Auto CIVIL Nº 217/2015, Audiencia Provincial de Girona, Sección 1, Rec 187/2015 de 17 de Junio de 2015

Encabezamiento

AUDIÈNCIA PROVINCIAL

SECCIÓ PRIMERA

GIRONA

APEL·LACIÓ CIVIL

Rotlle núm. 187/2015

Actuacions: peça oposició a exec.hipotecària núm. 374/2014

Jutjat Primera Instància 1 La Bisbal d'Empordà

INTERLOCUTÒRIA NÚM. 217/15

PRESIDENT

Fernando Lacaba Sánchez

MAGISTRATS

Fernando Ferrero Hidalgo

Carles Cruz Moratones

Girona, disset de juny de dos mil quinze

Hem vist el rotlle d'apel·lació núm. 187/2015, en el qual ha estat part apel·lant Florian i Estrella , representada per la procuradora MONTSERRAT LLOVET CARBONELL i dirigida pel lletrat JOAN COMA COSTA, i part apel·lada l'entitat CATALUNYA BANC, S.A., representada pel procurador PERE FERRER FERRER i dirigida pel lletrat RAMON VALS LOAN. Ha actuat com a ponent en la vista d'aquest recurs el magistrat Carles Cruz Moratones.

Antecedentes

Primer.El Jutjat Primera Instància 1 La Bisbal d'Empordà, en les actuacions 374/2014, que se segueixen a instància de l'entitat CATALUNYA BANC, S.A., representada pel procurador PERE FERRER FERRER i defensada pel lletrat RAMON VALS LOAN, contra Florian i Estrella , representats per la procuradora CLÀUDIA DANTAR MINUÉ, i defensats pel lletrat JOAN COMA COSTA, va dictar Interlocutòria la part dispositiva de la qual, literalment copiada, diu així:'HE DECIDIDO:Desestimar las causas de oposición invocadas en el escrito de fecha 1 de septiembre de 2014 continuando el proceso de ejecución su normal tramitación salvo la relativa a los intereses de demora. Se declara abusiva la cláusula sexta sin posibilidad de integración declarándose su inaplicación y se determina la cantidad objeto de ejecución en 377.017,16 Euros más la cantidad cautelar fijada para intereses y costas en la orden general de ejecución.

No se hace imposición de costas de este incidente'.

Segon.La part demandada va recórrer en apel·lació contra la Interlocutòria esmentada i per aquest motiu les actuacions es van elevar a aquesta Audiència, i es van seguir els tràmits establerts a la LEC.

Tercer.En la tramitació d'aquest recurs s'han observat les prescripcions legals corresponents.

Fundamentos

Primer.En el present incident d'oposició a l'execució hipotecaria, el jutge d'instància no estima abusives cap de les clàusules denunciades per la part executada i opositora, excepte la clàusula d'interessos de demora que queda exclosa. Contra tal desestimació s'alça la part executada que articula dos motius de recurs contra la interlocutòria d'instància.

Segon. Manca d'inscripció registral del préstec hipotecari en favor de l'entitat executant.

En aquest cas l'entitat que va atorgar el préstec amb garantia hipotecaria va ser la Caixa de Catalunya i és la que va inscriure al seu favor la càrrega en el Registre de la Propietat, tal i com consta en els documents 3 i 4 que va aportar la part executant. Posteriorment, aquella entitat va ser absorbida per Catalunya Banc, SA juntament amb Caixa d'Estalvis de Tarragona i Caixa d'Estalvis de Manresa. Totes aquestes successions va tenir la corresponent constància en el Registre Mercantil. Aleshores com a successora universal dels crèdits de les entitats esmentades, el Catalunya Banc,SA ja no precisa de la inscripció particular de tots i cadascun dels préstecs amb garantia hipotecària sinó que és suficient que el tingui inscrit l'originària entitat que el va atorgar. Aquest criteri ja és pacífic en la jurisprudència.

Dèiem recentment en la nostra interlocutòria de 29.1.15 el següent en un cas similar:

'Se impugna el auto por infracción del artículo 559 de la L.E.C . al no haber apreciado la falta de capacidad o de representación del ejecutante, aunque más bien alega la falta de legitimación activa del Banco de Sabadell, al no acreditar el carácter de acreedor hipotecario, al no tener la hipoteca inscrita a su favor, infringiéndose el artículo 149 de la L.H . y el artículo 1875 del CC , en cuanto que exigen la necesidad de que la cesión se inscriba en el Registro de la Propiedad

No es la primera vez que se enfrenta esta Sala a la cuestión planteada por el recurso y debe adelantarse que el criterio de esta Audiencia Provincial es precisamente contrario al pretendido por el recurrente.

