Auto CIVIL Nº 217/2010, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 4, Rec 178/2010 de 02 de Septiembre de 2010

Encabezamiento

AUTO
Iltmos. Sres.
Presidente:
D./Da. Emma Galcerán Solsona (Ponente)
Magistrados:
D./Da. María De La Paz Pérez Villalba
D./Da. Lucas Pérez Martín
En Las Palmas de Gran Canaria , a 2 de septiembre de 2010 .
VISTO, ante la AUDIENCIA PROVINCIAL SECCIÓN CUARTA , el recurso de apelación admitido a la
parte demandante , en los resenados autos, contra el auto dictado por el Juzgado de Primera Instancia de
fecha 20 de julio de 2009 , seguidos a instancia de D. Luis María , representados por el Procurador D. Antonio
Jaime Enríquez Sanchez y dirigidos por el Letrado D. José Antonio Rodríguez Peregrina , contra la entidad
bancaria Banco Espanol de Crédito, S.A representado por el Procurador D. Oscar Munoz Correa y dirigido
por el Letrado D . Antonio Tegedor de Ron.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Sr. Magistrado-Juez del JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 1 de PUERTO DEL ROSARIO , se dictó Auto en el referido procedimiento cuya parte dispositiva, copiada literalmente dice así: 'Fijar como cantidad a entregar en concepto de restitución por equivalente a don Luis María el importe de 576.582,72 euros, cantidad que seguirá devengando el interés legal del dinero hasta su completo pago al ejecutante'.

'No se condena en costas a ninguna de las partes'.



SEGUNDO.- El relacionado Auto que lleva fecha 20 de julio de 2009 , se recurrió en apelación por la parte demandante , por cuyo motivo se elevaron los autos a esta Audiencia, ante la que se personó dentro del término del emplazamiento y en legal forma la parte apelante, seguidos los demás trámites, se senaló para su estudio, votación y fallo el día 2 de septiembre de 2010

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se ha observado las prescripciones legales, siendo Ponente el Iltmo. Sra Dna. Emma Galcerán Solsona .

Fundamentos

PRIMERO.- Con el fin de lograr una correcta comprensión y sistematización de las cuestiones jurídicas suscitadas en el presente rollo de apelación, procede realizar, con carácter previo a la referencia a la demanda en ejecución de sentencia, en restitución por equivalente, presentada por la representación procesal de Don Luis María , contra la entidad Banco Espanol de Crédito, S.A, (en adelante, BANESTO), una primera referencia sintetizada y necesaria en el caso de autos, a la sentencia de fecha 2 de febrero 2007, dictada por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, no 125/2007, en el recurso de casación no 758/2000, obrante en las actuaciones, la cual acordó no haber lugar al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Banco Espanol de Crédito, S.A, frente a la sentencia dictada por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Las Palmas, de fecha 28 de septiembre de 1999, en el Rollo no 673/1998, dimanante del Menor Cuantía no 87/1996 del Juzgado de Primera Instancia no 1 de Puerto del Rosario.

En la referida demanda de Menor Cuantía, se instó la nulidad del procedimiento hipotecario, no 388/1994 ( art. 131 L.H.), seguido ante el Juzgado de Primera Instancia no 1 de Puerto del Rosario, a instancia de la entidad bancaria citada, al haberse infringido las reglas 3a y 5a del art. 131 L.H., ocasionándole al actor, Sr. Luis María , con tal quebrantamiento de las formas esenciales del juicio una evidente indefensión, por haberle impedido, a la postre, liberar las fincas gravadas. Alega el actor que el domicilio en que se practicó el requerimiento de pago no era ninguno de los exigidos por la Ley Hipotecaria, constándole a la entidad bancaria demandada de modo fehaciente su domicilio real, a saber, el de la plaza y número de portal, de la ciudad de Telde que en aquélla se indicaba.

La sentencia de la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Las Palmas entendió que, resultando defectuoso el requerimiento notarial efectuado en el domicilio registral, debieron agotarse las posibilidades de notificación efectiva en el nuevo domicilio del que, concluía, tenía conocimiento la acreedora, y ello antes de acudir a la notificación por edictos, por lo que estimó el recurso de apelación interpuesto por el actor, y revocando la sentencia de primera instancia, acogió la demanda en su integridad, declarando la nulidad del procedimiento del art. 131 L.H. en cuestión, con la cancelación de las anotaciones practicadas en el Registro de la Propiedad que del mismo traigan causa, sin hacer pronunciamiento sobre costas en ninguna de las dos instancias.



