Auto CIVIL Nº 22/2016, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 8, Rec 304/2015 de 01 de Febrero de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ
SECCIÓN OCTAVA
Avd. Alvaro Domecq 1, 2ª planta
Tlf.: 956906163 Fax: 956033414
1102042C20140002648
AUTO Nº 22/16
Iltmos. Sres.:
PRESIDENTE:
Dña. LOURDES MARÍN FERNÁNDEZ
MAGISTRADOS:
Dña. CARMEN GONZÁLEZ CASTRILLÓN
Dña. ESTHER MARTÍNEZ SAIZ
Apelación civil 304/15-AA
Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Jerez de la Frontera.
Pieza de oposición a la ejecución hipotecaria 588.01/14
En Jerez de la Frontera a uno de febrero de dos mil dieciseis.
La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Cádiz, con sede en Jerez de la Frontera, ha visto
el recurso de apelación formulado contra AUTO, dictado en la Pieza de oposición a la ejecución hipotecaria
588.01/14 del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Jerez de la Frontera, e interpuesto por el procurador Sr.
Medina Martín, en nombre y representación de Segismundo , asistido del letrado Sr. Torres Peral; siendo
parte apelada la entidad CAIXABANK S.A., representada por la procuradora Sra. Medina Cuadros y asistido
del letrado Sr. Peralta Lechuga.

Antecedentes

ÚNICO.- Con fecha 7 de mayo del 2015 el juzgado de instancia dicto auto declarando la desestimación de la oposición. Frente a la resolución dictada por el Juzgado de instancia se alza D. Segismundo alegando la licitud de las clasula suelo y la del interes moratorio.

la entidad apelada CAIXABANK S.A. se opone al recurso alegando la licitud de las claúsulas.

Seguidamente los autos han sido remitidos a este tribunal. Incoado el correspondiente rollo, el mismo ha quedado pendiente de deliberación, votación y decisión.

Ha sido designada ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. LOURDES MARÍN FERNÁNDEZ que expresa el criterio del tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Con fecha 7 de mayo del 2015 el juzgado de instancia dicto auto declarando la desestimación de la oposición. Frente a la resolución dictada por el Juzgado de instancia se alza D.

Segismundo alegando la licitud de las clasula suelo y la del interes moratorio.



SEGUNDO.- La parte apelante vuelve a insistir en la nulidad de la claúsula relativa al pacto de liquidez, debemos confirmar para no reiterar lo ya señalado correctamente por el juez a quo en el auto recurrido, pues consideramos que se trata de una claúsula no abusiva sino establecida conforme a ley para la determinacion de la deuda mediante una opercion aritmetica, siendo otro problema que se impugnara la liquidacion practicada lo que no es objeto de recurso sino que se limita a impugnarla de forma generica, lo que no es procedente, debiendose desestimar este motivo del recurso

TERCERO.- Que respecto a la nulidad de la claúsula suelo que se alega es nula, la parte apelante alude a la imposibilidad de integracion de claúsula nula. Se ha de destacar que no fue objeto de oposicion y que la sentencia no resolvió sobre la misma plantandose en esta alzada y debiendo destacar al efecto la reciente STS 25/11/2015 que resuelve sobre el tema y señala : 1.- La cuestión planteada en este motivo ha sido ya resuelta por esta Sala en el auto de 6 de noviembre de 2013 (Roj : ATS 10482/2013 ), que resolvió el incidente de nulidad de actuaciones deducido contra la sentencia del Pleno nº 241/2013, de 9 de mayo . Partimos de la base de que en dicha sentencia, el apartado 130 de sus fundamentos jurídicos establecía que «[e]n la medida en que sea necesario para lograr la eficacia del Derecho de la Unión, en los supuestos de cláusulas abusivas,los tribunales deben atemperar las clásicas rigideces del proceso, de tal forma que, en el análisis de la eventual abusividad de las cláusulas cuya declaración de nulidad fue interesada, no es preciso que nos ajustemos formalmente a la estructura de los recursos. Tampoco es preciso que el fallo se ajuste exactamente al suplico de la demanda, siempre que las partes hayan tenido la oportunidad de ser oídas sobre los argumentos determinantes de la calificación de las cláusulas como abusivas». Y sobre dicha base, el mencionado auto recordó que «[l]a correlación o concordancia entre las peticiones de las partes y el fallo de la sentencia en que consiste la congruencia no puede ser interpretada como exigencia de un paralelismo servil del razonamiento de la sentencia con las alegaciones o argumentaciones de las partes, puesto que el deber de congruencia es compatible con un análisis crítico de los argumentos de las partes e incluso con el cambio de punto de vista jurídico expresado con el tradicional aforismo 'iura novit curia' [el juez conoce el derecho] siempre que ello no suponga una mutación del objeto del proceso que provoque indefensión (por todas, sentencia núm. 365/2013, de 6 de junio )».

