Auto CIVIL Nº 221/2020, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 8, Rec 1040/2019 de 05 de Octubre de 2020

Encabezamiento

Rollo 1040/19
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN OCTAVA
VALENCIA
A U T O Nº 000221/2020
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Ilmos/as. Sres/as.:
Presidente:
D. PEDRO LUIS VIGUER SOLER
Magistrados/as:
Dª SUSANA CATALÁN MUEDRA
D. FRANCISCO JAVIER GARCIA-MIGUEL AGUIRRE
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En VALENCIA, a cinco de octubre de dos mil veinte.

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos de Pieza de oposición a la ejecución hipotecaria [POH] - 000746/2011 del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 3 DE SUECA, promovidos por BANCO SABADELL( ANTES BANCO CAM SAU) representado por la Procuradora Dª CARMINA OLIVER FERRANDIS y dirigido por el Letrado D. RAFAEL MARTI MAIQUES, contra D. Juan Pablo y Dª. Celia , representado por la Procuradora Dª. MIREIA GOMEZ CARBONELL y dirigido por la Letrada Dª. GLORIA FERRANDIS FERRANDIS; se dictó Auto con fecha 8 de octubre de 2019, cuya parte dispositiva DICE: 'Declaro nula la cláusula que impone el pago de los gastos a los deudores, la que impone intereses de demora por encima del 12 % y la cláusula suelo del 5 %. Las costas de la presente oposición seran abonadas por cada parte las causadas a su instancia y las comunes por mitad.'.



SEGUNDO.- Contra dicho Auto, por la representación de D. Juan Pablo y Dª. Celia se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, elevando los autos a esta Superioridad, donde se tramitó la alzada, señalándose para su Deliberación y votación el día 28 de septiembre de 2020.

Es ponente la Ilma. Sra. Dª SUSANA CATALAN MUEDRA.

Fundamentos

PRIMERO.- El Auto recurrido, tras calificar la relación contractual como de consumo, resuelve sobre el control de abusividad suscitado por el ejecutado en el presente procedimiento calificando como nulas las cláusulas suelo del 5%, la impositiva de los gastos a los deudores (si bien no lleva esta última declaración a la parte dispositiva) y la impositiva de intereses de demora por encima del 12%, así como nula la de vencimiento anticipado de la deuda que a las partes vincula, si bien reputa como carente de efectos y sentido tal declaración, por cuanto el bien ya ha sido subastado y adjudicado, por lo que la consecuencia de tal declaración no es el sobreseimiento de la obligación. Y frente a dicho Auto se alza el ejecutado sosteniendo ante esta instancia, en síntesis, que si la cláusula sobre vencimiento anticipado es nula el efecto de tal declaración es el sobreseimiento de la ejecución, y ello aun cuando se haya procedido ya a dictar Decreto de adjudicación en favor del acreedor y que los efectos de la nulidad de las cláusulas suelo y moratoria lo son su expulsión del contrato de tal modo que no producen efecto alguno, no pudiendo subsistir ni integrarse las mismas.



SEGUNDO.- Y procede la Sala a la resolución de los motivos de recurso que esgrime la apelante ante esta alzada, conforme a lo establecido en el artículo 465.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y doctrina que lo interpreta, que lo es en el sentido de que el tribunal de apelación no puede resolver otras cuestiones que aquéllas que le han sido trasladadas, pues en virtud del principio 'tantum devolutum quantum apellatum' (sólo se defiere al Tribunal superior aquello que se apela), sólo puede conocer esta Sala de la pretensión fijada en los escritos de interposición del recurso y sostenidos en el acto de la vista ( artículo 456 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), configurándose definitivamente el ámbito de la pretensión, pues con la formulación del recurso de apelación se traslada al Tribunal de segunda instancia el conocimiento de las cuestiones expresamente planteadas en el recurso y también el de aquéllas que, razonablemente, han de entenderse implícitas en la pretensión del recurso de apelación, por ser cuestiones dependientes o subordinadas respecto al objeto de impugnación, de tal modo que los pronunciamientos de la Sentencia de primera instancia a los que expresamente no se extiende la pretensión impugnativa deben entenderse consentidos por las partes, devienen firmes y no pueden ser modificados en la segunda instancia so pena de incurrir en una 'reformatio in peius' (reforma para peor) que vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva por incongruencia 'extra petita' (más allá de lo pedido).



