Auto CIVIL Nº 219/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 12, Rec 517/2014 de 15 de Julio de 2015

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Duodécima
C/ Ferraz, 41 , Planta 3 - 28008
Tfno.: 914933837
37007750
N.I.G.: 28.079.00.2-2014/0121939
Recurso de Apelación 517/2014
O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 100 de Madrid
Autos de Ejecución Hipotecaria 1275/2012
DEMANDANTE/APELANTE/IMPUGNADO: UNIÓN DE CRÉDITOS INMOBILIARIOS, S.A.
ESTBLECIMIENTO FINANCIERO DE CRÉDITO
PROCURADOR : D. JOSÉ MARÍA RICO MAESSO
DEMANDADO/APELADO/IMPUGNANTE: Dª Esperanza
PROCURADOR: D. RAMÓN BLANCO BLANCO
PONENTE ILMO. SR. D. FERNANDO HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO
AUTO Nº 219
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. JOSÉ MARÍA TORRES FERNÁNDEZ DE SEVILLA
D. FERNANDO HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO
Dª ANA MARÍA OLALLA CAMARERO
En Madrid, a quince de julio de dos mil quince.
La Sección Duodécima de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Sres. Magistrados
expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos sobre Ejecución Hipotecaria 1275/2012
procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 100 de Madrid, a los que ha correspondido el rollo 517/2014, en
los que aparece como parte demandante-apelante e impugnada UNIÓN DE CRÉDITOS INMOBILIARIOS,
S.A. ESTBLECIMIENTO FINANCIERO DE CRÉDITO, representada por el Procurador D. JOSÉ MARÍA RICO
MAESSO, y como demandada-apelada e impugnante Dª Esperanza representada por el Procurador D.
RAMÓN BLANCO BLANCO.
VISTO , siendo Magistrado Ponente D. FERNANDO HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.



SEGUNDO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el Juzgado de Primera Instancia nº 100 de Madrid, por el mismo se dictó auto con fecha 6 de noviembre de 2013 , cuya parte dispositiva dice: 'ESTIMO PARCIALMENTE LA OPOSICIÓN planteada por el Procurador de los Tribunales D. Ramón Blanco Blanco, en nombre y representación de Esperanza , y: DECLARO NULA Y POR NO PUESTA la CLÁUSULA 'INTERESES DE DEMORA' incluida en la escritura de préstamo hipotecario suscrita entre las partes el 17 de diciembre de 2004 y, en consecuencia, se deja sin efecto la ejecución despachada por ese concepto en auto de fecha 26 de marzo de 2013.' Notificada dicha resolución a las partes, por UNIÓN DE CRÉDITOS INMOBILIARIOS, S.A.

ESTBLECIMIENTO FINANCIERO DE CRÉDITO se interpuso recurso de apelación alegando cuanto estimó oportuno. Admitido el recurso se dio traslado a la parte contraria que se opuso e impugnó la resolución recurrida y solicitó el recibimiento a prueba en la segunda instancia, oponiéndose a su vez la parte apelante a dicha impugnación. Previos los oportunos trámites, se remitieron las actuaciones a este Tribunal ante el que ha comparecido los litigantes, sustanciándose el procedimiento en la forma legalmente establecida.



TERCERO.- Con fecha 22 de diciembre de 2014 la Sala dictó auto por el que se acordó admitir la prueba documental solicitada por la parte demandada con su escrito de oposición al recurso e impugnación de la resolución recurrida, y una vez practicada dicha prueba con el resultado que obra en el procedimiento, se señaló para la deliberación, votación y fallo del mismo el día 8 de julio de 2015, en que ha tenido lugar lo acordado.



CUARTO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- Habiéndose interpuesto demanda de ejecución hipotecaria, se interpuso incidente extraordinario de oposición, en el que, entre otras cuestiones, se solicitaba la declaración de abusivas de determinadas cláusulas.

La parte ejecutante se opuso alegando, entre otras cuestiones, que el incidente había sido planteado fuera de plazo, ya que con arreglo a la Disposición Transitoria cuarta, apartado 2 de la ley 1/2013 , los escritos deben presentarse dentro del mes siguiente a la entrada en vigor de dicha ley, es decir en el plazo legalmente establecido a partir del 15 de mayo de 2013. Consideraba que en el préstamo hipotecario ejecutado no existían cláusulas abusivas.

El auto que se recurre consideró extemporánea la oposición, no obstante apreció de oficio la abusividad de la cláusula relativa a los intereses de demora.



SEGUNDO.- Se aceptan y dan por reproducidos los fundamentos de la resolución recurrida, salvo en aquello en que puedan quedar contradichos por lo expuesto y razonado en la presente resolución.



TERCERO.- Formula recurso la parte ejecutante, indicando que se ha vulnerado el artículo 114 de la Ley Hipotecaria en su nueva redacción, ya que con arreglo al mismo el interés de demora no puede exceder de tres veces el interés legal del dinero, y dado que reclama interés equivalente a 2,5 veces el interés legal del dinero, el interés reclamado no es abusivo. Indica que con arreglo a la Disposición Transitoria Segunda de la Ley 1/2013 , incluso en caso de que el interés supere tres veces el interés legal, lo procedente es emplazar al ejecutante para que recalcule la deuda.

