caso del 12 %- cuando en ella concurren presupuestos bastantes para hacerla acreedora de la declaración de nulidad, no pudiendo, por tanto, limitarse lo que ya no existe en virtud de tal declaración, ni tan siquiera por el hecho de que el propio ejecutante, conforme al principio dispositivo que rige el Orden civil, haya procedido unilateralmente en este momento de la vida del préstamo a considerar tan sólo un interés de demora inferior al pactado, al reputar ya por sí desmesurado el convenido bajo el cobijo de un mal entendimiento del principio de libertad contractual que consagra el artículo 1255 CC .

Y, en lo que atañe al pacto del vencimiento anticipado (6ª bis), se debe tener en cuenta, como asimismo es criterio reiterado de esta Sala, incluso analizando la misma clausula en otros contratos de la propia demandante, entre otros, en los AA. 84/2014, de 22 de abril, 178/2014, de 28 de julio, y 241/2014, de 26 de noviembre, y 153/2015, de 15 de junio, que: la STS de 9 de mayo de 2013 expone la obligación del Juez nacional de examinar de oficio el carácter abusivo de las cláusulas de los contratos celebrados por un profesional con los consumidores para el cumplimiento de los derechos que les confiere la Directiva 1993/13 de 5 de abril de 1993. Y así advierte el Informe de la Comisión 2000 que la sanción prevista en el apartado 1 del artículo 6 de la Directiva implica atribuir a las disposiciones de la Directiva el carácter de norma 'imperativa', de 'orden público económico', que tiene que reflejarse en los poderes atribuidos a los órganos jurisdiccionales nacionales. Y ello implica que el Juez debe abstenerse siempre de aplicar la cláusula si es abusiva, salvo que lo sea en contra de la voluntad del consumidor, cuando se opone a que no se le aplique, y salvando, incluso, los problemas de congruencia, y atemperando las rigideces del proceso (así, si se ha solicitado la nulidad por abusividad de las cláusulas, en su análisis no es preciso un ajuste formal a la estructura de los recursos, ni exacto del fallo al suplico de la demanda), aceptado en casos excepcionales como aquellos en que se autoriza su actuación de oficio por así exigirlo el interés público, hasta el punto de que el principio de eficacia exige que el Tribunal nacional interprete las disposiciones nacionales de modo que contribuya a cumplir el objetivo de garantizar la tutela judicial efectiva de los derechos que el ordenamiento jurídico de la Unión confiere a los justiciables, y 'de no ser ello posible dicho Tribunal está obligado a dejar inaplicada, por su propia iniciativa, la disposición nacional contraria, como pueden ser las normas procesales nacionales que recojan la vinculación estricta a la pretensión deducida', ya que, si bien el principio de autonomía procesal atribuye a los Estados la regulación del proceso, esta autonomía tiene como límite que tales normas 'no hagan imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio de los derechos que el ordenamiento jurídico de la Unión confiere a los consumidores (principio de efectividad). Y, en cuanto a las consecuencias de la nulidad, se descarta la posibilidad de integración del contrato contemplada por el derecho interno, pues resulta contraria al Derecho de la Unión por la STJUE de 14 de junio de 2012 , a cuyo tenor el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa de un Estado miembro, como el artículo 83 del Real Decreto Legislativo 1/2007 , que atribuye al Juez nacional, cuando éste declara la nulidad de una cláusula abusiva contenida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, la facultad de integrar dicho contrato modificando el contenido de la cláusula abusiva. Y, asimismo, indica la STJUE de 14 de junio de 2012 , que el Juez nacional no tiene una facultad sino una obligación de pronunciarse sobre el carácter abusivo de una cláusula contractual tan pronto como disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios para ello, e incluso debe acordar de oficio diligencias de prueba si así resulta preciso, e indica que al artículo 6.1 de la Directiva 1993/13 reconoce a los Estados miembros cierto margen de autonomía en lo que atañe a la definición del régimen jurídico aplicable a las cláusulas abusivas, pero les impone expresamente la obligación de establecer que tales cláusulas no vincularán al consumidor, y que el contrato celebrado entre el profesional y el consumidor seguirá siendo obligatorio para las partes en los mismos términos si éste puede subsistir sin las cláusulas abusivas. Por lo tanto conforme al tenor literal del precepto indicado resulta que los jueces nacionales están obligados a dejar sólo sin aplicación la cláusula contractual abusiva, a fin de que ésta no produzca efectos vinculantes para el consumidor, pero sin facultades para modificar el contenido de la misma.

