Auto CIVIL Nº 213/2017, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 116/2016 de 08 de Junio de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
PONTEVEDRA
AUTO: 00213/2017
N10300
C/ ROSALIA DE CASTRO NUM. 5
-
Tfno.: 986805108 Fax: 986803962
MC
N.I.G. 36042 41 1 2012 0002504
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000116 /2016
Juzgado de procedencia: XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.2 de PONTEAREAS
Procedimiento de origen: EJECUCION HIPOTECARIA 0000233 /2012
Recurrente: ABANCA CORPORACION BANCARIA SA
Procurador: FRANCISCO JAVIER TOUCEDO REY
Abogado: ELISA LEIRADO GONZALEZ
Recurrido: Hermenegildo
Procurador: ANTONIO FERNANDEZ GARCIA
Abogado: ALDINA ALFAYA FREARA
Ilmos. Magistrados
D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTEBANEZ
D. MANUEL ALMENAR BELENGUER
Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZALEZ
AUTO NÚM.213
En PONTEVEDRA, a ocho de junio de dos mil diecisiete.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Ponteareas, con fecha 31 julio 2014, se dictó Auto cuya parte dispositiva expresa: 'ESTIMANDO PARCIALMENTE LA OPOSICIÓN A LA EJECUCIÓN DEBO DECLARAR NULAS las siguientes cláusulas del ocntrato de préstamo suscrito por las partes de fecha 6 de octubre de 2008: -La cláusula sexta bis relativa al vencimiento anticipado.

-La cláusula sexta relativa a los intereses moratorios.

Debe proseguir la ejecución deducidos los importes indicados.

Todo ello sin perjuicio de que la entidad ejecutante pueda liquidar ulteriormente (art. 712 y ss) los intereses de demora devengados durante la ejecución a computar desde la demanda ejecutiva al tipo del interés legal del dinero.

Cada parte pagará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.'

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por Abanca CB SA, se formuló recurso de apelación, el cual fue admitido en ambos efectos, elevándose las actuaciones a esta Sala para la resolución de este recurso, designándose ponente al Ilmo. Magistrado D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTEBANEZ, quien expresa el parecer de la Sala.



TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han seguido las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO .- El auto impugnado declara la nulidad de una cláusula de vencimiento anticipado que consta en contrato de préstamo con garantía hipotecaria que establece tal facultad de la entidad financiera en el caso de falta de pago de cualquiera de los vencimientos de capital, intereses o cuotas de amortización, incluidos todos los conceptos que las integran (..) (cláusula 6 BIS a)). También se declara nula, por abusiva, la cláusula relativa a los intereses de demora.

Contra este pronunciamiento se interpone recurso de apelación por la parte ejecutante insistiendo en la validez de ambas cláusulas.



SEGUNDO .- Sobre la cláusula de vencimiento anticipado.

Sobre esta cuestión, una vez que se ha pronunciado recientemente el TJUE en su sentencia de 26 de enero de 2017, hemos de reiterar lo ya resuelto por esta misma Sección en sentencia de 14 de mayo de 2014 y Auto de 23 marzo 2015, entre otros.

..........La parte actora solicita la nulidad, por abusiva, de la estipulación que faculta a la entidad financiera a dar por vencido el préstamo y exigir judicialmente la totalidad de la deuda, tanto de las cantidades vencidas como pendientes de vencer, con sus intereses, demoras, gastos y costas, por los siguientes motivos: 1º 'Si por cualquier motivo no pudiera inscribirse esta escritura en el plazo de tres meses...' (párrafo 2º de la cláusula 1ª bis, al que se remite el primer párrafo de la cláusula 5ª).

2º 'Falta de pago de cualquiera de los vencimientos de intereses o cuotas de amortización, incluidos todos los conceptos que la integran' (letra a) de la cláusula 5ª).

3º 'Por incumplimiento de cualquiera de las cláusulas del contrato' (letra f) de la cláusula 5ª)........

