Auto CIVIL Nº 214/2014, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 8, Rec 102/2014 de 24 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

SECCION 8ª DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ CON SEDE EN JEREZ
AVDA. ALCALDE ALVARO DOMECQ S/N. 2ª PLANTA. JEREZ DE LA FRONTERA
Tlf.: 956906163//956906177. Fax: 956033414
N.I.G. 1100642C20120000931
Nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil 102/2014
Asunto: 386/2014
Autos de: Ejecución hipotecaria 488/2012
Juzgado de origen: JUZGADO MIXTO Nº1 DE ARCOS DE LA FRONTERA
Negociado: C
Apelante: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA
Procurador: MARIA ISABEL MORENO MOREJON
Abogado: JULIA LOPEZ BARJA
Apelado: Concepción y Ovidio
Procurador: LEONARDO MEDINA MARTIN
Abogado: ISABEL MARIA BLANCO ORELLANA
A U T O nº 214 /2014
Iltmos. Sres.:
PRESIDENTE:
Dña. LOURDES MARÍN FERNÁNDEZ
MAGISTRADOS:
D. IGNACIO RODRÍGUEZ BERMUDEZ DE CASTRO
Dña. CARMEN GONZÁLEZ CASTRILLÓN
En Jerez de la Frontera, a 24 de noviembre de 2014

Antecedentes

ÚNICO: Con fecha 30 de diciembre de 2013 el juzgado de instancia dicto auto estimando la oposición planteada por la parte ejecutada y declarando la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado y aquellas otras que determinan la cantidad exigible a las que se hace referencia en el fundamento quinto de la resolución, acordando el sobreseimiento del proceso de ejecución, con expresa imposición a la parte ejecutante de las costas devengadas en el incidente de oposición.

Notificada dicha resolución a las partes, por la representación procesal de Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A. se ha presentado recurso de apelación, del cual se ha dado traslado a la parte ejecutada que lo ha impugnado.

Seguidamente los autos han sido remitidos a este tribunal. Incoado el correspondiente rollo, el mismo ha quedado pendiente de deliberación, votación y decisión.

Ha sido designada ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª CARMEN GONZÁLEZ CASTRILLÓN que expresa el criterio del tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte apelante impugna la resolución dictada en primera instancia que declara la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado. Sostiene que el ejercicio de la facultad de vencimiento anticipado se ajusta a lo dispuesto en el art. 693 de la LEC , pues la entidad bancaria declaró vencido anticipadamente el préstamo una vez había vencido y resultado impagados más de tres cuotas.

La sentencia del TJUE de fecha 14 de marzo de 2013 vino a declarar en relación a la cláusula de vencimiento anticipado que 'el juez nacional deberá comprobar especialmente si esa facultad depende de que el consumidor haya incumplido una obligación esencial del contrato y si ese incumplimiento tiene carácter suficientemente grave con respecto a la duración y cuantía del préstamo'.

La cláusula de vencimiento anticipado viene a suponer la resolución del contrato de préstamo en base al incumplimiento grave y persistente del prestatario. Entendemos que el ejercicio de esta facultad debe estar sometido a la doctrina de resolución de los contratos con obligaciones recíprocas. Deberá pues analizarse el carácter esencial de la obligación incumplida, así como la gravedad del incumplimiento en que ha incurrido el deudor, atendiendo a la naturaleza de los bienes y servicios objeto de contrato y a las circunstancias que concurren, así como a los parámetros legales que se han ido introduciendo en las reformas legales.