Y, por otra parte, la STJUE de 14 de marzo de 2013 , señala que la Directiva aludida se opone a una normativa como la española que no prevé en el procedimiento de ejecución hipotecaria la posibilidad de oponer el carácter abusivo de una cláusula que es fundamento del título ejecutivo, pues basta con que los profesionales inicien, si concurren los requisitos, el procedimiento de ejecución hipotecaria, para privar sustancialmente a los consumidores de la protección que pretende garantizar la Directiva, lo que resulta asimismo contrario a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia. Y se indica que el Legislador nacional debe prever expresamente entre los motivos de oposición suspensivos de la ejecución, tanto judicial como extrajudicial, la alegación por el ejecutado de la nulidad de las condiciones generales abusivas existentes en la hipoteca, debiendo disponer el Juez que conoce de un proceso declarativo vinculado al procedimiento de ejecución hipotecaria, de la posibilidad de garantizar, en su caso, el efecto útil de la declaración de nulidad de la cláusula que constituye el fundamento del título ejecutivo, y, por tanto, de la incoación del procedimiento de ejecución hipotecaria.

Efecto útil de la declaración de nulidad de la cláusula fundamento de la ejecución que no puede ser otro que obtenida la primera nulidad -la de la cláusula- conseguir la segunda, es decir, la nulidad de la propia ejecución.

Y, a partir de ello, se establece, como previsión expresa que corresponde realizar al Legislador español, la de que la repercusión de la nulidad de la cláusula abusiva fundamento de la ejecución determine la nulidad de la misma ejecución. Abordando también dicha sentencia los criterios generales que deben servir de orientación imperativa al juez nacional para apreciar el carácter abusivo de las condiciones generales, entre los que se encuentra, fundamentalmente, el desequilibrio importante en detrimento del consumidor y de la buena fe; con remisión, igualmente, de manera indicativa y no exhaustiva, a la lista de cláusulas abusivas del anexo de la Directiva. Criterios estos que, por su carácter general, su aplicación no lo es solo a todo tipo de procedimientos judiciales, sino también extrajudiciales donde se pretenda vincular a la persona consumidora con una cláusula abusiva. Y, en consecuencia, es imperativo, por directa aplicación de la Directiva 1993/13, y de manera acorde con las sentencias mencionadas que la interpretan, y ahora factible a través del incidente extraordinario de oposición a la ejecución previsto en la D. Tª. 4ª, punto 2 de la Ley 1/2013, de 14 de mayo de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social que pretende adaptar la normativa española a aquellas exigencias, permitiendo la DT, conforme a lo expuesto, el análisis en el caso concreto de la abusividad de las clausulas del contrato que se pudieran haber tenido en cuenta para despachar la ejecución de la hipoteca por medio de subasta judicial.

Y, a partir de ello, suscrito el contrato de préstamo hipotecario sobre vivienda familiar -lo que no se controvierte en ningún momento en el presente caso-, y con perfecta sujeción a la protección que ofrece la normativa tuteladora de los consumidores en cuanto no consta negociado individualmente el contrato y sometido a cláusulas preestablecidas e impuestas por el profesional, cabe señalar, como decíamos, que, para apreciar el carácter abusivo de una cláusula contractual, debe atenderse a la naturaleza de los bienes o servicios objeto de contrato, y a las circunstancias que concurren en el momento de su celebración, a las demás cláusulas del contrato, y a los parámetros contenidos en las normas de derecho interno en relación con situaciones similares a la que se plantea. Y en particular, como criterios legales que sirven para su mayor objetivación, a los parámetros recogidos en la aludida Ley 1/2013.

Siendo que resulta contraria a los criterios legales referidos la que permite (6ª bis) a instancias sólo del Banco, aunque no haya concluido el plazo de duración del préstamo, exigir el pago de la totalidad del capital pendiente de amortizar, sus intereses, comisiones, gastos y costas y declarar vencida la obligación en su totalidad por cualquiera de las siguientes causas, además de las legales 'en caso de falta de pago por la parte prestataria al Banco de alguno de los plazos convenidos' y 'por incumplimiento de la parte prestataria de cualquiera de las obligaciones derivadas de la operación garantizada y demás contraídas en la escritura.', lo que implica en la práctica que baste el impago, en todo o en parte, de una sola cuota para desencadenar aquel efecto, cuando solo resultaba factible el vencimiento anticipado por la falta de pago de, al menos, tres plazos mensuales sin cumplir el deudor su obligación de pago o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo, al menos, equivalente a tres meses, conforme al artículo 693-2 LEC en su redacción dada por la dicha Ley 1/2013, lo que conlleva la nulidad de la cláusula. Y ello al margen de que la ejecutante la haya o no aplicado dando por vencido el contrato a partir del impago de un solo vencimiento, puesto que se ha amparado en dicha cláusula para dar por vencido el contrato, y lo significativo para considerar su abusividad es que la estipulación así lo permita, ya que de no apreciarse así se mantendría viva la clausula abusiva y nada impediría utilizarla y su pervivencia e incorporación en lo sucesivo a este y otros contratos firmados con consumidores, quedando al arbitrio del profesional actuar de una u otra forma. Lo que se confirma en el ATJUE de 11 de junio de 2015 cuando señala, con alusión especial a las prerrogativas del Juez nacional para garantizar el efecto disuasorio que contempla el artículo 7 de la Directiva 93/13 respecto a la existencia del clausula abusiva en el sentido del artículo 3 apartado 1 de la misma Directiva, que no quedan supeditadas a que la cláusula abusiva se aplique o no.