Como doctrina general en relación con las cláusulas de vencimiento anticipado, cumple recordar que la jurisprudencia más reciente solo admite la validez de dichas cláusulas cuando 'concurra justa causa, consistente en verdadera y manifiesta dejación de las obligaciones de carácter esencial, pero no cuando se trata de obligaciones accesorias, o incumplimientos irrelevantes' (cfr. SSTS. 9 de marzo de 2.001 , 4 de julio y 12 de diciembre de 2.008 , y 16 de diciembre de 2009 ). Línea jurisprudencial que ha sido confirmada por la STJUE de 14 de marzo de 2013 (apartado 73)...................

La falta de pago de cualquiera de los vencimientos de intereses o cuotas de amortización.

La jurisprudencia se ha inclinado tradicionalmente, con base en el art. 1255 CC , por considerar válidas las cláusulas de vencimiento anticipado en los préstamos cuando concurra justa causa, como puede ser el incumplimiento por el prestatario de la obligación de abono de las cuotas de amortización del préstamo (en esta línea se manifiestan las SSTS de 7 de febrero de 2000 , 9 de marzo de 2001 , 4 de julio y 12 de diciembre de 2008 ).

El problema se plantea en relación con los contratos de larga duración, como es el que nos ocupa: un contrato de préstamo a devolver en un plazo de treinta años.

El Tribunal de Justicia de Unión Europea estudia esta cuestión en la repetida sentencia de 14 de marzo de 2013 y en la que concretan los parámetros a los que el Juez nacional ha de atender: 'En particular, por lo que respecta, en primer lugar, a la cláusula relativa al vencimiento anticipado en los contratos de larga duración por incumplimientos del deudor en un período limitado, corresponde al juez remitente comprobar especialmente, como señaló la Abogado General en los puntos 77 y 78 de sus conclusiones, si la facultad del profesional de dar por vencida anticipadamente la totalidad del préstamo depende de que el consumidor haya incumplido una obligación que revista carácter esencial en el marco de la relación contractual de que se trate, si esa facultad está prevista para los casos en los que el incumplimiento tiene carácter suficientemente grave con respecto a la duración y a la cuantía del préstamo, si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas aplicables en la materia y si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo.' Precisamente, con el fin de incorporar esta doctrina a nuestro ordenamiento positivo en materia de ejecución hipotecaria, la Ley 1/2013, de 14 de mayo, dio nueva redacción al art. 693 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , cuyo apartado 2º dice: 'Podrá reclamarse la totalidad de lo adeudado por capital y por intereses si se hubiese convenido el vencimiento total en caso de falta de pago de, al menos, tres plazos mensuales sin cumplir el deudor su obligación de pago o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo, al menos, equivalente a tres meses, y este convenio constase en la escritura de constitución.' La entidad recurrente afirma que se ha limitado a resolver el contrato ante el incumplimiento reiterado por parte del prestatario, y, más concretamente, ante el impago de cuatro cuotas, las que se devengaron desde junio a septiembre de 2012, por lo que no se aprecia ninguna aplicación abusiva de la cláusula de vencimiento anticipado, a lo que se añade que la ejecutada tiene a su alcance la posibilidad que le brinda el art. 693.2 LEC , para liberar el bien mediante la consignación de las cantidades adeudadas.

Sin embargo, ni la aplicación que pudiera hacer la entidad financiera purifica el eventual carácter abusivo de la cláusula, ni en todo caso la aplicación que efectivamente ha realizado la entidad 'NCG Banco, S.A.' respeta el control de abusividad.

Es verdad que el pago de las cuotas constituye la obligación esencial del deudor en el contrato de préstamo, como también que el pacto que autoriza la resolución anticipada del contrato a instancia de una de las partes por incumplimiento de la obligación de satisfacer las cuotas estipuladas es, en abstracto, admisible dentro del ámbito de autonomía de las partes al contratar ( art. 1255 CC ).

Mas en el caso enjuiciado esta facultad no está prevista exclusivamente para los casos en los que el incumplimiento tiene carácter suficientemente grave con respecto a la duración y a la cuantía del préstamo.

El tenor literal de la cláusula es terminante: la falta de pago de cualquiera de los vencimientos de las cuotas, incluyendo todos los conceptos que las integran, es suficiente para desencadenar, a voluntad de la prestamista, el vencimiento anticipado. Y ello con independencia de si el incumplimiento afecta a una o a más cuotas, si es total o parcial, si afecta al principal o a los intereses, si se produce al principio del período contractual o más avanzado el mismo...