En efecto, la Ley 1/13 de 14 de mayo, en su capítulo III dedicado a mejoras en el proceso de ejecución, ha introducido reformas en la Lec, consistentes en dar nueva redacción a determinados preceptos de la misma, entre ellos, los que regulan las particularidades de la ejecución sobre bienes hipotecados o pignorados. Así, el art. 693 de la LEC . en su apartado segundo, según redacción dada por la Ley 1/2013de 14 de mayo establece lo siguiente: '2. Podrá reclamarse la totalidad de lo adeudado por capital y por intereses si se hubiese convenido el vencimiento total en caso de falta de pago de, al menos, tres plazos mensuales sin cumplir el deudor su obligación de pago o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo, al menos, equivalente a tres meses, y este convenio constase en la escritura de constitución.' Por su parte, la Disposición Transitoria Primera relativa a los Procedimientos en curso establece que: 'Esta Ley será de aplicación a los procesos judiciales o extrajudiciales de ejecución hipotecaria que se hubieran iniciado a la entrada en vigor de la misma, en los que no se hubiese ejecutado el lanzamiento.' La nueva redacción dada al art. 693 permite considerar que el legislador ha adoptado un nuevo criterio para el vencimiento anticipado, facultando al acreedor hipotecario a reclamar la totalidad de lo adeudado por capital e intereses en caso de falta de pago de tres cuotas. Este nuevo criterio no puede ser obviado en las ejecuciones hipotecarias en trámite a la entrada en vigor de dicha modificación, debe ser tenido en cuenta en orden a valorar el carácter abusivo o no de la cláusula de vencimiento anticipado. A juicio del Tribunal es evidente que si el legislador ha previsto la facultad de vencimiento total y anticipado del préstamo en el impago de tres cuotas, no podemos sostener un criterio distinto, entrando en valoraciones divergentes respecto del criterio legalmente impuesto.

En el caso que nos ocupa, el presente proceso de ejecución hipotecaria estaba en trámite a la entrada en vigor de la Ley 1/13, no habiéndose ejecutado aún el lanzamiento. Por tanto, en base a lo dispuesto en la Disposición Transitoria Primera de dicho texto legal , los preceptos de la misma le será de plena aplicación y entre ellos, lo dispuesto en el art. 693.2 de la LEC .

Ciertamente en la presente escritura pública de préstamo hipotecario se estableció la facultad del Banco de exigir anticipadamente la devolución del préstamo con los intereses y gastos por la falta de pago en sus vencimientos de una parte cualquiera del capital del préstamo o de sus intereses. Bastaba pues el impago de una solo cuota de amortización o incluso de los intereses correspondientes para pedir la resolución del contrato de préstamo y reclamar la devolución de todo lo prestado más intereses y gastos. Indudablemente esta cláusula ha de reputarse abusiva, pues no se ajusta a los parámetros exigidos para el ejercicio de la facultad de resolución contractual, en concreto, no se cumple el requisito de la gravedad del incumplimiento contractual. El impago de una sola cuota de capital o de intereses en un préstamo en el que hay previsto la devolución de lo prestado en 480 cuotas mensuales no constituye un incumplimiento grave del contrato.

Ahora bien, consta en la demanda de ejecución y en los documentos que a la misma se acompañan que la facultad de vencimiento anticipado no se ha ejercitado cuando se ha impagado una sola cuota, sino cuando se ha constatado el impago de 6 cuotas de amortización, según se desprende del acta de fijación de saldo deudor de fecha 30 de marzo de 2012. Entendemos que el ejercicio de la facultad de vencimiento anticipado se ha llevado a cabo cuando se ha producido un incumplimiento grave de la obligación esencial que incumbe a todo prestatario de abonar las cuotas de amortización del préstamo para la devolución de lo prestado, incumplimiento que se ajusta al criterio legalmente adoptado en el art. 693.2 de la LEC . y que se ha mantenido en el tiempo, pues no consta que se haya producido pago alguno desde la fecha de cierre de la cuenta.

En consecuencia, puede afirmarse que, aunque en el contrato de préstamo se estableció el vencimiento anticipado por un único incumplimiento, que como hemos dicho, ha de reputarse abusivo, entendemos que si dicho vencimiento anticipado y la subsiguiente reclamación judicial se deducen cuando se han materializado el impago de las cuotas en los términos previstos en el art. 693.2 de la Lec , no se apreciará el ejercicio abusivo de la facultad contractualmente prevista. En el presente caso, ejercitada la reclamación judicial cuando se habían impagado 6 cuotas, entendemos que no debemos apreciar el ejercicio abusivo de dicha facultad.