Considera que al tratarse de un interés pactado entre las partes, no es procedente aplicar la normativa en materia de consumidores y usuarios.

Tales alegaciones deben ser desestimadas.



CUARTO.- El interés de demora pactado en el contrato de préstamo garantizado con hipoteca ascendía al 18% (cláusula sexta, folio 28 vuelto). La ejecutante aplicó dicho tipo de interés al interponer la demanda de ejecución (folio 63), si bien posteriormente, al contestar al incidente de oposición interpuesto de contrario lo redujo al 12% (folio 194).



QUINTO.- El interés de demora pactado es abusivo, ya que supera el triple del interés legal vigente en el momento de celebrarse el contrato, es decir en el año 2004, ya que éste ascendía al 3,75%.

Como indicaba la sentencia de esta Sala de 17 de septiembre de 2013 : ' si nos atenemos a los tipos de interés ya señalados, así como por lo que resulta del apartado 29 de la disposición adicional primera de la LGDCU (redacción según la ley 7/1998) que considera abusivas las cláusulas de imposición de crédito para descubiertos en cuenta corriente que superen los límites que se contienen en el artículo 19.4 de la Ley 7/1995, de 23 de marzo, de Crédito al Consumo (tasa anual equivalente a 2,5 veces el interés legal del dinero), que si bien no es de aplicación al caso si puede servir como pauta orientativa para analizar la relación que puede existir entre los intereses remuneratorios y los moratorios en otro tipo de relaciones. Dicho interés de demora resulta incluso muy superior a tres veces el interés legal del dinero que es el límite establecido para los intereses de demora de préstamos o créditos para la adquisición de vivienda habitual, garantizados con hipotecas constituidas sobre la misma vivienda, en el art. 114, párrafo tercero, de la Ley Hipotecaria , (redacción según la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social).' En igual sentido se pronunció esta Sala en sentencias de 13 de marzo y 16 de julio de 2014 .

Por otro lado, este criterio es acorde con el adoptado en la Junta de Unificación de Criterios de esta Audiencia de 27 de septiembre de 2.013 que considera abusivos los intereses que exceden en más de tres veces el interés legal del dinero previsto para el año de concierto del contrato.



SEXTO .- Esta Sala ha venido manteniendo en diversas resoluciones (sentencias de 13 de marzo , 17 de febrero de 2014 , y 17 y 19 de septiembre de 2013 , entre otras), que la consecuencia jurídica que conlleva la declaración de abusividad de la cláusula contractual que fija el tipo de interés es la nulidad plena de la misma, sin que quepa moderar el tipo de interés moratorio aplicando otro inferior, o aquél que voluntariamente ofrezca el acreedor, aun cuando se aplique por éste un interés no abusivo, ya que, en consonancia con el criterio del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de aplicarse un tipo de interés inferior al pactado, no se cumpliría el espíritu y finalidad de la directiva que no es otro que el de disuadir a las entidades de establecer intereses abusivos. De procederse así, el acreedor no se vería compelido en lo sucesivo a eliminar de los contratos las cláusulas abusivas, puesto que la consecuencia jurídica de ello no sería su plena inefectividad, sino la moderación del tipo de interés, con lo cual la inclusión de la cláusula abusiva garantizaría siempre al acreedor, cuando menos, un interés moratorio moderado, es decir reconducido a límites no abusivos, pero no por ello dejaría de producir sus efectos la cláusula abusiva, aunque en un tipo de interés inferior, evitando así por otro lado la consecuencia jurídica legalmente prevista, que no es otra que la nulidad plena de la cláusula abusiva.

En concreto, señala la Sentencia de esta Sala de 17 de febrero de 2014 : 'La reciente Sentencia de 14 de junio de 2012 del Tribunal de Justicia de la Unión Europea , al resolver la segunda cuestión prejudicial planteada ha declarado que el artículo 83 del Real Decreto Legislativo 1/2007 , 'que atribuye al juez nacional, cuando éste declara la nulidad de una cláusula abusiva contenida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, la facultad de integrar dicho contrato modificando el contenido de la cláusula abusiva', es contrario al artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE (Apdo.

73) pues 'si el juez nacional tuviera la facultad de modificar el contenido de las cláusulas abusivas que figuran en tales contratos, dicha facultad podría poner en peligro la consecución del objetivo a largo plazo previsto en el artículo 7 de la Directiva 93/13 . En efecto, la mencionada facultad contribuiría a eliminar el efecto disuasorio que ejerce sobre los profesionales el hecho de que, pura y simplemente, tales cláusulas abusivas no se apliquen frente a los consumidores (...) en la medida en que los profesionales podrían verse tentados a utilizar cláusulas abusivas al saber que, aun cuando llegara a declararse la nulidad de las mismas, el contrato podría ser integrado por el juez nacional en lo que fuera necesario, garantizando de este modo el interés de dichos profesionales' (Apdo. 69). Por esta razón, aunque se reconociera al juez nacional la facultad de que se trata, ésta no podría por sí misma garantizar al consumidor una protección tan eficaz como la resultante de la no aplicación de las cláusulas abusivas (Apdo. 70).