De este modo, no es que la facultad se reconozca únicamente al empresario (lo que de por sí justificaría la apreciación de una desproporción entre las partes), sino que se reconoce con base en cualquier incumplimiento, tenga o no la consideración de grave en atención a la cuantía y duración del préstamo, lo que resulta manifiestamente desproporcionado y, en consecuencia, abusivo (cfr. el art. 85.4 TRLCU y art. 3 de la Directiva 93/13 ).

Esta conclusión no queda desvirtuada ni por el hecho de que el art. 693.2 LEC , en su actual redacción, exija un mínimo de gravedad al incumplimiento, ni porque la entidad financiera haya aguardado, en el caso concreto, a que el deudor dejara de abonar cuatro cuotas mensuales.

Es más, la misma reforma legal, al exigir unos requisitos mínimos, hace patente que la cláusula era abusiva, y, en todo caso, no legitima cualquier reclamación del total adeudado por el simple dato de que haya tres cuotas pendientes, sino que el precepto se limita a fijar un suelo mínimo para valorar el incumplimiento, pero ello no obsta a que, en función de las circunstancias particulares de cada caso, ese suelo sea irrelevante atendiendo a la cuantía y duración del contrato y, por tanto, susceptible del control de abusividad........

En estas condiciones la Sala concluye que nos hallamos ante una cláusula que impone al consumidor prestatario, o al menos permite imponerle, una sanción que resulta absolutamente desproporcionada en relación con la entidad del incumplimiento, que ciertamente existe, pero que se estima insuficiente para provocar la pérdida del plazo y determinar el vencimiento anticipado por la sola voluntad de la entidad prestamista .'

TERCERO .- Señalábamos en el Acuerdo de Sala de Magistrados de lo civil de esta Audiencia de 7 de junio de 2013 que la nueva redacción del art. 693 LEC por la Ley 1/2013, de 14 de mayo, serviría como criterio para determinar el carácter abusivo de la cláusula, pero como regla general de mínimos, sin perjuicio de proceder al examen de las concretas circunstancias en cada caso como duración del contrato, cuantía o comportamiento del deudor, entre otras.

Sin embargo, con posterioridad, se pronunció sobre la cláusula de vencimiento anticipado en ejecución hipotecaria y la aplicación del art. 693 LEC el TJUE en su auto de 11 de junio de 2015 en el que señala lo siguiente: 50. Por consiguiente, y a fin de garantizar el efecto disuasorio del artículo 7 de la Directiva 93/13 , las prerrogativas del juez nacional que constata la existencia de una «cláusula abusiva», en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la misma Directiva, no pueden estar supeditadas a que la cláusula abusiva se aplique o no en la práctica.

51. No obstante, debe recordarse que, en virtud del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 una cláusula se considerará abusiva si causa en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato celebrado entre el consumidor y un profesional. Por otro lado, el artículo 4, apartado 1, de la misma Directiva precisa que el carácter abusivo de una cláusula contractual se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios que sean objeto del contrato y considerando, en el momento de la celebración del mismo, todas las circunstancias que concurran en su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato, o de otro contrato del que dependa.

52. De lo anterior se deduce, por un lado, que el mero hecho de que la cláusula de vencimiento anticipado sobre la que versa el litigio principal resulte contraria al artículo 693, apartado 2, de la Ley de Enjuiciamiento Civil no permite por sí solo llegar a la conclusión del carácter abusivo de dicha cláusula.

53. Por otro lado, teniendo en cuenta que una cláusula de un contrato debe considerarse «abusiva» si causa en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan de dicho contrato, incumbe al juez nacional comprobar si la estipulación sobre el vencimiento anticipado, tal como figura en la cláusula 6.ª bis del contrato sobre el que versa el litigio principal, produce efectivamente un desequilibro de ese tipo. En este sentido, la mera circunstancia de que la mencionada cláusula no haya llegado a aplicarse no excluye por sí sola que concurra tal supuesto.

