Auto CIVIL Nº 224/2014, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 4, Rec 382/2014 de 05 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

AUTO
Rollo núm. 382/14
Autos núm. 234/10.
Juzgado de 1ª Instancia núm. Cuatro de Arona .
Ilmos. Sres.
PRESIDENTE
Don Pablo José Moscoso Torres.
MAGISTRADOS
Don Emilio Fernando Suárez Díaz.
Doña Pilar Aragón Ramírez.
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En Santa Cruz de Tenerife, a cinco de diciembre de 2.014.

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos núm. 234/10 del Juzgado de 1ª Instancia núm. Cuatro de Arona, promovidos por los trámites del procedimiento ejecución hipotecaria, se dictó auto, el treinta de abril de dos mil catorce , en cuya parte dispositiva literalmente se acordaba lo siguiente: « Estimo parcialmente la oposición interesada por la representación procesal de D. Bartolomé , DOÑA Herminia , DOÑA Mariola y DON Edmundo frente a CAJA DE AHORROS DEL MEDITERRANEO, y en su virtud DECLARO la nulidad de las cláusula (sexta) del contrato de préstamo con garantía hipotecaria de 7 de mayo de 2007, en los términos previstos en el fundamento de Derecho tercero de esta resolución. »

SEGUNDO.- Notificada debidamente esta resolución, se presentó escrito en los autos por la representación de la parte demandada, mediante el que solicitaba que se tuviera por presentado recurso de apelación contra tal resolución, con exposición de las alegaciones en que se fundaba la impugnación, del que se dio traslado a las demás partes por diez días, plazo en el que la representación de la parte demandante presentó escrito de oposición al mencionado recurso.



TERCERO.- Remitidos los autos con los escrito del recurso y de oposición al mismo a esta Sala, una vez recibidos se acordó incoar el presente rollo y designar Ponente; seguidamente se señaló el día doce de noviembre del año en curso para la deliberación, votación y fallo del presente recurso, en el que ha tenido lugar la reunión del Tribunal al efecto.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales, excepto el plazo para dictar sentencia por el número de suntos pendientes de resolver.

Visto siendo Ponente D. Emilio Fernando Suárez Díaz.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte apelada plantea la inadmisibilidad del recurso de apelación en base a lo dispuesto en el artículo 695.4 de la LEC .

La Disposición final tercera del RDL 11/2014 de 5 de septiembre (con entrada en vigor al día siguiente, es decir, con posterioridad a la presentación del escrito de oposición al recurso de apelación), modifica el apartado 4 del artículo 695 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , que queda redactado en los siguientes términos: «4. Contra el auto que ordene el sobreseimiento de la ejecución, la inaplicación de una cláusula abusiva o la desestimación de la oposición por la causa prevista en el apartado 1.4.º anterior (el carácter abusivo de una cláusula contractual que constituya el fundamento de la ejecución o hubiese determinado la cantidad exigible), podrá interponerse recurso de apelación. Fuera de estos casos, los autos que decidan la oposición a que se refiere este artículo no serán susceptibles de recurso alguno y sus efectos se circunscribirán exclusivamente al proceso de ejecución en que se dicten.» El pronunciamiento del auto recurrido declara la nulidad de la cláusula sexta del contrato referente a los intereses abusivos. Lógicamente, ese no es el pronunciamiento impugnado en el recurso de apelación, pues lo que impugna la parte ejecutada es la desestimación implícita del resto de los motivos planteados en la oposición: (i) la suspensión de la ejecución, (ii) la nulidad de actuaciones por falta de legitimación activa, (iii) la nulidad de la cláusula relativa a la resolución anticipada por impago de una cuota, pero sin trasladarlo al fallo y sin consecuencias prácticas, (iv) la nulidad de la cláusula relativa al pacto de liquidez unilateralmente efectuada por la ejecutante.

Es cierto que las cuestiones relativas a la suspensión de la ejecución y a la falta de legitimación activa no encajan perfectamente en el ámbito que según el precepto legal es objeto del recurso, pero se trata de cuestiones íntimamente conectadas con las que sí entran dentro de ese ámbito, por lo que es necesario resolverlas con carácter previo, máxime si tenemos en cuenta que una de ellas se plantea desde la perspectiva de la incongruencia omisiva, lo que, eventualmente, vulneraría derechos procesales básicos.