SEGUNDO.- La mencionada sentencia del Tribunal Supremo, de fecha 2 de febrero de 2007, declara en su Fundamento Derecho Tercero, Párrafo 4o: 'Desde tales premisas la conclusión de la Audiencia Provincial, proclamando la nulidad del procedimiento sumario al no haberse practicado el previo requerimiento de pago en el domicilio real del deudor, debe ser confirmada en esta sede. Resta anadir, atendiendo a las consideraciones jurídicas vertidas por el recurrente (...) que ninguna violación se ha producido en la sentencia impugnada en relación con la configuración jurisprudencial del concepto de indefensión. A este respecto ha de recordarse que, como ha venido reiterando el Tribunal Constitucional, 'si es cierto que el cumplimiento por los órganos judiciales de las normas reguladoras de los actos de comunicación de las partes y, muy en especial, los de emplazamiento, forma parte del derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión que establece el art. 24 C.E, se ha de tener en cuenta que lo significativo de su omisión es que impida a la parte afectada el conocimiento preciso para ejercer su derecho de defensa ( SS.TC. 108/87, 153/87, 140/88, 233/88, 195/90, 275/93, 362/93), pues la razón de ser de las exigencias impuestas por el legislador a los actos de comunicación, consiste en que el destinatario del acto tenga oportuna noticia para que pueda adoptar la conducta procesal que estime convenirle ( SS.TC. 115/88 y 362/93) por cuya razón el cumplimiento de tales requisitos ha de examinarse en cada caso concreto de conformidad con aquella ratio y fundamento ( SSTC. 195/90, 113/93 y 362/93), y si la parte afectada tiene conocimiento por cualquier medio ajeno al proceso de la tramitación de un juicio (y sobre el conocimiento extraprocesal existe una profusa jurisprudencia, STS de 3 de junio de 2004), la diligencia exigible en la defensa de sus intereses le obliga a personarse en el procedimiento subsanando así la posible infracción que haya podido haber cometido el órgano judicial, a menos que (y esta matización es relevante en el supuesto de autos) se trate de un conocimiento tan tardío que le impida la defensa o que se le haya negado indebidamente la personación ( STC 101/90, de 4 de junio), ya que, como ha dicho esta Sala, no puede alegar indefensión quien se coloca a sí mismo en tal situación por falta de la diligencia razonablemente exigible ( STS. de 7 de enero de 1991 y 30 de junio de 1993)'.

'Desde este punto de vista habrá de convenirse que, aun cuando en el supuesto de autos el deudor hipotecario tuvo conocimiento, como así se reconocía en la demanda, de la pendencia del procedimiento sumario, al tiempo de la publicación de los edictos de la subasta en el correspondiente Boletín Oficial de la Provincia, tal conocimiento extraprocesal, por tardío, no le evitó la pérdida de oportunidades procesales, al no haber tenido oportunidad de evitar la incoación misma del procedimiento hipotecario, liberando las fincas al tiempo del requerimiento, con el correspondiente devengo de importes en concepto de intereses, gastos y costas de ejecución'.

'Resulta terminante para la desestimación del recurso la circunstancia no impugnada y tenida en cuenta en la sentencia recurrida, de que en la escritura de la compraventa con garantía hipotecaria, de fecha 22 de junio de 1990, constaba la existencia del nuevo domicilio del demandante.'

TERCERO.- Sentado lo precedente, la representación procesal del Sr. Luis María presentó demanda en ejecución de sentencia, en restitución por equivalente, contra la citada entidad bancaria, alegando que no es posible llevar a cabo la restitución in natura, dado que los apartamentos objeto de la ejecución hipotecaria declarada nula, están hoy en propiedad de terceros hipotecarios de buena fe, lo que convierte dicha ejecución en una restitución por equivalente.

Asimismo se alega el reconocimiento expreso extrajudicial por la propia entidad bancaria demandada, de la imposiblidad de restitución in natura de los inmuebles, adjuntando al efecto el acta de requerimiento de 13 de junio de 2007 y contestación de Banesto de 26 de junio de 2007, como documentos no 19 y no 20.