2.- Desde este punto de vista, aunque la pretensión inicial se fundara en el desequilibrio entre las partes, las entidades demandadas pudieron defenderse sobradamente sobre la validez de las cláusulas impugnadas, y específicamente sobre el control de transparencia, puesto que fue objeto del debate en los recursos de apelación y, por tanto, en la segunda instancia. Además, no cabe considerar que el control de transparencia de las cláusulas incluidas en contrato con consumidores, como instrumento diferenciado del previo control de inclusión, fuera una novedad inesperada introducida por la sentencia recurrida, pues ya con anterioridad a la Sentencia de esta Sala 241/2013 , había referencias al mismo tanto en los informes de la Comisión Europea como en nuestra jurisprudencia.

Así, el Informe de la Comisión Europea sobre la aplicación de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de Abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores (COM/2000/0248 final) afirmaba: «El principio de transparencia, que constituye la base del artículo5, presenta distintas funciones según que se asocie a unas u otras disposiciones de la Directiva. En efecto, el principio de transparencia puede aparecer como un medio para controlar la inserción de condiciones contractuales en el momento de la conclusión del contrato (si se analiza en función del considerando n° 20 [31]) o el contenido de las condiciones contractuales (si se lee en función del criterio general establecido en el artículo 3)».

Y este Tribunal Supremo ya se había pronunciado en ese sentido, al declarar la nulidad de condiciones generales por falta de transparencia ( sentencias de la Sala Primera núm. 834/2009, de 22 de diciembre , y núm. 375/2010, de 17 de junio ) y al considerar el control de transparencia como distinto del mero control de inclusión, en la sentencia núm. 406/2012, de 18 de junio , cuya doctrina fue reiterada en la núm. 221/2013, de 11 de abril .

3.- Las entidades bancarias recurrentes han gozado en ambas instancias de todas las garantías propias del proceso contradictorio, en igualdad de armas procesales y sin indefensión. Las sentencias dictadas en la instancia y en particular la que ahora es objeto de recurso efectúan un control abstracto y general de la validez de las condiciones generales que produce los efectos propios de una sentencia de esta naturaleza ( art. 221 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), en los términos precisados en las propias resoluciones. Y por las razones expuestas, no cabe apreciar que se hayan infringido los artículos 216 (principio de justicia rogada) y 218 (congruencia de las sentencias) LEC , por cuanto la sentencia recurrida se ajusta a las peculiaridades que en esta materia de protección de consumidores impone el Derecho de la Unión Europea, huyendo de indeseables formalismos y rigideces procesales, que lo único que harían sería desproteger a los consumidores y dificultar los principios de vinculación y efectividad propios de dicha normativa comunitaria.

Segundo motivo.- Planteamiento : Se formula al amparo del art. 469.1.3º LEC , por infracción del art. 456.1 LEC , en su modalidad de vulneración del principio de contradicción. En su desarrollo se argumenta que la Audiencia ha resuelto introduciendo una cuestión nueva -la falta de transparencia- no planteada por las partes en la demanda y contestación.