Por otra parte, con arreglo a lo dispuesto en el art. 693.3 de la LEC se concede al deudor hipotecario la posibilidad de abonar lo adeudado hasta el momento durante el proceso de ejecución hipotecaria, enervando la resolución anticipada y la acción hipotecaria ejercitada. Por tanto, no puede afirmarse que la facultad de vencimiento anticipado resulte abusiva cuando basta para dejar sin efectos tal resolución el pago o consignación simultánea en el proceso de ejecución hipotecaria. Dice así: 'En el caso a que se refiere el apartado anterior, el acreedor podrá solicitar que, sin perjuicio de que la ejecución se despache por la totalidad de la deuda, se comunique al deudor que, hasta el día señalado para la celebración de la subasta, podrá liberar el bien mediante la consignación de la cantidad exacta que por principal e intereses estuviere vencida en la fecha de presentación de la demanda, incrementada, en su caso, con los vencimientos del préstamo y los intereses de demora que se vayan produciendo a lo largo del procedimiento y resulten impagados en todo o en parte. A estos efectos, el acreedor podrá solicitar que se proceda conforme a lo previsto en el apartado 2 del art. 578 .

Si el bien hipotecado fuese la vivienda habitual, el deudor podrá, aun sin el consentimiento del acreedor, liberar el bien mediante la consignación de las cantidades expresadas en el párrafo anterior.

Liberado un bien por primera vez, podrá liberarse en segunda o ulteriores ocasiones siempre que, al menos, medien tres años entre la fecha de la liberación y la del requerimiento de pago judicial o extrajudicial efectuada por el acreedor.' Los razonamientos expuestos nos llevan a estimar el motivo de recurso esgrimido y a revocar la resolución apelada.



SEGUNDO: Impugna la parte apelante el pronunciamiento relativo al interés moratorio pactado. Invoca la aplicación de la Disposición Transitoria 1ª de la ley 1/13 .

La parte apelante sostiene la validez del interés de demora pactado, si bien, alega que en base a lo dispuesto en el art. 114.3 de la LH y en lo dispuesto en la Disposición Transitoria Segunda de la Ley 1/2013debe procederse al recálculo de los intereses de demora con arreglo a la previsión legal establecida en el art. 114.3 de la LH .

El motivo de recurso debe ser estimado. La Ley 1/2013añade un tercer párrafo al art. 114 EDL 1946/59 que queda redactado del siguiente modo: 'Los intereses de demora de préstamos o créditos para la adquisición de vivienda habitual, garantizados con hipotecas constituidas sobre la misma vivienda, no podrán ser superiores a tres veces el interés legal del dinero y sólo podrán devengarse sobre el principal pendiente de pago. Dichos intereses de demora no podrán ser capitalizados en ningún caso, salvo en el supuesto previsto en el art. 579.2.a) de la Ley de Enjuiciamiento Civil '.

Por su parte, la Disposición Transitoria Segunda. Intereses de demora de hipotecas constituidas sobre vivienda habitual establece lo siguiente: 'La limitación de los intereses de demora de hipotecas constituidas sobre vivienda habitual prevista en el art. 3 apartado Dos será de aplicación a las hipotecas constituidas con posterioridad a la entrada en vigor de esta Ley.

Asimismo, dicha limitación será de aplicación a los intereses de demora previstos en los préstamos con garantía de hipoteca sobre vivienda habitual, constituidos antes de la entrada en vigor de la Ley, que se devenguen con posterioridad a la misma, así como a los que habiéndose devengado en dicha fecha no hubieran sido satisfechos.