Y siendo que tal declaración conllevaba el efecto de la nulidad y la expulsión de tales cláusulas del contrato, por lo que repercutía decisivamente sobre cómo debió ser el abono de las cuotas del préstamo, y sobre la ejecución judicial iniciada con base al impago de las mismas, desnaturalizando además el saldo final que se reclamaba como debido, y haciendo improcedente tanto el vencimiento anticipado como el procedimiento de ejecución general iniciado a partir de ello. Resultando oportuna, en consecuencia, tanto la declaración de nulidad de las cláusulas como de la improcedencia de la ejecución, dejándola sin efecto y mandando alzar los embargos y las medidas de garantía de la afección que se hubieren adoptado, y reintegrando a los ejecutados a la situación anterior al despacho de la ejecución, esto último conforme dispone el artículo 561-1-3 ª y 2 LEC en atención a la causa contemplada en el artículo 557-1-7ª de la misma Ley . Lo que conlleva la estimación parcial de la apelación y la revocación del auto apelado en tal sentido.

Y todo ello sin perjuicio del derecho a exigir en litigio aparte por la actora los importes que se consideren adeudados, pero haciendo abstracción y sin aplicación del clausulado que se ha declarado nulo por abusivo, y dado que al ampararse la resolución del contrato en la cláusula de vencimiento anticipado que se declara abusiva cabe entender que mientras no se resuelva por razones distintas el contrato sigue vigente y desplegando sus efectos normales.

Correspondiendo, por lo demás, en cuanto a las costas derivadas del trámite de oposición a la ejecución, no hacer expresa condena de las mismas de acuerdo con la remisión que hace al artículo 394 el 561-2, ambos de la LEC , no obstante el vencimiento objetivo habido, teniendo en cuenta que se aplican criterios jurídicos sobrevenidos a la firma de la escritura que sirve de título a la ejecución, equiparable a la excepción de la concurrencia de serias dudas jurídicas que contempla el nº. 1 del artículo 394 LEC para, precisamente, no imponer las costas a alguna de las partes.

Y se confirma el resto.



TERCERO.- La estimación del recurso interpuesto conlleva que no se haga expresa condena de las costas causadas en esta alzada ( artículo 398-2 LEC ).

Vistos los preceptos citados, demás concordantes y de general aplicación así como jurisprudencia.

Fallo

LA SALA ACUERDA :
PRIMERO.- SE ESTIMA parcialmente el recurso de apelación interpuesto por D. Balbino y Dña Mercedes contra el Auto de fecha 13 de febrero de 2015 dictado por el Juzgado de Primera Instancia nº.5 de los de Torrent en pieza separada de oposición nº 1499/2014 a proceso de ejecución general de título no judicial consistente en escritura de préstamo hipotecario nº 1290/2014.



SEGUNDO.- SE REVOCA la citada resolución, y en su sustitución se acuerda, que: Con estimación en parte de la demanda de oposición a la ejecución seguida contra D. Balbino y Dª .

Mercedes a instancias de la mercantil Banco de Santander S. A., y declarando la nulidad por abusiva de las cláusula 6 y 6 bis, relativas, respectivamente, a intereses de demora y vencimiento anticipado, contempladas en la escritura de préstamo hipotecario de fecha 3 de octubre de 2012 que sirve de título para el despacho de ejecución, se decreta la improcedencia de la seguida, dejándola sin efecto, y mandando alzar los embargos y las medidas de garantía de la afección que se hubieren adoptado, y reintegrándose a los ejecutados a la situación anterior al despacho de la ejecución.

Y se confirma el resto.

Sin hacer expresa condena de las costas de la primera instancia.



TERCERO.- NO se hace expresa imposición de las costas generadas en esta alzada.

Cumplidas que sean las diligencias de rigor con testimonio de esta resolución, remítanse las actuaciones al Juzgado de origen, para su conocimiento y efectos, debiendo acusar recibo.

Respecto al depósito constituido por el recurrente, de conformidad con la L.O. 1/09 de 3 de Noviembre en su Disposición Adicional Decimoquinta, ordinal 8 º, devuélvase al recurrente la totalidad del depósito.

Contra esta resolución no cabe recurso alguno.

Así por este nuestro auto, del que se unirá certificación al rollo, lo acordamos, mandamos y firmamos.