TERCERO.- Y admiten las partes la calificación efectuada por el Organo 'a quo' de la relación contractual que a la partes vincula como de consumo, por lo que la misma queda sometida a la legislación interna vigente al tiempo de celebrarse el contrato -que lo fue el 25 de julio de 2005-, es decir, conforme a la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, con las profundas modificaciones que introdujo la Ley 3/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación, al añadir las Disposiciones Adicionales 1ª y 2ª. Y llevada la convención a su ámbito de aplicació, de acuerdo con lo establecido en los artículos 1.2, 2.1 y 3 y 10 bis, y Disposición Adicional Primera, procede resolver sobre la adecuación de las cláusulas contractuales a la Legislación vigente, y ello al disponer el Tribunal de todos los elementos de hecho y de derecho necesarios para su decisión, de tal modo que viene obligado -in limine litis y sea cual sea la fase del proceso- a examinar, incluso de oficio, el carácter abusivo de las cláusulas, y ello aun cuando tal carácter no hubiera sido sostenido por la parte demandada con los drásticos efectos que luego se dirán, todo ello conforme al artículo 6 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo de 5 de abril de 1993, sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, para de este modo subsanar el desequilibrio que se ha producido entre el consumidor y el profesional, y ello conforme a la doctrina sentada por el Tribunal Superior de Justicia de la Unión Europea (Sala Primera) en Sentencia de 14 de junio de 2012 y Auto de 17 de marzo de 2016. En consecuencia, el procedimiento de ejecución como es el presente es instrumento apto para pronunciarse, incluso de oficio, sobre la abusividad de las cláusulas dichas, y consecuentemente, para llevar las consecuencias de un posible desequilibrio entre las recíprocas prestaciones contractuales. Y sin que a ello sea obstáculo la fase procesal en la que se encuentra la ejecución (pende el lanzamiento interesado por el ejecutante que se adjudicó en su día el bien hipotecado en virtud de Decreto 83/2012), pues conforme a la doctrina del Alto Tribunal los Estados (y, por tanto sus Tribunales), se hallan obligados a garantizar la plena efectividad del artículo 6, apartado 1, de la citada Directiva, obligación que se extiende, además, a determinar cuales son las normas nacionales aplicables al litigio del que está conociendo, y hacer todo lo que sea de su competencia para interpretarlas, en la medida de lo posible, a la luz de la letra y de la finalidad de la Directiva 93/13, tomando en consideración el Derecho interno en su conjunto y aplicando los métodos de interpretación reconocidos por éste, con el fin de garantizar la plena efectividad del artículo 6, apartado 1, de la meritada Directiva y alcanzar una solución conforme al objeto perseguido por ésta.

Y atendidas tales consideraciones, procede, al modo que lo hace la Disposición Transitoria Cuarta de la Ley 1/13, reputar 'dies ad quem' del examen de abusividad y, en su caso, de declaración de nulidad de cláusulas por tal razón con los drásticos efectos que pueda acarrear, la culminación del procedimiento ejecutivo mediante la puesta en posesión del inmueble ejecutado al adquirente conforme a lo previsto en el artículo 675 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Y no vulnerando tal examen principios de seguridad jurídica, considerando que esta resolución no afecta, en su caso, a terceros adquirentes del inmueble cuyo derecho pudiera traer causa del del propio ejecutante, quien en su día se adjudicó el inmueble ante la ausencia de postores en el acto de la subasta haciendo uso de la facultad que le concedía el artículo 671 de la Ley de Enjuiciamiento Ciivl, que, de haberlos, habrán de hacer valer su derecho en el procedimiento que corresponda.