'Por tanto, lo que está diciendo el Tribunal europeo es que si «los Estados miembros establecerán que no vincularán al consumidor (...) las cláusulas abusivas que figuren en un contrato celebrado entre éste y un profesional y dispondrán que el contrato siga siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, si éste puede subsistir sin las cláusulas abusivas» ( Art. 6.1 de la Directiva 93/13/CEE ), las facultades de integración del contrato que se contemplan en las normas citadas de nuestro Derecho no resultan conformes con dicha Directiva y no deben actuarse ya que 'los jueces nacionales están obligados únicamente a dejar sin aplicación la cláusula contractual abusiva, a fin de que ésta no produzca efectos vinculantes para el consumidor, sin estar facultados para modificar el contenido de la misma. En efecto, el contrato en cuestión debe subsistir, en principio, sin otra modificación que la resultante de la supresión de las cláusulas abusivas, en la medida en que, en virtud de las normas del Derecho interno, tal persistencia del contrato sea jurídicamente posible (Apdo. 65).

'Esta interpretación viene confirmada, además, por la finalidad y la sistemática de la Directiva 93/13.' ......//......

'Como dice la STS de 23 de septiembre de 2010 'No se trata de aplicar disposiciones posteriores a la fecha de celebración del contrato, sino de interpretar y aplicar la norma vigente, de 1984, a la luz de la legislación posterior adaptada a la realidad social, conforme al artículo 3.1 del Código Civil .' ......//......

'Así pues, no se aplicarán en el caso que nos ocupa los intereses moratorios establecidos en la liquidación del préstamo .' Obviamente, en atención a lo que queda indicado, la cuestión trasciende a la capacidad de disposición de las partes y al principio dispositivo, toda vez que no dependerá de la voluntad del acreedor de reconducir el tipo de interés a un interés no abusivo el hecho de que la existencia de una cláusula de tal índole haya de ser declarada nula y por ello ineficaz, siendo así que el artículo 6.2 del Código civil marca como límites a la capacidad dispositiva de las partes el interés o el orden público, y el apartado 3 de dicho precepto señala que la contravención de normas prohibitivas o imperativas conllevará la nulidad, salvo que la norma establezca otro efecto distinto. En el presente supuesto la norma imperativa transgredida prevé expresamente la nulidad de la cláusula.

SÉPTIMO.- Con respecto a la incidencia de la actual redacción del artículo 114 de la Ley Hipotecaria , en cuanto a la posibilidad de declarar abusivos los intereses moratorios y declarar su ineficacia, aún cuando el acreedor los haya reducido por debajo del límite establecido en dicho precepto legal, tal cuestión ha quedado resuelta por esta Sala en el reciente auto de 10 de junio de 2015 .

Indicábamos en dicha resolución: 'Respecto a las consecuencias de la existencia de una cláusula abusiva de imposición de intereses abusivos en un préstamo con garantía hipotecaria en relación con la Disposición Transitoria Segunda de la susodicha Ley, es resuelta por la muy reciente sentencia del Tribunal de Justicia de 21 de enero de 2015, dictada al resolver una cuestión prejudicial propuesta por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Marchena , que planteaba si la disposición transitoria segunda de la Ley 1/2013 suponía una limitación clara a la protección del interés del consumidor, al imponer implícitamente al órgano jurisdiccional la obligación de moderar una cláusula de interés de demora que haya incurrido en abusividad, recalculando los intereses estipulados y manteniendo la vigencia de una estipulación que tenía un carácter abusivo, en lugar de declarar la nulidad de la cláusula y la no vinculación del consumidor a la misma. Y si la disposición transitoria segunda de la Ley 1/2013 [...], contraviene la Directiva 93/13 [...], en particular el artículo 6, apartado 1 , de la mencionada Directiva, al impedir la aplicación de los principios de equivalencia y efectividad en materia de protección al consumidor y evitar la aplicación de la sanción de nulidad y no vinculación sobre las cláusulas de interés de demora incursas en abusividad estipuladas en préstamos hipotecarios concertados con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 1/2013.

'El Alto Tribual declara: 'Es cierto que el Tribunal de Justicia también ha reconocido al juez nacional la facultad de sustituir una cláusula abusiva por una disposición supletoria de Derecho nacional, siempre que esta sustitución se ajuste al objetivo del artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 y permita restablecer un equilibrio real entre los derechos y las obligaciones de las partes del contrato. No obstante, esta posibilidad queda limitada a los supuestos en los que la declaración de la nulidad de la cláusula abusiva obligaría al juez a anular el contrato en su totalidad, quedando expuesto el consumidor de ese modo a consecuencias de tal índole que representaran para éste una penalización (véase, en este sentido, la sentencia, Kásler y Káslerné Rábai, EU:C:2014:282, apartados 82 a 84).

'No obstante, en los litigios principales, y sin perjuicio de las comprobaciones que a este respecto deba realizar el órgano jurisdiccional remitente, la anulación de las cláusulas contractuales en cuestión no puede acarrear consecuencias negativas para el consumidor, ya que los importes en relación con los cuales se iniciaron los procedimientos de ejecución hipotecaria serán necesariamente menores al no incrementarse con los intereses de demora previstos por dichas cláusulas.