54. Por consiguiente, la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, cuando el juez nacional haya constatado el carácter «abusivo» -en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la propia Directiva 93/13 de una cláusula de un contrato celebrado entre un consumidor y un profesional, la circunstancia de que tal cláusula no haya llegado a aplicarse no se opone por sí sola a que el juez nacional deduzca todas las consecuencias oportunas del carácter abusivo de la cláusula en cuestión .

Es decir, ha de estarse al momento de celebración del contrato, y valorar las circunstancias concretas del mismo para valorar el carácter abusivo de la cláusula, con independencia de que se haya o no aplicado dicha cláusula para instar el despacho de ejecución al considerar incumplido el contrato, tal y como hemos analizado anteriormente.

Criterio que, modificando nuestro anterior acuerdo de 7 de junio de 2013, ha sido adoptado por este Tribunal en pleno jurisdiccional ( art. 264 LOPJ ) celebrado los días 23 y 30 octubre de 2015, plasmado en auto de fecha 30 octubre 2015 .

Procede así hacer un control abstracto de la cláusula en función de las circunstancias existentes al momento de la celebración del contrato, pero no de las circunstancias que derivan del cumplimiento y ejecución del mismo con posterioridad.

De hecho el TS, que ha incluido matices en la ejecución hipotecaria como obiter dicta , en su sentencia de 23 diciembre 2015 , no duda en declarar la nulidad de una cláusula de vencimiento anticipado tan genérica como la que nos ocupa, y ante cualquier incumplimiento de pago. Si bien matiza las consecuencias de la declaración de nulidad. Por este motivo, habíamos venido acordando desde aquél momento la suspensión de determinados procesos, como este, en los que se discuten los efectos de esta declaración de nulidad a la espera de que vuelva a pronunciarse el TJUE, a fin de contribuir a la necesaria seguridad jurídica y el debido respeto a la auctoritas de nuestro Tribunal Supremo, pero sabedores de la pendencia de nueva decisión del TJUE al estar planteadas cuestiones prejudiciales que afectaban al núcleo de la cuestión, y que necesariamente debemos asumir, tal y como expresamente recoge el art. 4 bis LOPJ , por tratarse de una materia sobre la que este Tribunal tiene atribuida competencia.



CUARTO. - El 26 de enero de 2017 se ha dictado nueva STJUE en el asunto C-421/14 (Banco Primus S.A. y Jesús Gutiérrez) que viene a ratificar plenamente su jurisprudencia anterior, especialmente la contenida en el auto de 11 de junio de 2015, y además añade algún razonamiento más de interés.

En primer lugar, establece con claridad que la cláusula contractual de vencimiento anticipado no refleja las disposiciones del art. 693.2 LEC y, por lo tanto, está en el ámbito de aplicación de la Directiva 93/2013 Dice en sus apartados 69 y 70: 69 Con carácter preliminar debe recordarse que, si bien, con arreglo al artículo 1, apartado 2, de la Directiva 93/13 , «las cláusulas contractuales que reflejen disposiciones legales o reglamentarias imperativas [...] no estarán sometid[a]s a las disposiciones de la presente Directiva», la cláusula 6 bis del contrato controvertido en el litigio principal, por la que se fijan las condiciones del vencimiento anticipado, a la que se refieren las cuestiones prejudiciales sexta y séptima, no refleja las disposiciones del artículo 693, apartado 2, de la LEC . En efecto, dicha cláusula prevé que el prestamista podrá declarar el vencimiento anticipado y exigir la devolución inmediata del capital, de los intereses y de los demás gastos en caso de que se produzca la falta de pago en la fecha convenida de cualquier cantidad adeudada en concepto de principal, intereses o cantidades adelantadas por el banco, y no, como establece el artículo 693, apartado 2, de la LEC , en caso de incumplimiento de la obligación de pago por un período de tres meses. Asimismo, figuran en dicha cláusula los términos «en los siguientes casos, además de los legales». De esta formulación se deduce que, mediante esa cláusula, las partes manifestaron su voluntad de no limitar las causas de vencimiento anticipado a la causa prevista en el artículo 693, apartado 2, de la LEC .