En la demanda se solicita que se declare la imposibilidad de restitución in natura, por imposibilidad jurídica de restituir los inmuebles litigiosos a la parte actora, y se condene a la parte demandada a abonar a la actora, en concepto de restitución por equivalente la cantidad de 4.241.336,20 #, desglosado del modo siguiente: 1o) Como precio de los apartamentos, la suma de 1.141.110 #.

2o) Por rentas dejadas de obtener, la cantidad de 2.676.286,42 #, como componente económico por sustitución.

3o) Por coste de oportunidad de las rentas no disfrutadas, la cantidad de 253.343, 98 #, como componente económico por sustitución.

4o) Por pérdida de capacidad hipotecaria, la cantidad de 262.087, 01 #, como componente económico por sustitución.

5o) A la suma de los importes anteriores se ha restado en la demanda, por amortización, la cantidad de 91.491,21 #, como componente económico por sustitución.

Asimismo se solicitaron los intereses legales del importe total desde la presentación de la demanda, y el equivalente económico de las rentas y del coste de oportunidad que se devenguen, conforme a las bases sentadas en el hecho décimoquinto, desde mayo del ano 2008, hasta la fecha en que Banesto haga efectivo el importe que por equivalente representa el valor de los apartamentos litigiosos.



CUARTO.- En la jurisprudencia constitucional, la STC. 1/1981, de 26 de enero, declara que en el derecho a la tutela judicial se integra el derecho a la ejecución, que se califica por la nota de efectividad, en nuestra Constitución, la STC. 61/1984, de 16 de mayo, establece que sólo cuando se da cumplimiento a las resoluciones judiciales firmes, el derecho al proceso se hace real y efectivo, ya que, si fuera de otro modo, el derecho no pasaría de ser una entidad ilusoria, y la STC 205/1987, de 21 de diciembre, senala que el argumento de inconstitucionalidad, respecto de la restitución por equivalencia o por sustitución, ha de ser rechazado ya que este Tribunal ha venido considerando también como cumplimiento en sus propios términos, el cumplimiento por equivalente cuanto así venga establecido por la Ley por razones atendibles, que permitan sustituir por su equivalente pecuniario o por otro tipo de prestación lo estatuido en el fallo, no susceptible de ejecución específica.

En esta materia cabe destacar las sentencias del Tribunal Supremo de 20 de octubre de 2006, rec.

5278/1999, y la de 5 de octubre de 2007, rec. 5197/2000, citando esta última la STS de 15 de junio de 2007 (recurso no 767/2000), la cual declara que 'La concurrencia de terceros concilia con la necesidad de ejecución de la sentencia acudiendo a la ejecución sustitutoria o por equivalencia económica, que el auto recurrido decreta y representa sustituir el reintegro de la finca por una indemnización económica a fijar en el correspondiente incidente, y así se pronuncia la doctrina de esta Sala de Casación Civil, pues el art. 18 LOPJ, si bien decreta que las sentencias se ejecutarán en sus propios términos, contiene previsión para los supuestos de imposible ejecución in natura, al autorizar la sustitución indemnizatoria económica que proceda, lo que resulta ajustado a la legalidad ordinaria y constitucional ( SS.TC. 68/1983, 125/1987, 167/1987).'

QUINTO.- Llegados a este punto, debe ponerse de relieve que, en el caso de autos, consta en las actuaciones que en la tercera subasta, la entidad bancaria ofreció en calidad de ceder el remate a terceros, la cantidad de 3.950.000 ptas por cada uno de seis apartamentos, y 4.100.000 ptas, por cada uno de los otros seis apartamentos, cediendo el remate respecto de los seis primeros a la entidad E.M. Promotora de Turismo Carballinesa, s.A, que lo aceptó el 18 de octubre de 1996, y cediendo el remate respecto de los otros seis a la entidad E.M. SCI GESTION, S.A, participada al 100% por Banesto, aceptando el 20 de marzo de 1996.

Con fecha 26 de noviembre de 1996 se dictó el Auto adjudicando a SCI GESTION S.A las fincas no 10.118, 10.119, 10.120, 10.121, 10.135 y 10.136, por la cantidad de 4.400.000 ptas por cada una de dichas fincas, y adjudicando a Promotora de Turismo Carballinesa, S.A, las fincas 10.104, 10.105, 10.106, 10.107, 10.126 y 10.127, por 3.950.000 ptas por cada una de las fincas relacionadas.