Esta Sala tiene reiterado 'que si el Juez ha tenido la posibilidad de apreciar de oficio o al resolver el incidente de oposición a la ejecución el carácter abusivo de las cláusulas, la resolución recaída produce efectos de cosa juzgada y no cabe en un momento ulterior plantearse de nuevo la abusividad de alguna de las cláusulas (...) La Sentencia del Tribunal Constitucional (Pleno) nº 31/2019, de 28 de febrero, declara que el TJUE obliga al juez nacional a apreciar el eventual carácter abusivo de una cláusula, incluso tras el dictado de una resolución con fuerza de cosa juzgada, añadiendo al respecto, y en lo que al presente supuesto resulta de aplicación, que "... no se pude entender cumplido dicho examen por el hecho de que el auto que ordena la ejecución, se afirme que '[l]a demanda ejecutiva cumple los requisitos establecidos en el artículo 685 de la L.E.C, y el título que se acompaña es susceptible de ejecución, conforme al artículo 517.1 4º de la misma ley, por lo que procede, en virtud de lo dispuesto en los artículos 681 y siguientes en concordancia con el articulo 551 de la L.E.C, dictar la presente orden general de ejecución y despacho de la misma a favor de la ejecutante frente al deudor, al haber acreditado aquél su condición de acreedor en el título ejecutivo presentado', añadiendo que 'la motivación esgrimida por el órgano judicial en el auto despachando ejecución es insuficiente a los efectos de considerar que, sin género de dudas, se realizó dicho control, máxime cuando de dicha argumentación se va a hacer depender el acceso a un pronunciamiento de fondo al que el órgano judicial, de acuerdo con el Derecho de la Unión, debe proceder de oficio de haber razones para ello. De lo dicho, únicamente se desprende que se efectuó el control de los requisitos de la demanda ejecutiva y de los documentos que han de acompañarla ( art. 685 LEC) y de la escritura pública ( art. 517.1.4 LEC). Y ha de recordarse que, como este Tribunal ha venido apreciando, 'la existencia de una motivación adecuada y suficiente en función de las cuestiones que se susciten en cada caso concreto resulta una garantía esencial para el justiciable'.... Por ello, hemos declarado que 'el canon constitucional de 'motivación suficiente' no se ve satisfecho mediante la simple exposición de una conclusión, fáctica o jurídica, sino que requiere un razonamiento o inferencia'... Aún mas, en este caso, cuando el artículo 51 CE impone a los poderes públicos en general la obligación de garantizar la defensa de los consumidores y usuarios'.

Y en el supuesto que ahora enjuicia esta Sala, el control de abusividad no se llevó a cabo al tiempo de dictarse Auto despachando ejecución ni en trámite ulterior alguno.



CUARTO.- Y se aquietan las partes a la consideración como abusivas de las cláusulas relativas a los intereses moratorios (alcanzan el 25%) y la que se ha acuñado como 'cláusula suelo' aplicable a las revisiones del tipo de interés remuneratorio pactado, impugnando tan sólo el ahora apelante los efectos de tal declaración de nulidad. Y el motivo de recurso se estima. Calificadas las cláusulas como abusivas han de tenerse por no puestas, al no poder llevarse a cabo moderación alguna al amparo del artículo 10 bis, apartado 2 de la Ley General dicha. Y ello por cuanto el TJUE en Sentencia de 14 de julio de 2012 ya resolvió la posible oposición del actual artículo 83 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre (reproducción del 10 bis, apartado 2 invocado), con los artículos 6, apartado 1, y 8 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril, que lo es en el sentido de hallarse obligado el Juez nacional únicamente a dejar sin aplicación la cláusula abusiva, a fin de que no produzca efectos vinculantes para el consumidor, no hallándose facultado para modificar el contenido de la misma en los supuestos en que subsista el contrato en cuestión sin otra modificación que la resultante de la supresión de la cláusula abusiva, en la medida en que, en virtud de las normas de Derecho interno, tal subsistencia sea posible, salvo en aquellos supuestos en que la integración contractual favorezca o beneficie los intereses o la posición jurídica del consumidor adherente.

Y calificada nula de la cláusula que sanciona intereses moratorios del 25% por abusiva, no pude compartir la Sala el efecto de subsistencia del pacto e integración del mismo con subsistencia de su devengo hasta el 12%, pues, como se ha expuesto, el Juez no puede modificar el contenido de la cláusula abusiva en los supuestos en que el contrato en cuestión subsista sin otra modificación que la resultante de la supresión de la cláusula abusiva, en la medida en que en virtud de las normas de Derecho interno tal subsistencia sea posible, salvo en aquellos supuestos en que la integración contractual favorezca o beneficie los intereses o la posición jurídica del consumidor adherente. Por ello, subsistiendo el contrato sin necesidad de integración alguna, no procede moderar la cláusula en virtud de la cual se estipula el interés moratorio. Ahora bien, nuestro propio Tribunal Supremo, en las dichas sentencias ha concluido que la declaración de nulidad de la cláusula que estipula intereses moratorios no implica el cese en el devengo de cualquier interés, sino la supresión del incremento del tipo de interés que supone el interés de demora pactado, por lo que el principal seguirá devengando intereses remuneratorios hasta que se produzca el reintegro de la suma prestada. O lo que es lo mismo, el capital pendiente de pago devengará intereses al tipo del remuneratorio pactado del 3,75% anual revisable.