En los procedimientos de ejecución o venta extrajudicial iniciados y no concluidos a la entrada en vigor de esta Ley, y en los que se haya fijado ya la cantidad por la que se solicita que se despache ejecución o la venta extrajudicial, el Secretario judicial o el Notario dará al ejecutante un plazo de 10 días para que recalcule aquella cantidad conforme a lo dispuesto en el apartado anterior.' Con arreglo al régimen transitorio establecido, al presente proceso de ejecución le es de aplicación la limitación legal impuesta en relación al tipo de interés moratorio a abonar por el deudor hipotecario cuando el préstamo hipotecario haya sido concertado para la adquisición de vivienda habitual. En el presente caso, consta acreditado que el préstamo ha sido concedido para la adquisición de vivienda habitual habiéndose constituido la hipoteca en garantía del préstamo sobre la misma y por tanto, entendemos que debe aplicarse esta norma. Los intereses de demora que se devenguen con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 1/13, así como no los que habiéndose devengado en dicha fecha no hubieran sido satisfechos, no podrán superar tres veces el interés legal. Sin necesidad de previa declaración de nulidad de la referida cláusula, el secretario judicial deberá conceder al ejecutante el plazo de diez días para que recalcule la cantidad debida en concepto de intereses de demora, ajustándola a la limitación legalmente impuesta.

Procede pues, la estimación del motivo de recurso.



TERCERO: Frente a la resolución dictada por el Juzgado de instancia se alza la apelante alegando la validez de la denominada cláusula suelo relativa al límite a la variación del tipo de interés aplicable que se estableció en el contrato de préstamo hipotecario concertado por las partes litigantes. Alega que la cláusula suelo y la oferta vinculante son claras en la expresión de los términos contractuales que vinculan a las partes.

Alega que la oferta vinculante ha sido redactada con total claridad y sencillez, de forma que la parte prestataria puede conocer perfectamente los pactos y condiciones del préstamo.

Se plantea en esta alzada la validez o nulidad de la cláusula 3 bis.3 contenida en el contrato de préstamo hipotecario celebrado entre las partes en fecha 28 de diciembre de 2.007, y referido a la fijación de límites a la variación del tipo de interés, las llamadas 'cláusulas suelo ' y 'cláusulas techo'. Del referido contrato hemos de destacar que el capital prestado es de 168.488,35 Euros., que se establece un plazo de amortización mediante cuotas mensuales durante un periodo de 480 meses y que con un tipo de interés del 5,350 % los tres primeros meses y el resto variable semestralmente en función de la evolución del Euribor incrementado en 0'90 puntos, todo ello mediante la referencia al anexo de dicho contrato. En dicho contrato se contiene en la cláusula 3 bis 3 relativa bajo la rúbrica de LIMITE A LA VARIACIÓN DEL TIPO DE INTERES se establece un interés en el caso del límite superior de un 15 %, y en interés en el caso del límite inferior del 2'50% adicionado con los puntos porcentuales detrerminará el interés vigente. Como quiera que no resulta cuestionado por las partes que nos encontramos ante la concesión de préstamo con garantía hipotecaria a favor de una persona física particular para su utilización particular y no dentro de un tráfico empresarial, entra la misma dentro del concepto de consumidor, con la existencia de una normativa protectora del mismo frente a posibles cláusulas abusivas.

Resulta conocido por las direcciones jurídicas de las partes que toda esta cuestión de eficacia y licitud de las llamadas cláusula suelo y techo, ha sido ampliamente estudiada por la reciente Sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de fecha 9 de mayo de 2.013 EDJ 2013/53424 , en la que realiza un pormenorizado y exhaustivo estudio de todas las cuestiones que sobre las citadas cláusulas pueden y suelen producirse, dando respuesta individualizada a todas y cada una de ellas, las cuales no son otras que las alegadas por las parte apelante en su recurso. No resulta controvertido por las partes que la cláusula contractual referenciada al inicio de la presente resolución relativa a los límites a la variación del tipo de interés ordinario pactado debe considerarse dentro de la categoría de las condiciones generales de la contratación.