'Una vez recordados estos principios, debe señalarse que de las resoluciones de remisión resulta que la disposición transitoria segunda de la Ley 1/2013 establece una limitación de los intereses de demora respecto de los préstamos o los créditos destinados a la adquisición de la vivienda habitual y garantizados mediante hipotecas constituidas sobre la vivienda en cuestión. De este modo, se prevé que en los procedimientos de ejecución o venta extrajudicial iniciados y no concluidos a la entrada en vigor de dicha Ley -esto es, el 15 de mayo de 2013-, y en los que se haya fijado ya la cantidad por la que se solicita que se despache ejecución o la venta extrajudicial, tal cantidad deberá ser recalculada aplicando un interés de demora calculado a partir de un tipo no superior a tres veces el interés legal del dinero cuando el tipo de interés de demora fijado en el contrato de préstamo hipotecario exceda de ese límite.

'Tal como señalaron tanto el Gobierno español en sus escritos y en la vista, como el Abogado General en los puntos 38 y 39 de sus conclusiones, el ámbito de aplicación de la disposición transitoria segunda de la Ley 1/2013 comprende cualquier contrato de préstamo hipotecario y, de este modo, no coincide con el de la Directiva 93/13, la cual únicamente se refiere a las cláusulas abusivas en los contratos celebrados entre un profesional y un consumidor. De ello se sigue que la obligación de respetar el límite máximo del tipo de interés de demora equivalente a tres veces el interés legal del dinero, tal como la impuso el legislador, no prejuzga en absoluto la apreciación por parte del juez del carácter abusivo de una cláusula por la que se establecen intereses de demora.

'En este contexto, debe recordarse que, con arreglo al artículo 4, apartado 1, de la Directiva 93/13 , el carácter abusivo de una cláusula contractual se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios que sean objeto del contrato y considerando, en el momento de la celebración del mismo, todas las circunstancias que concurran en su celebración. De ello se desprende que, en esta perspectiva, deben apreciarse también las consecuencias que dicha cláusula puede tener en el marco del Derecho aplicable al contrato, lo que implica un examen del sistema jurídico nacional (véase el auto Sebestyén, C-342/13, EU:C:2014:1857, apartado 29 y jurisprudencia citada).

'En este sentido hay que recordar, igualmente, que cuando un tribunal nacional conoce de un litigio entablado exclusivamente entre particulares, está obligado, al aplicar las normas del Derecho interno, a tomar en consideración todas las normas del Derecho nacional y a interpretarlas, en la medida de lo posible, a la luz de la letra y de la finalidad de la directiva aplicable en la materia para llegar a una solución conforme con el objetivo perseguido por ésta (sentencia Kásler y Káslerné Rábai, EU:C:2014:282, apartado 64).

'Por lo tanto, es preciso considerar que, en la medida en que la disposición transitoria segunda de la Ley 1/2013 no impide que el juez nacional pueda, en presencia de una cláusula abusiva, ejercer sus competencias y excluir la aplicación de dicha cláusula, la Directiva 93/13 no se opone a la aplicación de tal disposición nacional.

'Ello implica en particular, por una parte, que cuando el juez nacional debe examinar una cláusula de un contrato relativa a intereses de demora calculados a partir de un tipo inferior al previsto por la disposición transitoria segunda de la Ley 1/2013 , la fijación por ley de ese límite máximo no impide a dicho juez apreciar el carácter eventualmente abusivo de tal cláusula en el sentido del artículo 3 de la Directiva 93/13 . De este modo, no cabe considerar que un tipo de interés de demora inferior a tres veces el interés legal del dinero sea necesariamente equitativo en el sentido de la mencionada Directiva.

'Por otra parte, en el supuesto de que el tipo de interés de demora estipulado en una cláusula de un contrato de préstamo hipotecario sea superior al establecido en la disposición transitoria segunda de la Ley 1/2013 y deba ser objeto de limitación en virtud de esa disposición, tal circunstancia no es óbice para que el juez nacional pueda, además de aplicar esa medida moderadora, extraer del eventual carácter abusivo de la cláusula en la que se establece ese tipo de interés todas las consecuencias que se derivan de la Directiva 93/13, procediendo, en su caso, a la anulación de dicha cláusula.

'Por consiguiente, del conjunto de las anteriores consideraciones resulta que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una disposición nacional con arreglo a la cual el juez nacional que conoce de un procedimiento de ejecución hipotecaria está obligado a hacer que se recalculen las cantidades debidas en virtud de la cláusula de un contrato de préstamo hipotecario que fija intereses de demora calculados a partir de un tipo superior a tres veces el interés legal del dinero con el fin de que el importe de dichos intereses no rebase ese límite, siempre que la aplicación de la disposición nacional: '- No prejuzgue la apreciación por parte de dicho juez nacional del carácter abusivo de tal cláusula y '- No impida que ese mismo juez deje sin aplicar la cláusula en cuestión en caso de que aprecie que es «abusiva» en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la citada Directiva'.