En efecto, la cuestión que se suscita en esta apelación se centra en determinar si la entidad ejecutante puede ejercitar la acción ejecutiva, dimanante del préstamo hipotecario que relata en su demanda, en su calidad de sucesora de la inicialmente acreedora, BANCO MARE NOSTRUM, S.A., sucesión que se operó por la segregación del conjunto de activos y pasivos de esta entidad que conforman el negocio bancario de la dirección territorial de Cataluña y Aragón al Banco de Sabadell por acuerdo de su asamblea general de 26 de abril del 2013, en virtud de la cual se produjo la subrogación por la aquí ejecutante en la posición acreedora, sin que pueda ser objeto de discusión en esta sede ni la realidad, ni la corrección de tal operación societaria que, por otra parte aparece inscrita en el Registro Mercantil.

Por la mencionada operación aunque la demandante adquirió el crédito garantizado con la hipoteca, -transmisión que no se pone en tela de juicio y que resulta de la documentación pública aportada-, se trata de una cesión universal de derecho y obligaciones y no una cesión individual. La cesión se configura en nuestro ordenamiento como la trasmisión de un crédito concreto y, así, el artículo 1.526 del Código Civil se refiere siempre en singular al 'crédito, derecho o acción' cedidos. Se trata, pues, de una cesión singular. La cesión universal responde a otro fenómeno distinto.

La Ley Hipotecaria se ciñe a la cesión singular, como lo revela, ya sin ninguna duda, la redacción dada por la Ley 41/2007, de 7 diciembre al artículo 149 de la Ley Hipotecaria , al referir la cesión a que regula a la prevista precisamente en el artículo 1.526 del Código Civil . Por el contrario, cuando se trata de una sucesión universal, no se requiere más requisitos que los que deriven de la propia norma que defina y regule el mecanismo sucesorio.

Este es el caso que nos ocupa en el que la titularidad del crédito que se trata de hacer efectivo en el proceso de ejecución especial deviene, previa segregación, de una cesión global de activo y pasivo de la anterior titular a la ejecutante. Los artículos 81 a 91 de la Ley 3/2009, de 9 de abril , sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, configura, como nueva forma de sucesión universal entre sociedades mercantiles, la cesión global, que puede conllevar la desaparición de la transmitente, si se despoja de la totalidad, o puede permanecer si, previa segregación, se produce el traspaso en bloque por sucesión universal de una o varias partes del patrimonio de una sociedad, cada una de las cuales forme una unidad económica, a una o varias sociedades (artículo 71). En todo caso, se produce una cesión universal, con las características ya expuestas. Siendo este el caso, según resulta del documento notarial aportado con la demanda, se ha producido lo que la propia Ley califica expresamente como sucesión universal, y, por tanto resulta inaplicable el artículo 149 de la Ley Hipotecaria , pues las transformaciones societarias no están bajo su regulación (en ese sentido, y para el caso de fusión de sociedades, se pronuncia esta Audiencia, compartiendo el criterio de la AP Madrid expresado en la Sentencia, Sección 18ª, de 23 de enero de 2.012 y en la más reciente de su Sección 12 ª de 11 de enero de 2012).

En definitiva, la cesión de créditos, en virtud de la cual únicamente se cede a favor de un tercero la posición acreedora de uno de los contratantes, la doctrina jurisprudencial es pacífica desde hace muchos años en la no exigencia ni del conocimiento, ni menos aún, de la prestación del consentimiento por parte del cedido, el cual sólo permanece en el contrato como deudor, sin que la notificación a este, tenga otro alcance que el de obligarle con el nuevo acreedor, no reputándose legítimo desde tal momento el hecho al cedente.

En este sentido se vine pronunciando nuestro Tribunal Supremo, Sala Primera, en sentencias como las de de 28 de octubre de 1957 , 7 de julio de 1958 , 5 de noviembre de 1974 , 16 octubre 1982 , 11 de enero de 1983 , 23 de octubre de 1984 y 12 de noviembre de 1992 . Señalando la jurisprudencia que la cesión de créditos puede hacerse válidamente sin conocimiento previo del deudor y aún contra su voluntad, sin que la notificación a éste tenga otro alcance que el obligarlo con el nuevo deudor. Debiendo entenderse las exigencias de la legislación Hipotecaria (art. 149) de inscripción del crédito hipotecario cedido en sus efectos en relación a terceros, puesto que en esta materia el ordenamiento jurídico especial, tanto en el orden civil como hipotecario, sigue la orientación, y consiguiente normativa, de que la inscripción es meramente declarativa, y, en consecuencia, sólo robustece el título inscrito frente a dichos terceros a los efectos de la fe pública registral.