Decisión de la Sala : 1.- En primer lugar, hemos de dar por reproducido lo indicado al resolver el motivo anterior, en cuanto resulta aplicable a esta cuestión. Y en segundo término, hemos de remitirnos a la imperatividad del control de oficio de las condiciones generales incluidas en contratos celebrados con consumidores. El Tribunal de Justicia de la Unión Europea, desde la STJCE de 27 de junio de 2000 (caso Océano vs. Murciano Quintero ), ha declarado reiteradamente la obligación del juez nacional de examinar de oficio la validez de las cláusulas de los contratos concertados con consumidores 'tan pronto como disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios para ello', por varios argumentos básicos: A) Por una razón de justicia material, en consideración a la desigual posición de las partes en los contratos de adhesión concertados con consumidores ( STJUE de 14 de junio de 2012, caso BANESTO contra Imanol Teodulfo ): la situación de inferioridad del consumidor motiva que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 prevea que las cláusulas abusivas no vincularán al consumidor. Se trata de una disposición imperativa que pretende reemplazar el equilibrio formal que el contrato establece entre los derechos y obligaciones de las partes por un equilibrio real que pueda restablecer la igualdad entre éstas.

La situación de desequilibrio existente entre el consumidor y el profesional sólo puede compensarse mediante una intervención positiva, ajena a las partes del contrato. El juez nacional debe apreciar de oficio el carácter abusivo de una cláusula contractual incluida en el ámbito de aplicación de la Directiva 93/13 y, de este modo, subsanar el desequilibrio que existe entre el consumidor y el profesional.

B) Por un objetivo de política general, manifestado en un efecto disuasorio frente a la utilización de cláusulas abusivas ( STJUE de 26 octubre 2006, asunto Mostaza Claro ): '...dicho examen puede ejercer un efecto disuasorio que contribuya a poner fin a la utilización de cláusulas abusivas en los contratos celebrados por un profesional con los consumidores...'.

2.- La jurisprudencia del TJUE es tan clara y contundente que puede afirmarse que la tutela del consumidor prevalece sobre cualesquiera cuestiones relativas a procedimiento o plazos, con la única limitación de salvaguardar los principios de audiencia y contradicción. Las sentencias del TJUE permiten que el juez - aun sin alegación de las partes- realice los controles de inclusión, transparencia y abusividad, al margen del procedimiento o fase en que se suscite ( SSTJUE de 9 de noviembre de 2010 - VB Pénzügyi Lízing- apartado 56 ; de 14 de junio 2012 -Banco Español de Crédito S.A.- apartado 44; de 21 de febrero de 2013 -Banif Plus Bank Zrt- apartado 24; y de 14 marzo 2013 - Ruben Roman - apartado 4). En consecuencia, dado que la mera lectura de los escritos de interposición de los recursos de apelación por las entidades bancarias ahora también recurrentes y de los escritos de oposición a los recursos de apelación formulados por la OCU y el Ministerio Fiscal, permite advertir sin género de dudas que existió contradicción sobre la validez de la cláusula suelo controvertida y que se trató su comprensibilidad real para los consumidores, no cabe hablar de infracción del principio de contradicción. En particular, el Ministerio Público planteó expresamente en su recurso de apelación la falta de transparencia de la cláusula y el 'Banco Popular, S.A.' al oponerse a dicho recurso contó con todas las posibilidades para defenderse y ofrecer sus argumentos al tribunal de apelación. Por lo que, garantizados y respetados los principios de audiencia y contradicción, este segundo motivo también debe perecer.