70 En consecuencia, la citada cláusula 6 bis está comprendida en el ámbito de aplicación de la Directiva 93/13 (véase, a sensu contrario, la sentencia de 30 de abril de 2014, Barclays Bank, C280/13, EU:C:2014:279 , apartado 41) y el juez nacional está obligado a apreciar de oficio su eventual carácter abusivo (véase, en particular, la sentencia de 14 de marzo de 2013, Aziz, C415/11, EU:C:2013:164 , apartado 46 y jurisprudencia citada ).

Este argumento es igualmente de aplicación al caso aunque la redacción sea anterior a la reforma de la Ley 1/2013, de 14 de mayo, por cuanto el vencimiento anticipado se prevé por otras causas también, por lo que, como dice la sentencia, la previsión legal y la cláusula no son coincidentes. Pero es que además, el art. 693.2 LEC , ni ahora ni antes, es una disposición imperativa, sino dispositiva, por lo que no encaja en la previsión del art. 1 Directiva 93/13 para pretender excluirla de su ámbito, coincidiendo con el punto 79 de las conclusiones del abogado general en el asunto C-421/14 , de fecha 2 de febrero de 2016.

Y no puede considerarse acertado el argumento de que en la fecha de constitución de la escritura en el año 2007, el contrato de adaptaba a la legislación pues lo relevante es si se adaptaba a la Directiva 93/13, lo que, como estamos analizando, no es el caso, y en realidad, es una decisión que no resulta controvertida en esta alzada al no haber impugnado la sentencia la parte apelada.

En segundo lugar, en cuanto a los criterios para tomar la decisión sobre el carácter abusivo de la cláusula, vuelve a insistir en la doctrina del control abstracto al momento de celebrarse el contrato y no en función de su efectiva aplicación, tal y como ya hemos analizado en los fundamentos jurídicos segundo y tercero de esta resolución, e insiste la STJUE de 26 enero 2017 al argumentar en el segundo párrafo del apartado 67 que: El examen del eventual carácter abusivo de una cláusula de un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor implica determinar si ésta causa en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes del contrato. Este examen debe realizarse teniendo en cuenta las normas nacionales aplicables cuando no exista acuerdo entre las partes, los medios de que dispone el consumidor en virtud de la normativa nacional para hacer que cese el uso de ese tipo de cláusulas, la naturaleza de los bienes o servicios objeto del contrato en cuestión, y todas las circunstancias que concurran en su celebración .

Más concretamente, si bien ya se establecía en el ATJUE de 11 de junio de 2015, quizás con mayor claridad se pronuncia el tribunal comunitario en la STJUE de 26 de enero de 2017 en orden a la irrelevancia, para deducir consecuencias o para declarar la abusividad de la cláusula, de que el profesional haya observado en la práctica lo dispuesto en el art. 693.2 LEC y no haya iniciado el procedimiento de ejecución hipotecaria hasta que se produjo el impago de varias mensualidades (7 mensualidades en el caso que se planteaba al tribunal). Se razona en el apartado 74: 74 En estas condiciones, tal como señaló el Abogado General en el punto 85 de sus conclusiones, la circunstancia de que, en este caso, el profesional haya observado en la práctica lo dispuesto en el artículo 693, apartado 2, de la LEC y no haya iniciado el procedimiento de ejecución hipotecaria hasta que se produjo el impago de siete mensualidades, en lugar de en el momento en que se produjo la falta de pago de cualquier cantidad adeudada, tal como prevé la cláusula 6 bis del contrato controvertido en el litigio principal, no exime al juez nacional de su obligación de deducir todas las consecuencias oportunas del eventual carácter abusivo de esa cláusula .

Y vuelve a reiterar los criterios de abusividad de este tipo concreto de cláusulas en el párrafo tercero de dicho apartado, después de haber definido en apartados anteriores los conceptos de buena fe y desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes: Por lo que se refiere a la apreciación por parte de un tribunal nacional del eventual carácter abusivo de una cláusula relativa al vencimiento anticipado por incumplimientos de las obligaciones del deudor durante un período limitado, incumbe a ese tribunal nacional examinar, en particular, si la facultad que se concede al profesional de declarar el vencimiento anticipado de la totalidad del préstamo está supeditada al incumplimiento por parte del consumidor de una obligación que revista carácter esencial en el marco de la relación contractual de que se trate, si esa facultad está prevista para los casos en los que tal incumplimiento tiene carácter suficientemente grave en relación con la duración y la cuantía del préstamo, si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas generales aplicables en la materia en ausencia de estipulaciones contractuales específicas y si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo .

Control de abusividad que la cláusula que nos ocupa no supera, como ya señalamos y argumentamos in extenso en nuestro Auto de Pleno de 30 de octubre de 2015 , y concretamente apuntábamos al final del fundamento jurídico quinto: Es verdad que el pago de las cuotas constituye la obligación esencial del deudor en el contrato de préstamo, como también que el pacto que autoriza la resolución anticipada del contrato a instancia de una de las partes por incumplimiento de la obligación de satisfacer las cuotas estipuladas es, en abstracto, admisible dentro del ámbito de autonomía de las partes al contratar ( art. 1255 CC ).

Mas en el caso que nos ocupa, esta facultad no está prevista exclusivamente para los casos en los que el incumplimiento tiene carácter suficientemente grave con respecto a la duración y a la cuantía del préstamo.

El tenor literal de la cláusula es terminante: la falta de pago de cualquiera de los vencimientos de las cuotas, incluyendo todos los conceptos que las integran, es suficiente para desencadenar, a voluntad del prestamista, el vencimiento anticipado. Y ello con independencia de si el incumplimiento afecta a una o a más cuotas, si es total o parcial, si afecta al principal o a los intereses, si se produce al principio del período contractual o más avanzado el mismo...

No es que la facultad se reconozca únicamente al empresario (lo que de por sí justificaría la apreciación de una desproporción entre las partes), sino que se reconoce con base en cualquier incumplimiento, tenga o no la consideración de grave en atención a la cuantía y duración del préstamo, lo que resulta manifiestamente desproporcionado y, en consecuencia, abusivo (cfr. el art. 85.4 TRLGDCU y art. 3 de la Directiva 93/13 ).

Esta conclusión no queda desvirtuada ni por el hecho de que el art. 693.2 LEC , en su actual redacción, exija un mínimo de gravedad al incumplimiento, ni porque la entidad financiera haya aguardado, en el caso concreto, a que el deudor dejara de abonar cuatro cuotas mensuales.

La reforma de la Ley 1/2013, al exigir unos requisitos mínimos, hace patente que la cláusula era abusiva, y, en todo caso, no legitima cualquier reclamación del total adeudado por el simple dato de que haya tres cuotas pendientes, sino que el precepto se limita a fijar un suelo mínimo para valorar el incumplimiento, pero ello no obsta a que, en función de las circunstancias particulares de cada caso, ese suelo sea irrelevante atendiendo a la cuantía y duración del contrato y, por tanto, susceptible del control de abusividad.

En estas condiciones la Sala concluye que nos hallamos ante una cláusula que impone al consumidor prestatario, o al menos permite imponerle, una sanción que resulta absolutamente desproporcionada en relación con la entidad del incumplimiento, que ciertamente existe, pero que se estima insuficiente para provocar la pérdida del plazo y determinar el vencimiento anticipado por la sola voluntad de la entidad prestamista.

A tenor del art. 83.1 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias : 'Las cláusulas abusivas serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas'.

Procede, pues, declarar la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado incluida en el contrato de préstamo hipotecario celebrado entre la entidad financiera y la parte ejecutada .

De igual modo, nuestro Tribunal Supremo en su sentencia de 23 de diciembre de 2015 se inclina claramente por la declaración de abusividad de este tipo de cláusulas después de analizar su propia doctrina y la jurisprudencia comunitaria, concluyendo que: Sobre estas bases, la cláusula controvertida no supera tales estándares, pues aunque pueda ampararse en las mencionadas disposiciones de nuestro ordenamiento interno, ni modula la gravedad del incumplimiento en función de la duración y cuantía del préstamo, ni permite al consumidor evitar su aplicación mediante una conducta diligente de reparación (aunque con posterioridad lo haya permitido la legislación cuando el bien hipotecado es la vivienda habitual - art. 693.3, párrafo 2, LEC , en redacción actual dada por Ley 19/2015, de 13 de julio). Y en cualquier caso, parece evidente que una cláusula de vencimiento anticipado que permite la resolución con el incumplimiento de un solo plazo, incluso parcial y respecto de una obligación accesoria, debe ser reputada como abusiva, dado que no se vincula a parámetros cuantitativa o temporalmente graves .