Debe ponerse de relieve que la sentencia que se ejecutó declaró la nulidad de todo el procedimiento hipotecario, por lo que habrá que estar al valor de mercado de las fincas en el momento inmediato anterior a la iniciación de dicho procedimiento, o bien, como se realiza en el caso de autos, con base en las periciales practicadas, al valor de mercado a la fecha de presentación de la demada más los intereses legales devengados desde la presentación de la demanda.

No cabe aceptar como equivalente del valor de los bienes de cuya plena propiedad fue privado el actor como consecuencia de la iniciación del procedimiento hipotecario, el valor de remate en virtud de la cesión del remate hecha por Banesto a una entidad participada al 100% por Banesto y a otra entidad, ya que, en contra de lo sostenido en el Auto apelado y por la demandada, ese valor de remate no se corresponde con el resultado del juego libre de la oferta y la demanda en el mercado inmobiliario en cuestión por un lado, y por otro, la nulidad no se declaró sólo a partir de un acto procesal, sino que afectó a la totalidad del procedimiento desde su comienzo.

Así las cosas, quedó acreditado que el valor de mercado de los doce apartamentos asciende al importe total de 1.141.110,- euros, como resulta del dictamen pericial de D. Vidal , Arquitecto, ya que habiendo sido valorados en 1.275.904,64 # por el otro perito de la actora, el economista Sr. Juan Antonio , la parte actora solicita por este concepto el menor valor de los indicados, es decir, 1.141.110,- euros, habiendo reconocido el propio perito de la demandada la corrección de dicha valoración si se trata de aplicar el valor de mercado de los bienes.

Dicha valoración se fundamenta en las características de los inmuebles, sus prestaciones y servicios comunes, grado de accesibilidad, grado de soleamiento, estado de conservación, características del complejo, proximidad del núcleo de Corralejo, con sus prestaciones sanitarias, comerciales y demás, situación de venta de apartamentos del mismo complejo con un valor que oscila entre los 99.000 y los 115.000 #, llevándose a cabo la efectiva venta de los mismos, con el correspondiente estudio de campo y la utilización de un método idóneo y riguroso de comparación, así como la experiencia del perito como Arquitecto de varias promociones en la isla, siendo valorados los de tipo A, en 93.240 # y los tipo B, en 96.945 #.

La valoración total es igual a Vt = 6 x 93.240 + 6 x 96.945= 559.440 + 581.670 = 1.141.110 #, aplicando un método objetivo, debidamente fundamentado y riguroso, por lo que procede estimar el recurso en este apartado. Dicha cantidad devengará los correspondientes intereses legales desde el 4 de julio de 2008, fecha de presentación de la demanda ejecutiva ya que la valoración se hizo con referencia a la fecha inmediata anterior a la presentación de la demanda.

SEXTA.- No nos encontramos ante una acción de responsabilidad extracontractual, ni ante una acción indemnizatoria de danos y perjuicios ex art. 1.101 y concordantes del Código Civil, por lo que no procede acoger los conceptos de coste de oportunidad de las rentas dejadas de percibir (o rendimientos que éstas hubieran podido generar), ni de capacidad hipotecaria, ni de amortización, por ser ajenos a lo que constituye el objeto propio de la restitución por equivalente, es decir, el valor de mercado de las fincas, formando parte del valor de restitución, sin embargo, determinadas rentas cuyo cobro por parte del propietario estaba garantizado desde el mismo momento de la compra, en el ano 1990, en virtud del contrato de explotación de la totalidad del complejo, incluidos los doce apartamentos en cuestión, suscrito en el ano 1989 entre la empresa explotadora, propiedad de Banesto al 100%, y la empresa promotora, contrato que aceptó el actor al comprarlos vinculándole también, pues no podía modificarlo ni dejarlo sin efecto por su sola voluntad, y consecuencia de lo cual el actor estuvo percibiendo determinada renta hasta noviembre de 1996, momento a partir del cual las rentas continuaron siendo satisfechas a terceros por parte de la empresa explotadora, entidad obligada al pago, y quedó acreditado que, atendida la duración y demás condiciones del contrato de explotación, la propia parte demandada asignó a dichas rentas, a partir del momento en que dejó de percibirlas el actor correspondientes a los doce apartamentos de los que fue privado el actor, el valor de 23.739,98 # (Anexo IV, Notas Registrales, dictamen del perito Don. Juan Antonio ).