Al efecto se ha de señalar que la Sentencia dictada por la Sala Civil del Tribunal Supremo en Pleno el 9 de Mayo de 2013 (ROJ: STS 1916/2013 ) y señala que el pacto cntenido en la clysiula 3 de la escritura de 9/03/2006-subrogacion se tratade un pacto que limita la variablidad del tipo de interes variable determinando un minimo de 3,95%. En el auto recurrido se indica que la citada cláusula suelo no cumple los requisitos de la sentencia del T.S 9/05/20013 a la que se refiere pues no solo concurre falta de transparencia sino desequilibrio en el reparto de riesgos convirtiendo el interés en fijo y solo variable al alza, tampoco existe prueba de que haya existido una negociación individual. Que la sala esta conforme con lo señalado en el auto recurrido aunque en la escritura se indique por el notario que ha tenido a la vista la oferta vinculante, que no existen discrepancias y que estuvo a disposición del prestatario que renuncio a tener a su disposición el proyecto de escritura, no consta que ello haya sido así, tampoco que la cláusula tenga la transparencia exigida ni que el referido prestatario tuviese conocimiento de la notaría de que estaba depositada la oferta vinculante. Señala la resolución recurrida que la cláusula suelo en este caso fue introducida por la parte ejecutante en un contrato con un consumidor, enmascarada en un pacto más amplio relativo al tipo de interés, sin que conste explicación ni simulación de escenarios posibles de evolución de los tipos de interés, ni del efecto que tendría la cláusula suelo. El recurso del apelante invoca también la Sentencia dictada el 9 de mayo de 2013 por el Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo , pero, en nuestra opinión, no aporta elementos que permitan afirmar que la cláusula cuestionada cumpliese las exigencias de transparencia que establece el Tribunal Supremo en la citada Sentencia de Pleno, (ROJ: STS 1916/2003). En el fundamento de derecho número 202 de dicha Sentencia se dice que la detallada regulación del proceso de concesión de préstamos hipotecarios a los consumidores que contiene la orden ministerial de 5 de mayo de 1994 garantiza razonablemente la observancia de los requisitos exigidos por la Ley 7/1998, sobre Condiciones Generales de Contratación, 'para la incorporación de las cláusulas de determinación de los intereses y sus oscilaciones en función de las variaciones del Euribor'. Y seguidamente, apartado 204 de la Sentencia del Tribunal Supremo, se plantea la necesidad de examinar si se supera el control de transparencia cuando las condiciones se incorporan a contratos con consumidores. La Sentencia del Tribunal Supremo a que nos venimos refiriendo cita la Directiva 93/13 , concretamente sus artículos 5 y 4.2, para concluir que la norma es ' ...determinante de que las cláusulas referidas a la definición del objeto principal del contrato se sometan a control de abusividad si no están redactadas de manera clara y comprensible.' En el párrafo 210 de la Sentencia del Tribunal Supremo ya referida se menciona el artículo 80 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, (Real Decreto Legislativo 1/2007 de 16 de noviembre), que exige que las cláusulas no negociadas individualmente y contenidas en contratos de consumidores y usuarios cumplan los requisitos de 'concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de compresión directa...' y también 'accesibilidad y legalidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido.' Dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 , a la que nos venimos refiriendo, que 'es preciso que la información suministrada permita al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o pueden incidir en el contenido de su obligación de pago y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato.' Seguidamente la Sentencia de la Sala Civil del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 analiza las cláusulas suelo cuya nulidad se solicitaba en aquél procedimiento y llega a las conclusiones expuestas en su apartado 225: -En aquellas cláusulas faltaba información suficientemente clara de que se trataba de un elemento definitorio del objeto principal del contrato.

-Aquellas cláusulas se insertaban de forma conjunta con otras 'cláusulas techo' y como aparente contraprestación de las mismas.

-No existían simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar.

-No hubo información previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otras modalidades de préstamo de la misma entidad, en caso de existir, o advertencia de que al concreto perfil de cliente no se le ofertan esas otras modalidades.

-En un grupo de cláusula, (utilizadas por 'BBVA'), las mismas estaban ubicadas entre una abrumadora cantidad de datos que las enmascaraban y diluían.

En orden a la abusividad de las mismas, como indica la referida resolución 'Las cláusulas suelo son lícitas siempre que su transparencia permita al consumidor identificar la cláusula como definidora del objeto principal del contrato y conocer el real reparto de riesgos de la variabilidad de los tipos. Es necesario que esté perfectamente informado del comportamiento previsible del índice de referencia cuando menos a corto plazo, de tal forma que cuando el suelo estipulado lo haga previsible, esté informado de que lo estipulado es un préstamo a interés fijo mínimo, en el que las variaciones del tipo de referencia a la baja probablemente no repercutirán o lo harán de forma imperceptible en su beneficio', añadiendo '258. Más aun, son lícitas incluso las cláusulas suelo que no coexisten con cláusulas techo y, de hecho, la oferta de cláusulas suelo y techo cuando se hace en un mismo apartado del contrato, constituye un factor de distorsión de la información que se facilita al consumidor, ya que el techo opera aparentemente como contraprestación o factor de equilibrio del suelo.'. En definitiva, ' 264. Si bien el futuro a medio/largo plazo resulta imprevisible -de ahí la utilidad de las cláusulas techo incluso muy elevadas-, en la realidad los riesgos de oscilación del tipo mínimo de referencia...

dan cobertura exclusivamente a los riesgos que para la entidad crediticia pudieran tener las oscilaciones a la baja y frustran las expectativas del consumidor de abaratamiento del crédito como consecuencia de la minoración del tipo de interés pactado como 'variable'. Al entrar en juego una cláusula suelo previsible para el empresario, convierte el tipo nominalmente variable al alza y a la baja, en fijo variable exclusivamente al alza .'.