La sentencia del Tribunal Supremo de 16 de Diciembre del 2009 , consagra este criterio como aplicable a la cesión del crédito hipotecario, por mor de lo establecido en el artículo 149 de la Ley Hipotecaria .

El mismo criterio se expone en la Sentencia de la Sección 19ª de la AP Madrid, de 13 de julio de 2.012 , al decir que 'ciertamente para que la cesión produzca efectos frente a terceros será necesaria la inscripción en el Registro, con el otorgamiento previo, con carácter instrumental, de la correspondiente escritura pública. Incluso antes de la reforma del artículo 149 de la Ley Hipotecaria por la también ley 41/2007, la mejor doctrina científica y la jurisprudencia excluyó como elemento esencial de aquella cesión el otorgamiento de la aludida escritura pública, pues de tres supuestos requisitos del artículo 149 , antes de la reforma, sólo precisaría, respecto de producción de eficacia frente a tercero, la inscripción en el Registro, en la misma línea que expresa el artículo 1526 del Código Civil . El requisito de la escritura pública va implícito en la inscripción al regir, a falta de una excepción legal, el artículo 3 de la misma Ley Hipotecaria , que puede relacionarse con el artículo 1280 del Código Civil .En consecuencia el préstamo hipotecario pudo cederse a tercero en la forma en que lo hizo la demandada con lo que, en modo alguno, aquella cesión puede ser calificada, como pretende la parte, de nula afectando la repetida ineficacia, que es inexistente, a los deudores hipotecarios. Reiterar la jurisprudencia que sobre este particular incluye la sentencia de instancia y que damos por reproducida, en relación a la no necesidad, respecto del deudor, de que la cesión se instrumente a través de escritura pública y sin que la falta de notificación de la repetida cesión no produzca otro efecto respecto del deudor que la liberación de este último abonando el importe del préstamo al primitivo prestamista o acreedor hipotecario. Expresa y expresaba antes de la reforma operada en el artículo 149 de la Ley Hipotecaria por la ley 41/2007 que el deudor no quedará obligado por dicho contrato, el de cesión del crédito, a más que lo estuviere por el suyo y que el cesionario se subrogará en todos los derechos del cedente, ce lo que reproduce preceptos específicos del Código Civil'.

En conclusió, el títol executiu no està mancat de força executiva pel fet d'haver estat atorgat inicialment per una altra entitat bancària (avui desapareguda) -que el va inscriure en el Registre de la Propietat- i no per l'entitat que interposa la demanda executiva. Es va produir una cessió universal que no exigia de la inscripció singular i individualitzada de tots i cadascun dels crèdits cedits.

Tercer.Venciment anticipat (clàusula Sisena bis)

També qüestiona la part recurrent la capacitat de poder donar per vençut el préstec per incompliment de la part deutora com fa l'entitat bancària. Com hem, dit en la nostra sentència recent de 10 de març d'aquest any (Rotlle 7/2014 )

'...Por lo que se refiere al vencimiento anticipado, el artículo 85 del TRLPCU si que prevé como abusivo, en los siguientes términos, el vencimiento anticipado por parte del empresario:'4. Las cláusulas que autoricen al empresario a resolver anticipadamente un contrato de duración determinada, si al consumidor y usuario no se le reconoce la misma facultad, o las que le faculten a resolver los contratos de duración indefinida en un plazo desproporcionadamente breve o sin previa notificación con antelación razonable.

Lo previsto en este párrafo no afecta a las cláusulas en las que se prevea la resolución del contrato por incumplimiento o por motivos graves, ajenos a la voluntad de las partes, que alteren las circunstancias que motivaron la celebración del contrato.'.