'A la luz de la anterior sentencia, una vez declarada la abusividad de la cláusula sexta, la consecuencia jurídica de dicha declaración es su anulación, lo que conlleva no el recalculo del interés de demora, sino simplemente, su supresión, y la continuación del devengo del interés remuneratorio pactado hasta que se produzca el reintegro de la suma prestada.' OCTAVO.- Con respecto a la alegación de que la cláusula ha sido pactada libremente por las partes, cabe señalar que el artículo 10 bis.1 de la Ley de Consumidores y Usuarios 26/1984 , vigente en el momento de celebrarse el contrato, indicaba: 'El profesional que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente, asumirá la carga de la prueba.' De lo actuado no se desprende que la cláusula relativa al interés moratorio haya sido objeto de negociación individual.

NOVENO.- No obstante, si bien no procede aplicar interés moratorio alguno, dada la ineficacia de la cláusula que lo estipula, ello no impide que la deuda genere el interés remuneratorio correspondiente, dado que dicha cláusula contractual es plenamente eficaz, y recoge la voluntad de las partes a la hora de determinar cuál ha de ser el interés a aplicar como contraprestación por la percepción del capital prestado.

Así lo indica la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de abril de 2015 , al indicar: 'La abusividad de la cláusula del interés de demora implica la supresión de la misma y, por tanto, la supresión de los puntos porcentuales de incremento que supone el interés de demora respecto del interés remuneratorio. Este se seguirá devengando porque persiste la causa que motivó su devengo, la entrega del dinero al prestatario y la disposición por este de la suma entregada, y la cláusula del interés remuneratorio no resulta afectada por la abusividad del interés de demora. Pero el incremento del tipo de interés en que consiste el interés de demora ha de ser suprimido, de un modo completo, y no simplemente reducido a magnitudes que excluyan su abusividad.' ...//...

'Por consiguiente, en el supuesto objeto del recurso, la consecuencia de la apreciación de la abusividad del interés de demora no debe ser, como pretende el recurrente, la moderación de dicho interés hasta un porcentaje que se considere aceptable (que sería lo que se ha dado en llamar 'reducción conservadora de la validez'), pero tampoco el cese en el devengo de cualquier interés, ni la aplicación de la norma de Derecho supletorio que prevé el devengo del interés legal. Es, simplemente, la supresión del incremento del tipo de interés que supone el interés de demora pactado, y la continuación del devengo del interés remuneratorio hasta que se produzca el reintegro de la suma prestada. En tanto que esta solución es más favorable a Banco Santander que la acordada por la Audiencia Provincial, ha de considerarse que el recurso de casación ha sido estimado en parte, a efectos del pronunciamiento sobre costas y depósito' En consecuencia, procede revocar parcialmente la resolución recurrida, si bien únicamente en el sentido de señalar que la nulidad e ineficacia de la cláusula de interés moratorio que se declara en la resolución recurrida, es sin perjuicio del devengo del interés remuneratorio pactado hasta el completo pago de la suma adeudada.

DÉCIMO.- La parte ejecutada impugna el auto recurrido, señalando que se le ha causado indefensión al no haberse suspendido el término para oponerse a la ejecución planteada de contrario, habiendo aportado con el escrito de oposición documento que acreditaba la solicitud de abogado y procurador de turno de oficio.

Tal alegación debe ser desestimada.

UNDÉCIMO.- El requerimiento de pago se efectúa el 18 de abril de 2013. La impugnante solicitó asistencia jurídica gratuita el 24 de abril de 2013 (documento 3 de su oposición), constando en autos que el día 5 de junio de 2013 le fue designada abogada y procurador de turno de oficio a la hoy recurrente (folio 116).

La hoy impugnante presentó la oposición el 28 de junio de 2013.

El artículo 16 de la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita establece que el Juez, de oficio o a instancia de parte, podrá decretar la suspensión del curso del proceso hasta la designación de abogado y procurador para evitar indefensión o la preclusión de algún trámite.

La Ley 1/2013, entró en vigor el 15 de Mayo de ese año.

La disposición Transitoria Cuarta de la Ley 1/2013, en su apartado 2, establece que cuando se trate de un proceso iniciado antes de la entrada en vigor de dicha ley , y hayan transcurrido los 10 días previstos formular oposición, las partes dispondrán de un plazo preclusivo de un mes para formular incidente extraordinario de oposición basado en la existencia de las causas de oposición previstas en el apartado 7º del artículo 557. 1 y 4º del artículo 695.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , es decir, para alegar la existencia de cláusulas abusivas.

DUODÉCIMO.- Si bien no consta que se haya acordado la suspensión del curso del proceso, no es menos cierto que tampoco consta que la solicitud de justicia gratuita se haya comunicado al juzgado, sino únicamente la designación de abogado y procurador.

Obviamente, la suspensión de los plazos procesales por motivo de la solicitud de justicia gratuita finaliza cuando se designa abogado y procurador. Por tanto, a partir del 5 de junio de 2013 desaparece todo motivo para mantener en suspenso el curso del proceso.