Dicha cláusula versa sobre un elemento esencial del contrato, cual es, el precio que ha de pagar la parte prestataria a la entidad bancaria por la obtención del préstamo y porque, precisamente por ello, el consumidor necesariamente la conoce y la acepta libre y voluntariamente. En la referida Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2.013 se establece al respecto que: 'a) El hecho de que se refieran al objeto principal del contrato en el que están insertadas, no es obstáculo para que una cláusula contractual sea calificada como condición general de la contratación, ya que éstas se definen por el proceso seguido para su inclusión en el mismo. b) El conocimiento de una cláusula -sea o no condición general o condición particular- es un requisito previo al consentimiento y es necesario para su incorporación al contrato, ya que, en otro caso, sin perjuicio de otras posibles consecuencias -singularmente para el imponente- no obligaría a ninguna de las partes. c) No excluye la naturaleza de condición general de la contratación el cumplimiento por el empresario de los deberes de información exigidos por la regulación sectorial'. Establecido lo anterior y respondiendo a la primera objeción planteada por la parte apelante es evidente que estamos en presencia de una cláusula predispuesta, es decir, no negociada individualmente, pues no consta acreditado dicho proceso negociador de la parte prestataria, hoy parte ejecutada, con la entidad bancaria, hecho cuya prueba le incumbe conforme al artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil EDL 2000/1977463 , y ello no solo porque alega la existencia de esta proceso negociador sino, como bien dice la Juez 'a quo', por la facilidad probatoria que supone para la misma ya que de haber existido dicho proceso no dudamos de que existiría una constancia documental que hubiera aportado, por todo lo cual entendemos que, como suele ocurrir normalmente, la entidad apelante se limitó a presentar una oferta vinculante que evidentemente fue aceptada y firmada por la actora ante el notario.

Continúa diciendo la tan comentada Sentencia del Tribunal Supremo que 'a) La prestación del consentimiento a una cláusula predispuesta debe calificarse como impuesta por el empresario cuando el consumidor no puede influir en su supresión o en su contenido, de tal forma que o se adhiere y consiente contratar con dicha cláusula o debe renunciar a contratar. b) No puede equipararse la negociación con la posibilidad real de escoger entre pluralidad de ofertas de contrato sometidas todas ellas a condiciones generales de contratación aunque varias de ellas procedan del mismo empresario. c) Tampoco equivale a negociación individual susceptible de eliminar la condición de cláusula no negociada individualmente, la posibilidad, cuando menos teórica, de escoger entre diferentes ofertas de distintos empresarios. d) La carga de la prueba de que una cláusula prerredactada no está destinada a ser incluida en pluralidad de ofertas de contrato dirigidos por un empresario o profesional a los consumidores, recae sobre el empresario'. No obstante, la citada resolución se cuida de señalar que la imposición de cláusulas o condiciones generales por el empresario a los consumidores, no comporta su ilicitud ya que se trata, en definitiva, de un mecanismo contractual propio de la contratación en masa, ante la imposibilidad y los costes de mantener diálogos individualizados o, como afirma la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 18 de junio de 2.012 , se trata de un fenómeno que 'comporta en la actualidad un auténtico 'modo de contratar', diferenciable de la contratación por negociación, con un régimen y presupuesto causal propio y específico', de tal forma, que ni siquiera cuando la totalidad del contrato hubiera sido predispuesto por una de las partes, provoque por ello mismo su nulidad, lo que deberá examinarse posteriormente. Ciertamente que las denominadas cláusulas 'suelo ' de los préstamos hipotecarios se encuentran admitidas e incluso reguladas expresamente en diversas disposiciones legales, no obstante lo cual, como indica la tan aludida Sentencia del Tribunal Supremo 'la existencia de una regulación normativa bancaria tanto en cuanto a la organización de las entidades de crédito como en cuanto a los contratos de préstamo hipotecario y las normas de transparencia y protección de los consumidores, no es óbice para que la Ley General de la Contratación sea aplicable a los contratos de préstamo hipotecario objeto de esta litis'.