Con relación a esta cláusula la S.T.S. de 17 de febrero del 2011 estableció lo siguiente:' Esta Sala tiene declarado en sentencia nº 506/2008, de 4 de junio , que si ciertamente la doctrina del Tribunal Supremo abogó inicialmente [en la sentencia que cita la parte recurrente de 27 marzo 1999 ] por la nulidad de tales cláusulas de vencimiento anticipado en los préstamos hipotecarios, con invocación de la legislación hipotecaria y con referencia también a los artículos 1125 y 1129 del Código Civil , no puede desconocerse que este pronunciamiento, que no tuvo acceso al fallo y se emitió 'obiter dicta', en un supuesto además en que se estipularon una serie de condiciones que desvirtuaban el contenido del préstamo y suponían prerrogativas exorbitantes y abusivas para el Banco prestamista, no fue seguido por otras resoluciones posteriores en las que esta Sala, con carácter general, ha mantenido como válidas estas cláusulas, por ejemplo en sentencia de 9 de marzo de 2001 y también, en el ámbito del contrato de arrendamiento financiero, en la de 7 de febrero de 2000. Añade la sentencia nº 506/2008, de 4 de junio , que en efecto, como viene señalando la doctrina moderna atendiendo a los usos de comercio, y vista la habitualidad de dichas cláusulas en la práctica bancaria reciente, existen argumentos para defender la validez de tales estipulaciones al amparo del principio de autonomía de la voluntad ( artículo 1255 del Código Civil ) cuando concurra justa causa para ello, es decir, cuando nos encontremos ante una verdadera y manifiesta dejación de las obligaciones de carácter esencial contraídas, como puede ser, ciertamente, el incumplimiento por el prestatario de la obligación de abono de las cuotas de amortización de un préstamo.'.

Por lo tanto, aunque como regla general la estipulación o cláusula en virtud de la cual el acreedor puede dar por vencido un contrato es abusiva, dicha regla general cuando la resolución se fundamenta en el incumplimiento no necesariamente es una cláusula abusiva. Y es que la propia Ley de Enjuiciamiento Civil en su artículo 693 permite dar por vencido el préstamo para el caso de incumplimiento del contrato por falta de impago de las cuotas vencidas.

Con relación a esta cláusula la sentencia del TJUE de 14 de marzo del 2013 señaló lo siguiente:'En particular, por lo que respecta, en primer lugar, a la cláusula relativa al vencimiento anticipado en los contratos de larga duración por incumplimientos del deudor en un período limitado, corresponde al juez remitente comprobar especialmente, como señaló la Abogado General en los puntos 77 y 78 de sus conclusiones, si la facultad del profesional de dar por vencida anticipadamente la totalidad del préstamo depende de que el consumidor haya incumplido una obligación que revista carácter esencial en el marco de la relación contractual de que se trate, si esa facultad está prevista para los casos en los que el incumplimiento tiene carácter suficientemente grave con respecto a la duración y a la cuantía del préstamo, si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas aplicables en la materia y si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo.'.

Relacionando lo que indica al respecto el Tribunal de Justicia con lo que indicó en términos generales sobre las cláusulas abusivas, debemos empezar diciendo que en la cláusula general tercera del contrato de préstamo con garantía hipotecaria se pactó el vencimiento anticipado por incumplimiento de cualquier pago estipulado o de cualquier otra de las obligaciones establecidas en el documento público. Dado que el vencimiento del préstamo se efectuó por incumplimiento de la devolución de las cuotas o plazos del préstamo, nos debemos atener a ello, sin examinar la posible abusividad de dar por vencido el préstamo con fundamento en cualquier otro incumplimiento, dado que ello sería propio de un procedimiento ordinario y no de un proceso de ejecución.

Cuando se suscribió el contrato de préstamo con garantía hipotecaria, el día 20 de diciembre del 2007, para la adquisición de la vivienda habitual de ambos prestatarios, el artículo 693, apartado 2 establecía que'Podrá reclamarse la totalidad de lo adeudado por capital y por intereses si se hubiese convenido el vencimiento total en caso de falta de pago de alguno de los plazos diferentes y este convenio constase inscrito en el Registro'. También se establecía en el artículo mencionado que 'Si el bien hipotecado fuese la vivienda familiar, el deudor podrá, aun sin el consentimiento del acreedor, liberar el bien mediante la consignación de las cantidades expresadas en el párrafo anterior.'.

Así, por lo tanto, la cláusula de vencimiento anticipado por incumplimiento de alguno de los plazos estipulados para devolver el préstamo estaba amparado en la Ley en el momento de su estipulación. Por lo tanto, si como señala el TJUE la valoración de si una cláusula es o no abusiva deberá efectuarse en atención al Derecho nacional, nos encontraríamos que la cláusula discutida se ajusta al Derecho español y no podría considerarse ello como abusivo. Tal norma fue cuestionada y motivó la sentencia de 14 de marzo del 2013 , en la que sentó la doctrina antes relatada sobre la cláusula de vencimiento anticipado y que dio lugar a la reforma del artículo 693, cuya nueva redacción es la siguiente:'2. Podrá reclamarse la totalidad de lo adeudado por capital y por intereses si se hubiese convenido el vencimiento total en caso de falta de pago de, al menos, tres plazos mensuales sin cumplir el deudor su obligación de pago o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo, al menos, equivalente a tres meses, y este convenio constase en la escritura de constitución.'.