E idénticas consideraciones llevan a la Sala a tener por no puesta la cláusula suelo inserta por las partes al convenir la revisión del interés remuneratorio.



QUINTO.- Y no procede el Juzgador a declarar expresamente nula la cláusula sobre vencimiento anticipado, por lo que procede la Sala al examen de abusividad. Y convienen las partes a la cláusula financiera 6ª bis el vencimiento anticipado de la total obligación de pago en el caso de falta de pago a su vencimiento de un recibo de intereses en período de carencia o de una cuota comprensiva de capital e intereses. Y, de acuerdo con lo establecido en los artículos 1.2, 2.1 y 3 y 10 bis y Disposición adicional Primera de la Ley de Consumidores y Usuarios invocada, la cláusula de vencimiento anticipado que a las partes vincula produce un flagrante desequilibrio entre las recíprocas prestaciones contractuales en perjuicio de consumidor, permitiendo el vencimiento de la total obligación de pago a la única instancia del acreedor y sometiendo la exigibilidad de la totalidad de las obligaciones contraídas por el deudor al impago de una sola de las cuotas vencidas, sin moderar la gravedad del incumplimiento en función de la duración y cuantía del préstamo (30 años y 87.200 euros, respectivamente), esto es, sin exigir un incumplimiento grave, propio de toda resolución contractual, lo que determina que el acreedor pueda cerrar la cuenta y declarar vencido el préstamo, incluso, atendido el mero retraso en el pago de una sola cuota mensual, por lo que, conforme al artículo 10 bis invocado, procede calificar la cláusula como abusiva..

Y, en orden a los efectos de tal declaración, conforme a lo razonado, procede su declaración de nulidad, teniéndola por no puesta, al hallarse obligado el Juez nacional únicamente a dejar sin aplicación la cláusula contractual abusiva, no hallándose facultado para modificar el contenido de la misma al subsistir el contrato sin otra modificación que la resultante de la supresión de la cláusula abusiva, en la medida en que, en virtud de las normas de Derecho interno, tal subsistencia sea posible, salvo en aquellos supuestos en que la integración contractual favorezca o beneficie los intereses o la posición jurídica del consumidor adherente. Por ello, subsistiendo el contrato sin necesidad de integración alguna, no procede moderar la cláusula resolutoria a la vista del tiempo que ha dejado transcurrir el Banco antes de ejercitarla, por cuanto nuestro Ordenamiento otorga a la parte acreedora la facultad de instar el proceso declarativo que corresponda en ejercicio de las acciones que le asistan frente al deudor por incumplimiento ( artículos 1124 y siguientes del Código Civil), en el que se valorará la gravedad del incumplimiento a los efectos pretendidos, siendo conforme esta declaración con los principios de efectividad, que consagra el artículo 6.1, en relación con el artículo 7, de la Directiva 93/13/CEE, interpretado por la doctrina sentada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, y de jerarquía normativa, establecido por el artículo el artículo 1 del Código civil, y acorde con las consideraciones que consigna la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015, en el sentido de calificar de supletorio el artículo 693.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en aquéllos supuestos en que la vía ejecutiva hipotecaria sea más favorable al deudor, lo que no acontece en el supuesto de hecho que ahora se enjuicia por esta Sala, considerando que, como ha interpretado ya el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Auto de 17 de marzo de 2016), la anulación de cláusulas contractuales tales como las que fijan intereses de demora y las condiciones del vencimiento anticipado del préstamo, amén de no quedar limitadas a los criterios que definen los artículos 114 de la Ley Hipotecaria y 693 de la Ley de Enjuiciamiento Civil --por hallarse los Estados, como se ha expuesto anteriormente, obligados a garantizar la plena efectividad del artículo 6, apartado 1, de la Directiva--, sólo puede determinar la sustitución de la cláusula nula por una disposición supletoria del Derecho nacional cuando dicha sustitución se ajuste al objetivo del dicho apartado 1 del artículo 6, y con ello restablecer el equilibrio real entre los derechos y obligaciones de las partes del contrato. Quedando, pues, relegada la facultad de integración contractual, a aquellos supuestos en que la nulidad de la cláusula obligue al Juez a anular el contrato, quedando con ello expuesto el consumidor a consecuencias que impliquen para él una penalización. Y no a aquellos casos en que de la anulación no se deriven consecuencias negativas, como en el supuesto de las cláusulas que interpreta dicho Tribunal -intereses moratorios y vencimiento anticipado--, 'ya que, por una parte, los importes en relación con los cuales se iniciaron los procedimientos de ejecución hipotecaria serán necesariamente menores al no incrementarse con los intereses de demora previstos y por dichas cláusulas, y, por otra parte, interesa al consumidor que no se declare el vencimiento anticipado del reembolso del capital prestado'. O lo que es lo mismo, y ya en el supuesto que ahora enjuicia la Sala, no cabe la menor duda de que la integración contractual atendido el uso que ha hecho el ejecutante de la cláusula, no favorece ni beneficia los intereses o la posición jurídica del consumidor y no sólo porque expresamente así lo ha manifestado pues promueve el incidente extraordinario en declaración de nulidad de tal cláusula, entre otras, sino también porque de la no integración del contrato deriva el sobreseimiento de la ejecución, al dimanar la exigibilidad de la deuda de la facultad de resolución unilateral anticipada dicha, que ha de ser tenida por no puesta, máxime cuando la deuda ya no genera intereses moratorios al drástico tipo en su día pactado de 25 puntos porcentuales sobre el ordinario vigente. Es más, conforme a las orientaciones senadas por el Pleno del Tribunal Supremo en Sentencia de 11 de septiembre de 2019, habiéndose dado por vencido el préstamo con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 1/13 por aplicación de la cláusula nula (la liquidación de la deuda en el presente supuesto data del 25 de agosto de 2011), procede el sobreseimiento de la ejecución sin más trámite.