Debe formar parte integrante del equivalente la referida cantidad, por tratarse de una suma garantizada en virtud del contrato de explotación, cuya percepción por parte del actor hubiera continuado después de noviembre de 1996 hasta el final del contrato, sin que quepa incluir cantidad superior por tal concepto, al no haberse acreditado por la parte actora la percepción de cantidad superior ni haberse acreditado tampoco un importe superior con el informe pericial de la demandada en tanto en cuanto quedó el mismo limitado a la totalidad del complejo, pues aunque constan en autos los porcentajes de participación de cada inmueble, no se acreditó que el método de pago a cada inmueble se basara en la cuota de participación correspondiente, y por otro lado, el informe pericial de la actora, Sr. Juan Antonio , se basa en contingencias o eventualidades para determinar el lucro cesante y con arreglo al mercado libre de alquileres, que no resulta aplicable al caso de autos en modo alguno, pues reiteramos que no estaban los inmuebles en el mercado libre de alquiler y que no se ejercita ninguna acción de responsabilidad extracontractual ex art. 1902 C.C., ni de indemnización de danos y perjuicios ex art. 1.101 y concordantes del C.C., sino ante una demanda de ejecución de sentencia, en reclamación del equivalente de los bienes de cuyo pleno dominio se vio privado el actor con la iniciación del procedimiento hipotecario declarado nulo, por lo que tal importe indemnizatorio por restitución por equivalente económico, debe incluir el valor de mercado más esa renta garantizada en virtud del contrato mencionado, circunstancia especial concurrente en el caso examinado, en el que los bienes no estaban en el mercado libre de alquiler, sino sujetos a ese contrato especial de explotación turística, con percepción de cantidades inferiores a las propias de un alquiler libre, pero con percepción garantizada y de la que se vio privado el actor desde noviembre de 1996, de modo que el importe total asciende a 1.164.849,98 euros. Desearía la Ponente dar mayor extensión al presente texto, cuya redacción ya contiene toda la argumentación esencial y suficiente pero resulta del todo imposible debido a la excesiva carga de trabajo que pesa sobre la Ponente.

SÉPTIMO.- En conclusión, el importe total asciende a 1.164.849,98 euros.

De dicha cantidad, 576.582,72 euros devengarán el interés legal del dinero desde el 4 de julio de 2008 al 20 de julio de 2009, y, a partir de esta última fecha, el interés legal del dinero incrementado en dos puntos hasta su completo pago a la actora.

Y los 588.267,26 # restantes, devengarán el interés legal del dinero desde el 4 de julio de 2008 al 2 de septiembre de 2010, y a partir de esta última fecha, 2 de septiembre de 2010, el interés legal del dinero incrementado en dos puntos hasta su completo pago a la parte actora, en aplicación del art. 576-2 LEC, al tratarse de una revocación parcial con aumento de la cantidad fijada ( SS.TS. 5 de abril de 1993, 12 de diciembre de 1998, 22 de febrero de 2001, 19 de abril de 2002, 18 de febrero de 2005, e.o.), con estimación del correlativo alegato del recurso.

OCTAVO.- No procede efectuar condena en costas de primera instancia al haberse estimado parcialmente la demanda, en aplicación del art. 394 y 716 LEC.

No procede efectuar expresa condena en las costas de esta alzada al haberse estimado parcialmente el recurso, en aplicación del art. 398 LEC.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

LA SALA ACUERDA: SE ESTIMA PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por Don Luis María contra el Auto de fecha 20 de julio de 2009, revocando dicha resolución, y estimando parcialmente la demanda de ejecución de sentencia, interpuesta por el Procurador Don Antonio Jaime Enriquez Sánchez en nombre y representación de Don Luis María , contra la entidad Banco Espanol de Crédito, S.A, debemos declarar y declaramos la imposibilidad de restitución in natura por imposibilidad jurídica de restituir los inmuebles de autos a la parte actora, declarando la obligación de la parte demandada a la restitución por equivalente, y, en consecuencia, debemos condenar y condenamos a la entidad Banco Espanol de Crédito, S.A a abonar al demandante Don Luis María la cantidad de 1.164.849,98 euros, más los intereses definidos en el Razonamiento Jurídico Séptimo del presente Auto, sin expresa condena en costas en ninguna de las dos instancias.

Así, por este Auto, lo acuerdan, mandan y firman los Iltmos. Sres. arriba referenciados.