En el presente supuesto, en aplicación del criterio jurisprudencial expuesto, es evidente que se producen todas estas circunstancias anteriormente enumeradas y descritas que determinan la falta de transparencia de la referida cláusula y ello a pesar de las comprobaciones y advertencias que hizo el notario autorizante relativa a la información a la parte prestataria. Lo decimos porque no se ha aportado al proceso de ejecución medio de prueba que refleje la información previa y comprensible facilitada a la parte prestataria acerca de la evolución de los tipos de interés, previsible para el profesional a corto o medio plazo, ni de la repercusión e incidencia del pacto sobre limitación a la variabilidad de los intereses ordinarios en el desarrollo de la relación contractual. No consta se expusieran a la parte prestataria los distintos escenarios posibles en razón a la variabilidad del interés y que llegados al suelo pactado transformarían el interés variable pactado en un interés fijo, sin posibilidad de beneficiarse de las bajadas de dicho interés por debajo del suelo pactado.

Esta falta de transparencia origina la declaración de nulidad de la misma, no la del contrato en que se inserta, ya que la declaración de nulidad de alguna de sus cláusulas no supone la imposibilidad de su subsistencia. Esta conclusión enlaza con el primer motivo de impugnación alegado por la parte recurrente; motivo que debe ser estimado. El Tribunal entiende que la nulidad de la cláusula suelo permite continuar la ejecución instada por la parte ejecutante, si bien es ineludible que la parte ejecutante tendrá que proceder al recálculo de la cantidad reclamada en concepto de intereses ordinarios sin aplicación de la cláusula suelo.

Estimamos no es de aplicación lo dispuesto en el art. 695.3 de la LEC . pues la cláusula contractual anulada, cláusula suelo, no fundamenta la ejecución. En el presente caso, se continuará la ejecución con la inaplicación de la cláusula abusiva.



CUARTO.- En el presente supuesto, en aplicación del criterio jurisprudencial expuesto, es evidente que se producen todas estas circunstancias anteriormente enumeradas y descritas que determinan la falta de transparencia de la referida cláusula. Lo decimos porque no se ha aportado al proceso de ejecución medio de prueba que refleje la información previa y comprensible facilitada a la parte prestataria acerca de la evolución de los tipos de interés, previsible para el profesional a corto o medio plazo, ni de la repercusión e incidencia del pacto sobre limitación a la variabilidad de los intereses ordinarios en el desarrollo de la relación contractual.

No consta se expusieran a la parte prestataria los distintos escenarios posibles en razón a la variabilidad del interés y que llegados al suelo pactado transformarían el interés variable pactado en un interés fijo, sin posibilidad de beneficiarse de las bajadas de dicho interés por debajo del suelo pactado.

Esta falta de transparencia origina la declaración de nulidad de la misma, no la del contrato en que se inserta, ya que la declaración de nulidad de alguna de sus cláusulas no supone la imposibilidad de su subsistencia. Esta conclusión enlaza con el primer motivo de impugnación alegado por la parte recurrente; motivo que debe ser estimado. El Tribunal entiende que la nulidad de la cláusula suelo permite continuar la ejecución instada por la parte ejecutante, si bien es ineludible que la parte ejecutante tendrá que proceder al recálculo de la cantidad reclamada en concepto de intereses ordinarios sin aplicación de la cláusula suelo.

Estimamos no es de aplicación lo dispuesto en el art. 695.3 de la LEC . pues la cláusula contractual anulada, cláusula suelo, no fundamenta la ejecución. En el presente caso, se continuará la ejecución con la inaplicación de la cláusula abusiva.