El hecho de que el 9 de mayo de 2013 se requiera a la hoy recurrente para que presente documentación al objeto de acreditar la concurrencia de los requisitos precisos para la concesión del beneficio de asistencia jurídica gratuita (folio 134) no lleva a otra conclusión, ya que a tenor del documento anteriormente indicado es evidente que la designación de abogado y procurador se produjo previamente, y de dicho requerimiento lo que se deduce es que se requiere a la hoy recurrente para que acredite la concurrencia de determinadas circunstancias precisas para la obtención del derecho de asistencia jurídica gratuita y, en consecuencia, que el nombramiento de abogado 'quede amparado por dicha normativa', es decir, para que no suponga coste para la hoy recurrente.

A partir de la designación de abogado y procurador se reanuda el cómputo del plazo para formular oposición, el cual se inició con el requerimiento de pago y consiguiente comunicación de la demanda de ejecución, es decir, el 18 de abril de 2013 (folio 111), y quedó interrumpido el 24 de abril de 2013, fecha en la que se solicita el reconocimiento de la asistencia jurídica gratuita.

Por tanto, debió presentar su oposición a la ejecución dentro del término que restaba hasta concluir el plazo de 10 días legalmente previsto para formular oposición ( artículos 556.1 , 557 y 681.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), y dado que en el momento de formalizar la oposición ya estaba en vigor el artículo 695.1.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , introducido por la ley 1/2013, en tal momento podía plantear el carácter abusivo de las cláusulas.

En el mejor de los supuestos para la impugnante, cabría plantearse si, al tratarse de un motivo de oposición que entró en vigor tras la solicitud de justicia gratuita y antes de la designación de abogado y procurador, a partir de la designación de dichos profesionales habría de computarse íntegro el plazo de 10 días, si bien la hoy impugnante planteó la oposición el 28 de junio de 2013, es decir, transcurrido también dicho plazo de 10 días.

Ahora bien, a juicio esta Sala, lo que no cabe es plantear en el plazo de un mes el incidente extraordinario, ya que, como queda indicado, a tenor de la Disposición Transitoria cuarta, apartado 2, de la ley 1/2013 , para que quepa el planteamiento de dicho incidente es preciso que el plazo para alegar la abusividad de las cláusulas mediante la correspondiente oposición a la ejecución hubiera precluido por haber transcurrido el plazo de 10 días legalmente establecido, lo cual no acontece en este supuesto.

DECIMO

TERCERO.- Pero es más, la recurrente señala en su recurso que la declaración de extemporaneidad de su escrito de oposición le ocasiona indefensión porque la sentencia omite pronunciarse con respecto a la plus petición, liquidación unilateral de la deuda y práctica de prueba, remitiéndose a tal efecto a lo indicado en la página 20 de su escrito de oposición, en la cual se alega que la ejecutante indica que se dejaron de pagar las cuotas desde la anualidad de 2010, cuando hasta noviembre de 2011 se estuvieron realizando pagos, impugnando la liquidación unilateral de la deuda a cuyos cálculos no pudo oponerse.

Solicita en su recurso que se anule la liquidación efectuada por el prestamista por incurrir en plus petición o subsidiariamente se considere la plus petición alegada como causa de oposición a la ejecución (folio 306).

En definitiva, lo que pretende la hoy impugnante es que se tenga por válidamente efectuada la alegación de plus petición, al amparo del incidente extraordinario de oposición previsto en la Disposición Transitoria Cuarta de la ley 1/2013 .

El referido incidente extraordinario únicamente tiene como posible contenido la alegación de la existencia de cláusulas abusivas, puesto que la razón de ser del mismo es, precisamente, posibilitar la alegación de la abusividad de las cláusulas a aquellos deudores que no hubieran tenido oportunidad de hacerlo por haber expirado ya el plazo para formular oposición, pero no significa que todo procedimiento iniciado antes de la entrada en vigor de dicha ley reabra un nuevo plazo para formular oposición por cualquier causa o motivo, sino únicamente por los motivos que 'ex novo' introduce la ley 1/2013 mediante la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Civil, es decir, por la existencia de cláusulas abusivas, y menos aún al amparo del mismo cabrá plantear cuestiones que no estén previstas como causas de oposición a la ejecución hipotecaria.

La correcta o incorrecta liquidación de la deuda por no haber computado, supuestamente, pagos realizados, es cuestión que no guarda relación con el carácter abusivo de las cláusulas contractuales, lo cual supone un motivo añadido para desestimar la impugnación, ya que al mantener la impugnante en esta alzada únicamente la cuestión relativa a la que denomina pluspetición, la extemporaneidad del planteamiento de tal pretensión es evidente.

Por otro lado, debe tenerse en cuenta que con arreglo al artículo 698.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , toda causa de oposición que no se halle contemplada legalmente, incluida la que se refiera a la cuantía de la deuda, se ventilará en el juicio que corresponda, sin producir entorpecimiento ni suspensión del procedimiento de ejecución hipotecaria.

DECIMO

CUARTO .- Junto con la plus petición, propiamente dicha, el impugnante alude en su recurso a la liquidación unilateral de la deuda por parte del prestamista.

En su escrito de oposición planteaba la liquidación unilateral como abusiva, al señalar que al no haberse pactado en el contrato de préstamo hipotecario la forma en que había de practicársela liquidación, entendía que la misma era nula de pleno derecho.