Podrá cuestionarse si esta reforma se ajusta o no a la doctrina sentada por el TJUE, pero resolviendo el caso concreto, resulta que el vencimiento anticipado por incumplimiento del pago de los plazos mensuales no es una cláusula abusiva, pues la devolución del préstamo en los plazos estipulados es la obligación principal del prestatario, por lo que su incumplimiento se ajustaría al primer requisito que establece el Tribunal de Justicia para poder dar por vencido el préstamo. En segundo lugar, tal facultad no es una excepción según las reglas y principios del Derecho civil, pues conforme dispone el artículo 1124 del Código civil , la facultad de resolver las obligaciones se entiende implícita en las recíprocas, pero además, se permite expresamente en el artículo 693 de la L.E.C y la legislación sobre protección de consumidores no considera abusivo el vencimiento anticipado si se ampara en el incumplimiento. En tercer lugar, cuando se trata de la vivienda habitual, dicho precepto permite que el ejecutado pueda pagar la cantidad adeudada, más intereses y costas, liberando el bien y rehabilitando el contrato. No cuestionaremos que ello solo pueda efectuarse cuando se trata de vivienda habitual y que en los demás casos sólo dependa de la voluntad del acreedor, pero tratándose en el presente caso de una vivienda habitual, se cumpliría también el requisito exigido por el TJUE.

Por último, la cuestión más discutible es valorar cuando el incumplimiento tiene carácter suficientemente grave con respecto a la duración y a la cuantía del préstamo. Según establecía el artículo 693 con anterioridad a la reforma que del mismo hizo la Ley 1/2013 , tras la publicación de la sentencia de 14 de marzo del 2013 , se permitía dar por vencido el préstamo por el impago de cualquiera de la cuotas a devolver. Ello fue cuestionado ante dicho tribunal y aunque no de forma explicita, según hemos visto, se declaró contrario a Derecho comunitario europeo, aunque, en todo caso, debe decirse que en el momento de suscripción del préstamo se ajustaba al derecho interno. Tras la promulgación de la referida Ley, el incumplimiento para poder dar por vencido el préstamo de forma anticipada es necesario que se hayan impagado tres cuotas. Se podrá cuestionar esta norma y algún sector doctrinal y algún Juzgado o Tribunal la ha cuestionado nuevamente, pero ello sería procedente si el vencimiento anticipado se hubiera producido por el incumplimiento de tres cuotas o menos, sin embargo, si ello no es así y resulta que en el presente caso se han dejado de pagar siete recibos trimestrales, que se corresponden con un impago de un año y medio aproximadamente, no puede considerarse que se haya dado por vencido el préstamo de una forma abusiva.....'

Dit això, hem de dir que el mateix criteri hem d'aplicar en el present cas que ens trobem davant un incompliment de pagament per part del deutor durant 8 quotes al moment del venciment anticipat (de juliol 13 a febrer 14) i de 4 quotes més en el moment d'interposar la demanda en el mes de juny de 2014 (i no consta cap pagament posterior a la demanda). En conseqüència, no es pot concloure que estiguem davant del 'més mínim incompliment del deutor' que genera la reacció desproporcionada de l'entitat bancària. Per tant el motiu ha de ser desestimat.

El motiu també ha de fracassar i amb el ell la totalitat del recurs interposat.

Quart.La desestimació del recurs d'apel lació comporta imposar el pagament de les costes d'aquesta alçada a la part apel lant com a conseqüència del seu recurs, en aplicació de l' article 398.1 de la LEC .

Fallo

Desestimemel recurs d'apel lació formulat per la Procuradora MONTSERRAT LLOVET CARBONELL, en nom i representació de Florian i Estrella , contra la interlocutòria de data 18/12/14, que va dictar el Jutjat de Primera Instància 1 de la Bisbal d'Empordà, en les actuacions Peça d'oposició a l'execució núm. 374/14, de les quals dimana aquest Rotlle d'apel lació, iconfirmemaquesta resolució i imposem les costes en aquesta alçada a cada part apel lant.

Contra aquesta interlocutòria no hi cap recurs ordinari de cap mena ni l'extraordinari d'infracció processal, d'acord amb el que disposa la disposició setzena de la LEC 2000.

Expediu testimoniatges d'aquesta resolució, uniu-los al rotlle corresponent i trameteu-los al Jutjat de procedència, juntament amb les actuacions originals.

Aquesta és la nostra Interlocutòria que, jutjant de manera definitiva, pronunciem, manem i signem i que es dipositarà al Llibre d'Interlocutòries d'apel·lació.