Otra cuestión es la referente a la eficacia retroactiva de la consideración de una cláusula suelo como abusiva. El TS en su reciente sentencia de Pleno nº 139/2.015 de 25 de marzo de 2.015 ha fijado como doctrina que cuando en aplicación de la doctrina fijada en la sentencia de Pleno de 9 de mayo de 2.013 se declare abusiva y, por ende, nula la denominada cláusula suelo inserta en un contrato de préstamo con tipo de interés variable, como es el caso, procederá la restitución al prestatario de los intereses que hubiese pagado en aplicación de dicha cláusula a partir de la fecha de publicación de la sentencia de 9 de mayo de 2.013 .

En el presente supuesto, la entidad acreedora incluye en el saldo deudor los intereses ordinarios devengados hasta 25 de octubre del 2013, por lo que es de aplicación que la nulidad de dicha cláusula , por tanto, el recálculo de los intereses ordinarios devengados, tendrá lugar a partir del 9 de mayo de 2.013.



QUINTO.- Que en segundo lugar se apela la nulidad de los intereses moratorios pues los pactados eran del 22,50 % aunque lo que se reclama es el 12% En virtud de la L 1/13.

En el contrato de préstamo hipotecario se fija un interés de demora máximo de 20,50% anual considera que vulnera lo establecido en el art. 114 de la LH Asi como lo establecido en el art 82 de LA RDL 1/2007 que la resolución de instancia no considera nulo.

Antes de entrar en el estudio de este motivo del recurso es preciso destacar que en pleno celebrado el día 8/05/2015 por todos los magistrados de la AP de Cádiz, de la que forman parte los magistrados de esta sala a fin de unificar criterios, se llego al acuerdo por mayoría de que declarados los intereses de demora abusivos era lo procedente declarar la nulidad de los mismos y tenerlos por no puestos; De acuerdo con lo señalado este Tribunal considera, igualmente, que la cláusula que fija el interés de demora al tipo del 22,50 % anual debe considerarse nula, de conformidad con lo previsto en los artículos 82 y 85.6 de la Ley General de Defensa de los Consumidores y Usuarios , por los que se consideran cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente que, en contra de las exigencias de la buena fe, causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato y en concreto, las que supongan la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta al consumidor y usuario que no cumpla sus obligaciones.

Para valorar la desproporción debe atenderse a otras normas que fijan dicha sanción especial por incumplimiento. Y teniendo en cuenta que en el año 2003, cuando se contrata el préstamo hipotecario , los intereses moratorios en operaciones comerciales se fijaron en un 9,85-9,10%, que la mora de las entidades aseguradoras en caso de retraso en el pago de las indemnizaciones a asegurados y perjudicados era del 6,375%, que el interés legal estaba fijado en un 4,25%, que el interés de demora a efectos tributarios se fijó en un 5,5% y finalmente que la vigente Ley de contratos de crédito al consumo ( Ley 16/2011, de 24 de junio) en su artículo 20.4 establece que los créditos que se concedan en forma de descubiertos, en los contratos que permitan un descubierto tácito, no podrán aplicar un tipo de interés que de lugar a una tasa anual equivalente superior a 2,5 veces el interés legal del dinero, lo que en el año 2003 se situaba en el 13, 75%, debemos considerar desproporcionado fijar un interés moratorio para deudas de particulares en un 20,50% teniendo en cuenta, además y muy especialmente, la garantía adicional que supone la hipoteca Ciertamente la Ley 1/2.013 de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social ha modificado la LEC y la LH en su artículo 114 para establecer que el interés moratorio no puede exceder de tres veces el interés legal. Este límite es aplicable a los intereses moratorios vencidos y no pagados por lo que es de aplicación al caso que nos ocupa ( Disposición Transitoria 2ª de la Ley 1/2.013 de 14 de mayo ).