SEXTO.- Por todo ello, y sin perjuicio de que el ejecutante inste en el proceso declarativo que corresponda las acciones que le asistan en ejercicio de su derecho por incumplimiento de la parte prestataria conforme al artículo 1.124 y siguientes del Código civil, si a su derecho conviene, procede ordenar el sobreseimiento de la ejecución despachada.

SEPTIMO.- Y, en orden al pago de las costas causadas ante esta alzada, de acuerdo con lo establecido en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no procede hacer expreso pronunciamiento en orden a su pago.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

PRIMERO.- Se estima el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales doña Mireia Gómez Carbonell, en nombre y representación de don Juan Pablo y de doña Celia , contra el Auto dictado por el Juzgado de Primera Instancia número Tres de Sueca el 8 de octubre de 2019 en el procedimiento de ejecución 746/2011.



SEGUNDO.- Se revoca en parte la referida resolución, en el sentido de: A.- Declarar nula la cláusula financiera Sexta bis, sobre vencimiento anticipado, del contrato de préstamo que a las partes vincula otorgado el 25 de julio de 2005, reputándola inaplicable y por no puesta.

B.- Reputar inaplicables y tenerlas por no puestas las cláusulas de dicho contrato relativas a intereses moratorios y a suelo en los intereses remuneratorios.

C.- Acordar el sobreseimiento de la ejecución despachada.

E.- Alzar las medidas de afección que se hubieren adoptado, reintegrando a la parte ejecutada a la situación anterior al despacho de la ejecución.



TERCERO.- Confirmarla en lo demás, esto es, en cuanto declara nulas las cláusula relativas a intereses moratorios y suelo.



CUARTO.- No hacer expresa declaración en orden al pago de las costas causadas ante esta alza.

Notifíquese la anterior resolución haciéndole saber a las partes que es firme.

Cumplidas que sean las diligencias de rigor con testimonio de esta resolución, remítanse las actuaciones al Juzgado de origen, para su cnocimiento y efectos, debiendo acusar recibo.

Así por este nuestro auto, del que se unirá certificación al rollo, lo acordamos, mandamos y firmamos.

Conforme y siéndole aplicable la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de Diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, y demás legislación vigente en la materia, los datos contenidos en esta comunicación y en la documentación adjunta son confidenciales, quedando prohibida su transmisión o comunicación pública por cualquier medio o procedimiento, y debiendo ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de Justicia.