Sentadas las anteriores consideraciones jurisprudenciales, aun cuando la referida sentencia establece que si bien las cláusulas suelo constituyen cláusulas que describen y definen el objeto principal del contrato y que como regla no cabe el control de su equilibrio, también manifiesta 'sin embargo, que una condición general defina el objeto principal de un contrato y que, como regla, no pueda examinarse la abusividad de su contenido, no supone que el sistema no las someta al doble control de transparencia que seguidamente se expone'. Efectivamente, la OM de 5 de mayo de 1994 regula el proceso de constitución de las hipotecas en garantía de préstamos hipotecarios a los consumidores que, comienza por la entrega al solicitante de un folleto informativo, sigue con una oferta vinculante que incluya las condiciones financieras (entre ellas, en su caso, tipo de interés variable y limites a la variación del tipo de interés), posible examen de la escritura pública por el prestatario durante los tres días anteriores al otorgamiento y, por último, se formaliza el préstamo en escritura pública, estando obligado el notario a informar a las partes y a advertir sobre las circunstancias del interés variable, y especialmente si las limitaciones a la variación del tipo de interés no son semejantes al alza y a la baja. Pero asimismo, y 'admitido que las condiciones superen el filtro de inclusión en el contrato, es preciso examinar si además superan el control de transparencia cuando están incorporados a contratos con consumidores', así como que 'es necesario examinar si el contexto en el que se enmarcan permite conocer su trascendencia en el desarrollo del contrato'. La referida Sentencia del Tribunal Supremo indica en relación a la falta de información en las cláusulas suelo / techo, que '217. Las cláusulas examinadas, pese a incluirse en contratos ofertados como préstamos a interés variable, de hecho, de forma razonablemente previsible para el empresario y sorprendente para el consumidor, les convierte en préstamos a interés mínimo fijo del que difícilmente se benefician de las bajadas del tipo de referencia. 218. La oferta como interés variable, no completada con una información adecuada, incluso cuando su ubicación permite percatarse de su importancia, se revela así engañosa y apta para desplazar el foco de atención del consumidor sobre elementos secundarios que dificultan la comparación de ofertas. El diferencial del tipo de referencia, que en la vida real del contrato con cláusula suelo previsiblemente carecerá de trascendencia, es susceptible de influir de forma relevante en el comportamiento económico del consumidor. 219. Máxime en aquellos supuestos en los que se desvía la atención del consumidor y se obstaculiza el análisis del impacto de la cláusula suelo en el contrato mediante la oferta conjunta, a modo de contraprestación, de las cláusulas suelo y de las cláusulas techo o tipo máximo de interés, que pueden servir de señuelo'. De hecho, como indica la misma 'pese a tratarse, según se ha razonado, de una cláusula definitoria del objeto principal del contrato, las propias entidades le dan un tratamiento impropiamente secundario, habida cuenta que las cláusulas 'no llegaban a afectar de manera directa a las preocupaciones inmediatas de los prestatarios', lo que incide en falta de claridad de la cláusula, al no ser percibida por el consumidor como relevante al objeto principal del contrato'. La referida sentencia del Tribunal Supremo, valorando las cláusulas de este tipo, y en cuanto a la transparencia de las mismas, establece que las referidas cláusulas no deben considerarse trasparentes cuando: Falta información suficientemente clara de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato.

Se insertan de forma conjunta con las cláusulas techo y como aparente contraprestación de las mismas.

No existen simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar.

No hay información previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otras modalidades de préstamo de la propia entidad -caso de existir- o advertencia de que al concreto perfil de cliente no se le ofertan las mismas.

Cuando se ubican entre una abrumadora cantidad de datos entre los que quedan enmascaradas y que diluyen la atención del consumidor.