Pero este artículo 114 LH y la Disposición transitoria 2ª de la Ley 1/2013 no pueden interpretarse como un límite al cual pueda rebajarse o moderarse el tipo moratorio abusivo, sino que es el criterio o límite para valorar cuándo un tipo de interés moratorio es o puede ser excesivo y para valorar, por tanto, juntamente con otras circunstancias su posible carácter abusivo. Hay que tener en cuenta que el artículo 561.1.3º, para la ejecución ordinaria, y el artículo 695.3 y 4 de la LEC , en la ejecución hipotecaria, son claros en cuanto a que la consecuencia de la consideración como abusiva de una cláusula es su 'inaplicación'. Por ello cuando la Disposición Transitoria 2º utiliza la palabra 'recalcular' ha de interpretarse en forma sistemática y partiendo de que ello es sin perjuicio de la anulación del tipo moratorio cuando se considere abusivo, pues de otro modo se incurre en una moderacón proscrita por el TJUE y el ordenamiento comunitario. Tal es la interpretaación que debe imponerse, además, tras la STJUE de 21 de enero de 2.015 .

Sentado lo anterior y no existiendo, en el caso, cláusula de interés de demora, el ejecutante solo tiene derecho al interés ordinario pactado en el contrato, conforme a la doctrina fijada por el TS en la citada sentencia de 22 de abril de 2.015 . Argumenta el TS en la expresada resolución que: 'La abusividad de la cláusula del interés de demora implica la supresión de la misma y, por tanto, la supresión de los puntos porcentuales de incremento que supone el interés de demora respecto del interés remuneratorio. Este se seguirá devengando porque persiste la causa que motivó su devengo, la entrega del dinero al prestatario y la disposición por este de la suma entregada, y la cláusula del interés remuneratorio no resulta afectada por la abusividad del interés de demora. Pero el incremento del tipo de interés en que consiste el interés de demora ha de ser suprimido, de un modo completo, y no simplemente reducido a magnitudes que excluyan su abusividad....Por consiguiente, en el supuesto objeto del recurso, la consecuencia de la apreciación de la abusividad del interés de demora no debe ser, como pretende el recurrente, la moderación de dicho interés hasta un porcentaje que se considere aceptable (que sería lo que se ha dado en llamar 'reducción conservadora de la validez'), pero tampoco el cese en el devengo de cualquier interés, ni la aplicación de la norma de Derecho supletorio que prevé el devengo del interés legal. Es, simplemente, la supresión del incremento del tipo de interés que supone el interés de demora pactado, y la continuación del devengo del interés remuneratorio hasta que se produzca el reintegro de la suma prestada'.

Tal doctrina, como ya se expuso, ha sido fijada en relación con los contratos de préstamos sin garantía real concertados con consumidores. Pero en la medida en que la naturaleza y finalidad de los intereses remuneratorios en los contratos de préstamo hipotecario es igualmente la de retribuir la entrega del dinero prestado durante el tiempo que está a disposición del prestatario se considera plenamente extrapolable al contrato examinado.

En definitiva, considerándosenula la cláusula suelo la de intereses de demora procede se devenguen los intereses pactados remuneratorios, procede estimar parcialmente el recurso interpuesto.



SEXTO.- De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la LEC , en cuanto se estima parcialmente el recurso no procede hacer pronunciamiento sobre las costas devengadas en la primera instancia,ni en esta alzada.

En atención a lo expuesto y vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Acordamos estimar parcialmente el recurso de apelación formulado por la representación procesal de D. Segismundo contra el auto de 7 de mayo del 2015 , que desestimo la oposicion y revocar dicha resolución y, que en su lugar proceda estimar la oposición y declarar nula la claúsula suelo y la de los intereses moratorios.

A partir del vencimiento anticipado del préstamo se devengarán intereses ordinarios al tipo pactado en la fecha del impago.

Sin hacer declaración de las costas causadas en esta alzada ni en primera instancia Devuélvase el depósito constituido para recurrir en apelación a la parte apelante.

Notifíquese el presente a las partes y hágase saber que contra este auto no cabe recurso de casación ni tampoco cabe recurso de infracción procesal por limitarse esos recursos a las sentencias, según lo expuesto en Acuerdo de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 30 de diciembre de 2011 sobre criterios aplicables a dichos recursos tras la entrada en vigor, el 31 de octubre de 2011, de la 27/2011 que modificó determinados artículos de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Seguidamente devuélvanse las actuaciones junto con testimonio de la presente resolución al Juzgado de origen.

Así por este auto lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Doy fe.

MAGISTRADOS LETRADA ADM. JUSTICIA