QUINTO .- En orden a los efectos de la declaración de la cláusula de vencimiento anticipado como abusiva, entendemos que, tras la STJUE de 26 de enero de 2017, debemos seguir optando por el sobreseimiento del proceso de ejecución al tratarse de una cláusula que es fundamento de la ejecución, como previene el art. 695.3 en relación con el apartado 1.4ª del mismo precepto de la LEC . Sin embargo en el presente caso, la resolución de instancia no acordó el sobreseimiento y la parte ejecutada no ha interpuesto recurso contra dicho pronunciamiento, por lo que debe tenerse por consentido, sin que pueda el tribunal entrar nuevamente en su examen al no ser objeto de impugnación, no pudiendo resolver en contra de la propia parte apelante, estando prohibida la reforma peyorativa, resultando irreversibles los pronunciamientos consentidos.



SEXTO .- De los intereses de demora.

Si nos atenemos a la más reciente jurisprudencia del TS, así STS de 22 abril 2015 , un interés de demora del 18% debe considerarse abusivo. La meritada sentencia en su fundamento jurídico cuarto examina las normas del derecho español en la fijación de este tipo de intereses ( art. 1108 CC , art. 20.4 Ley 16/2011, de 24 de junio , de contratos de crédito al consumo, el art. 114.3 LH , art. 20 LCS , art. 7 Ley 3/2004, de 29 de diciembre y, finalmente, art. 576 LEC ), llegando a la conclusión de que la adición al interés remuneratorio (especialmente sino existen garantías reales, lo que además no es el caso), conlleva un alejamiento injustificado de los porcentajes que la legislación nacional establece para supuestos de ausencia de pacto, incluso en aquellos casos, dice la sentencia, en los que el deudor es un profesional, declarando en ese caso abusivo un interés del 21,8%, que suponía añadir 10 puntos al interés remuneratorio, pues llega a la conclusión de que el incremento de dos puntos porcentuales sobre el interés legal que prevé el art. 576 LEC es el criterio legal más idóneo para fijar el interés de demora en los préstamos personales concertados con consumidores.

En el presente caso no existen elementos de los que pueda deducirse que la ejecutada no es consumidora, concertando el préstamo para la compra de vivienda, quedando en la duda si es vivienda habitual, o no. Si bien, cualquiera que sea el supuesto, las consideraciones que se realizan a continuación resultan de aplicación con carácter general, pues, de ser para vivienda habitual, también se superaría el límite establecido en el art. 114 LH .

Pues bien, siguiendo el criterio establecido por la STS 22 abril 2015 , y reiterado en las SSTS 7 y 8 septiembre 2015 , que consideramos debe ser asumido aun cuando pueda resultar diferente por el sostenido en otras resoluciones anteriores dada la finalidad unificadora de la jurisprudencia en la interpretación del derecho, la desproporción entre el interés remuneratorio (EURIBOR más un diferencial de 1 punto) y el interés de demora del 18%, es evidente, provocando un desequilibrio entre las partes, pues se aleja de su finalidad primigenia de mantener una ética de pago, y castiga de manera excesiva al deudor, sin que esté justificado por contraprestación alguna.

SÉPTIMO . No ha lugar a especial imposición de costas en esta alzada dadas las dudas de derecho que evidencian la existencia hasta fechas recientes de jurisprudencia contradictoria ( arts. 394 y 398 LEC ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de NGC BANCO S.A. contra el auto de 31 de julio de 2014 dictado por el Juzgado de Primera Instancia 2 Ponteareas en el proceso de ejecución hipotecaria nº 233/12, sin especial imposición de costas en esta alzada.

Así lo acuerda la Sala y lo pronuncian, mandan y firman los Magistrados expresados al margen. Doy fe.