Aparte de reiterar la presentación extemporánea de su escrito de oposición, cabe señalar que, en contra de lo que indica el impugnante, no es preciso que exista un pacto que especifique la forma en que haya de llevarse a cabo la liquidación.

La exigencia del artículo 573.1.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil -también aplicable para los supuestos de intereses variables a tal y como resulta del artículo 574.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil -, de que se aporte documento fehaciente que acredite que se ha practicado la liquidación, en este caso de intereses, con arreglo a lo pactado por las partes en el título, no significa que las partes hayan de haber especificado un procedimiento concreto a seguir para efectuar la liquidación. Dicho requisito lo que implica es que la liquidación que se presente, sea acorde con el contenido (lo pactado) del título ejecutivo, es decir, lo relativo, por ejemplo, a las fechas estipuladas para el devengo de intereses, el índice de referencia que determine el tipo de interés a aplicar, y en general todos aquellos pactos que lleven a determinar el importe debido.

Por ello, no es preciso que exista un pacto que indique un procedimiento a seguir para liquidar la deuda, lo que deberá aportarse es un documento fehaciente, es decir expedido por fedatario público, que determine que la liquidación que presenta el acreedor al fedatario, a juicio de éste, es correcta desde el punto de vista matemático y jurídico, al ajustarse a lo que las partes hayan estipulado en el título correspondiente con respecto a la obligación que se liquida.

Dicha certificación supone, por tanto, un análisis de la liquidación por parte del fedatario, al objeto de determinar si la misma es correcta desde el punto de vista contable y jurídico, al ajustarse al contenido de lo pactado por las partes.

Así lo viene a corroborar el artículo 218 del Reglamento del Notariado , el cual indica la labor que ha desarrollar el notario al elaborar la certificación prevista en los artículos 572. 2 y 573.1.2.ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil , indicando a este respecto: 'Cuando para despachar ejecución por el importe del saldo resultante de las operaciones derivadas de contratos formalizados en escritura pública o en póliza intervenida, conforme al artículo 572.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , sea necesario acompañar a la demanda ejecutiva, además del título ejecutivo el documento fehaciente que acredite haberse practicado la liquidación en la forma pactada por las partes en dicho título, tal como establece el artículo 573.1.2.ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil , el notario lo hará constar mediante documento fehaciente en el que se exprese la liquidación, que se regirá por las normas generales y especialmente, por las siguientes: '1.º Junto con el requerimiento, que podrá efectuarse mediante carta dirigida al notario quien legitimará la firma del remitente e incorporará al acta, la entidad acreedora entregará o remitirá al notario el título con efectos ejecutivos de la escritura pública o de la póliza intervenida que haya de servir de titulo para la ejecución o, en su caso, testimonio notarial de dichos documentos, salvo que el contenido del título ejecutivo resulte de su protocolo o libro registro, así como una certificación por ella expedida, en la que se especifique el saldo exigible al deudor, además de los extractos contables correspondientes, debidamente firmados, que permitan al notario efectuar las verificaciones técnicas oportunas. Quedará incorporada al documento fehaciente la certificación del saldo y se insertará o unirá testimonio literal o en relación de los documentos contables que han servido para su determinación.

'2.º Si en el contrato no se hubieren reflejado, de forma explícita, los tipos de interés o comisiones aplicables, la entidad requirente deberá acreditar al notario cuáles han sido estos, haciéndose constar todo ello en el acta de liquidación.

'3.º El notario deberá comprobar, y expresar en el documento fehaciente, que en el título ejecutivo las partes acordaron emplear el procedimiento establecido en el artículo 572.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil para fijar la cuantía líquida de la deuda.

'4.º Con los documentos contables presentados el notario comprobará si la liquidación se ha practicado, a su juicio, en la forma pactada por las partes en el título ejecutivo.

'Si el saldo fuere correcto, el notario hará constar por diligencia el resultado de su comprobación, expresando: 'a) Los datos y referencias que permitan identificar a las personas interesadas, al título ejecutivo y a la documentación examinada por el notario.

'b) Que, a su juicio, la liquidación se ha efectuado conforme a lo pactado por las partes en el título ejecutivo. Asimismo podrá hacer constar cualquier precisión de carácter jurídico, contable o financiero que el notario estime oportuno.

'c) Que el saldo especificado en la certificación expedida por la entidad acreedora, que se incorporará al acta de liquidación, coincide con el que aparece en la cuenta abierta al deudor.

d) Que el documento fehaciente comprensivo de la liquidación se extiende a los efectos previstos en los artículos 572.2 y 573.1.2.º de la Ley de Enjuiciamiento Civil .' Si bien en este supuesto la certificación es exigible con arreglo al artículo 574.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se trata de una certificación similar a la contemplada en el artículo 572.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , si bien referida a los intereses variables, por lo que la labor del fedatario será la indicada, pero referida a tal aspecto del préstamo, y para la que no se precisa la existencia de una cláusula que específicamente determine el procedimiento liquidatorio a seguir.

DECIMO

QUINTO.- En la impugnación de la resolución dictada, señala el impugnante, que el interés de demora, con arreglo a la cláusula 3, apartado 3 de la escritura pública, se liquidará multiplicando el capital pendiente por el tipo de interés de demora y dividiendo por 360. Señala que es totalmente incomprensible el documento aportado de contrario titulado 'cuadro de cuotas impagadas' por mantener el criterio empleado en el factor tiempo, días.