En orden a la abusividad de las mismas, como indica la referida resolución 'Las cláusulas suelo son lícitas siempre que su transparencia permita al consumidor identificar la cláusula como definidora del objeto principal del contrato y conocer el real reparto de riesgos de la variabilidad de los tipos. Es necesario que esté perfectamente informado del comportamiento previsible del índice de referencia cuando menos a corto plazo, de tal forma que cuando el suelo estipulado lo haga previsible, esté informado de que lo estipulado es un préstamo a interés fijo mínimo, en el que las variaciones del tipo de referencia a la baja probablemente no repercutirán o lo harán de forma imperceptible en su beneficio', añadiendo '258. Más aun, son lícitas incluso las cláusulas suelo que no coexisten con cláusulas techo y, de hecho, la oferta de cláusulas suelo y techo cuando se hace en un mismo apartado del contrato, constituye un factor de distorsión de la información que se facilita al consumidor, ya que el techo opera aparentemente como contraprestación o factor de equilibrio del suelo.'. En definitiva, '264. Si bien el futuro a medio/largo plazo resulta imprevisible -de ahí la utilidad de las cláusulas techo incluso muy elevadas-, en la realidad los riesgos de oscilación del tipo mínimo de referencia...

dan cobertura exclusivamente a los riesgos que para la entidad crediticia pudieran tener las oscilaciones a la baja y frustran las expectativas del consumidor de abaratamiento del crédito como consecuencia de la minoración del tipo de interés pactado como 'variable'. Al entrar en juego una cláusula suelo previsible para el empresario, convierte el tipo nominalmente variable al alza y a la baja, en fijo variable exclusivamente al alza.'.

En el presente supuesto, en aplicación del criterio jurisprudencial expuesto, es evidente que se producen todas estas circunstancias anteriormente enumeradas y descritas que determinan la falta de transparencia de la referida cláusula y ello a pesar de las comprobaciones y advertencias que hizo el notario autorizante relativa a la información a la parte prestataria. Lo decimos porque aunque se ha aportado al proceso de ejecución medio de prueba consistente en oferta vinculante suscrita por los ejecutados que refleja la información previa facilitada a la parte prestataria, en la misma no se aporta información suficiente acerca de la evolución de los tipos de interés, previsible para el profesional a corto o medio plazo, ni de la repercusión e incidencia del pacto sobre limitación a la variabilidad de los intereses ordinarios en el desarrollo de la relación contractual.

No consta que en la oferta vinculante se expusieran a la parte prestataria los distintos escenarios posibles en razón a la variabilidad del interés y que llegados al suelo pactado transformarían el interés variable pactado en un interés fijo, sin posibilidad de beneficiarse de las bajadas de dicho interés por debajo del suelo pactado.

Esta falta de transparencia origina la declaración de nulidad de la misma, no la del contrato en que se inserta, ya que la declaración de nulidad de alguna de sus cláusulas no supone la imposibilidad de su subsistencia. El Tribunal entiende que la nulidad de la cláusula suelo permite continuar la ejecución instada por la parte ejecutante. Estimamos no es de aplicación lo dispuesto en el art. 695.3 de la LEC . pues la cláusula contractual anulada, cláusula suelo, no fundamenta la ejecución. En el presente caso, se continuará la ejecución con la inaplicación de la cláusula abusiva.

Fallo

ESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la procurador Sr. Marín Benítez en nombre y representación de Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A. contra el auto de fecha 30 de diciembre de 2013 dictado por la Sra. Juez en sustitución del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de Arcos de la Fra . en el proceso de oposición a la ejecución hipotecaria nº 488/2012 y en consecuencia, revocamos el pronunciamiento relativo a la declaración de abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado de la escritura pública de fecha 28-12-2007, dejamos sin efectos el sobreseimiento del proceso de ejecución y ordenamos la continuación del mismo por sus trámites legales, debiendo el secretario judicial conceder al ejecutante el plazo de diez días para que recalcule la cantidad debida en concepto de intereses de demora, ajustándola a la limitación legalmente impuesta en el art. 114.3 de la LH , sin realizar pronunciamiento en relación a las costas procesales de la alzada y sin hacer pronunciamiento sobre las costas procesales de la primera instancia.

Así, por este auto, del que se llevará testimonio al rollo de sala, y se notificará a las partes con expresión de no caber contra el mismo recurso alguno, definitivamente juzgado en segunda instancia, lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. Sres. que lo encabezan. Doy fe.

MAGISTRADOS EL SECRETARIO