El referido documento (folio 63 y siguientes), específica las fechas de vencimiento, el capital pendiente en cada momento, el tipo de interés aplicado, distinguiendo entre intereses ordinarios y amortización, las cantidades pendientes de pago, los días computados, el tipo de interés de demora y la cantidad establecida por intereses de demora, por lo cual se trata de una liquidación sumamente detallada, en la que no se aprecia la falta de claridad a la que alude el impugnante, al hacer clara indicación de los diferentes conceptos y magnitudes tomadas en cuenta para su realización.

Con respecto a la alusión a la liquidación aplicando 360 días, tal cuestión ya ha sido resuelta por esta Sala en auto de fecha 28 de Mayo de 2015 , indicando a este respecto: ' entiende este Tribunal que la cláusula por la que se establece que en la liquidación de intereses remuneratorios se tendrá en cuenta como unidad temporal el denominado año comercial, no es en sí misma abusiva.

'La cláusula por la que se establece el interés remuneratorio conforma una unidad, que responde a una idea: determinar la retribución que, en conjunto, percibirá el prestamista, y correlativamente, el coste, igualmente conjunto, que tendrá para el prestatario. En esa cláusula tan importante es el tipo de interés que se fija como las bases conforme a las que se hará la liquidación en los períodos pactados, pues es la combinación de uno y otro (obviamente junto con la base constituida por el capital) la que arroja un resultado concreto.

'Por eso, es claro que si se tuviera en cuenta el año natural de 365 días, y de 366 cuando sea bisiesto, el prestamista propondría un interés remuneratorio superior, porque a lo que se atiende es a la ganancia global que se ha de obtener por el negocio de concesión de crédito. Es decir, el consumidor obtiene una venta (in tipo de intereses inferior) a cambio de que la base temporal sea ligeramente inferior al año natural. Y lo mismo ocurre si se mira desde el otro polo de la relación: el prestamista consiente en un interés inferior a cambio de esa forma de liquidar. No habría, por ello, desequilibrio.' DECIMO

SEXTO.- Cabe además añadir que la recurrente alega que la inadmisión por extemporáneo de su incidente de oposición le provoca indefensión, y la consecuencia de la indefensión, caso de existir, será la nulidad de lo actuado, tal y como previene el artículo 225.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , si bien, para poder declarar la nulidad con motivo del recurso de apelación, será preciso que así se solicite, ya que no cabe declarar de oficio, tal y como establece el artículo 227 punto 2, párrafo segundo, de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

La impugnante no solicita tal nulidad, ya que solicita en su recurso que se declare que la oposición fue planteada en tiempo y forma y se anule la liquidación de la deuda efectuada por el prestamista por incurrir en plus petición o subsidiariamente se considere la plus petición alegada como causa de oposición, pero no solicita que se declare la nulidad de actuaciones procesales y la reposición del proceso al estado anterior a la pretendida indefensión.

Lo indicado constituye un motivo añadido para desestimar la impugnación, ya que la pretensión que se formula no es acorde con la alegación de indefensión, ello aparte de que por todo lo indicado, tal indefensión no existe.

DECIMOSÉPTIMO .- Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no procede hacer imposición de las costas causadas por el recurso de apelación entablado por la ejecutante, ya que éste se estima parcialmente.

Con arreglo al citado artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al desestimarse la impugnación formulada por la ejecutada, procede imponer a la misma el pago de las costas causadas por su impugnación, si las hubiere y fuesen de abono.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

LA SALA ACUERDA : ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por UNIÓN DE CRÉDITOS INMOBILIARIOS, S.A. ESTBLECIMIENTO FINANCIERO DE CRÉDITO contra el auto de fecha 6 de noviembre de 2013 dictado en autos de Ejecución Hipotecaria 1275/2012 del Juzgado de Primera Instancia nº 100 de Madrid en los que fueron ejecutados Dª Esperanza e IGNORADOS HEREDEROS DE D. ENRIQUE GARCÍA DE VINUESA LÁZARO, y DESESTIMANDO la impugnación de dicha resolución formulada por Dª Esperanza , DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE la referida resolución, únicamente en el sentido acordar que la nulidad e ineficacia de la cláusula de interés moratorio que se declara en la resolución recurrida, es sin perjuicio del devengo del interés remuneratorio pactado hasta el completo pago de la suma adeudada, manteniendo en lo demás dicha resolución, no haciendo imposición de las costas causadas en esta alzada por el recurso de apelación interpuesto por el ejecutante, imponiendo a la ejecutada-impugnante el pago de las costas causadas por su impugnación, si las hubiere y fuesen de abono.

La estimación del recurso determina la devolución del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de Julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Contra la presente resolución no cabe recurso, sin perjuicio, si se interpusiese, de dar al mismo la tramitación oportuna, pudiendo formularse, en su caso, el correspondiente recurso de queja.

Así, por este auto, lo acuerdan, mandan y firman los/as Ilmos./as. Sres./as. Magistrados arriba reseñados.