A mayor abundamiento, debemos citar algún pronunciamiento de esta Sala en relación al ámbito del recurso de apelación en los procedimientos de ejecución hipotecaria, que anticipaban de alguna forma las razones e luego motivaron la reforma legal. Así, el auto número 84/2014, de 14 de mayo, dictado en el Rollo de apelación 86/2014, señalaba lo siguiente: " Antes de entrar a analizar las cuestiones de fondo planteadas en el recurso, se ha de resolver sobre la solicitud de inadmisión del recurso de apelación efectuada por la entidad recurrida en el escrito de oposición al recurso. Fundamenta esta petición en el artículo 695.4 de la LEC , que establece que sólo podrá interponerse recurso de apelación contra los autos que ordenen el sobreseimiento de la ejecución o la inaplicación de una cláusula abusiva; fuera de estos casos, los autos que decidan la oposición a que se refiere este artículo no serán objeto de recurso alguno. La solicitud no puede prosperar: (i) porque la parte dispositiva del auto recurrido, pese a que no declara nula la cláusula sobre intereses moratorios, de hecho la inaplica y procede a integrarla conforme a la DT2ª de la Ley 1/ 2.013 , y (ii) porque es objeto del recurso la declaración de nulidad de la llamada 'cláusula suelo', lo que determinaría, de ser estimada, la inaplicación de la misma. De cualquier forma, el precepto debe ser interpretado en el sentido de que lo que determina la posibilidad de recurrir no es el sentido de la decisión sino el objeto de la misma, es decir, no que pueda recurrirse solamente en caso de que la decisión sea la el sobreseimiento o la inaplicación, sino en caso de que el objeto del recurso implique la eventualidad del sobreseimiento o la inaplicación. Lo contrario supondría una violación flagrante del principio de igualdad de partes en relación con el acceso a los recursos, pues en los casos citados (sobreseimiento e inaplicación de una cláusula abusiva), la parte ejecutante, a la que afecta desfavorablemente esa decisión, sería la única con derecho a recurrir, mientras que el ejecutado, si la decisión sobre el mismo objeto fuera en sentido contrario, es decir, si no se estima el sobreseimiento o la inaplicación de la cláusula abusiva, se vería privada de ese derecho".



SEGUNDO.- Entrando a conocer de los motivos del recurso, en primer lugar, y en cuanto a la suspensión de la ejecución, la resolución recurrida basa su negativa en que: (i) el inicio de un juicio declarativo ordinario en que se plantee la nulidad de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria no es una causa prevista en la Ley para suspender el juicio ejecutivo, según disponen los artículos 565 y siguientes de la LEC , (ii) que el objeto del incidente que resuelve el auto apelado es únicamente detectar la existencia de cláusulas abusivas con las consecuencias previstas en el artículo 695 de la LEC ., lo que no coincide con el del juicio ordinario planteado por la parte ejecutada.

Procede confirmar el pronunciamiento del auto recurrido por sus propios fundamentos, que no han sido desvirtuados por las alegaciones vertidas en el escrito de interposición del recurso; así, ni la mera noticia de que se tramite un juicio ordinario en el Juzgado de Primera Instancia número Uno de Arona con el número 773/13 , ni la información de que en ese procedimiento se ha dictado una resolución que deniega también allí la suspensión, remitiendo a la parte a este pleito, varía en nada los razonamientos del auto recurrido. Lo mismo cabe decir con respecto al argumento de los perjuicios irreparables que se ocasionarían a la parte ejecutado en caso de no suspenderse la ejecución, pues el único caso regulado al efecto es el previsto en el artículo 567 de la LEC referido a la suspensión de actuaciones ejecutivas concretas en caso de que el ejecutado acredite que la resolución frente a la que recurre le produce un daño de difícil reparación, ninguno de cuyos requisitos se da en el presente caso, sin que, por otra parte, baste con una alegación genérica de un eventual perjuicio, pues la propia naturaleza del proceso lleva consigo, de prosperar la ejecución, un perjuicio al ejecutado.



TERCERO.- En cuanto a la nulidad de actuaciones por falta de legitimación activa, la parte apelante señala que planteó esa excepción dentro de un incidente de nulidad de actuaciones que tampoco fue resuelto en la primera instancia.

En este sentido, hemos de comenzar por recordar el contenido del artículo 227.1 de la LEC : 'la nulidad de pleno derecho, en todo caso, y los defectos de forma en los actos procesales que impliquen ausencia de los requisitos indispensables para alcanzar su fin o determinen efectiva indefensión, se harán valer por medio de los recursos establecidos en la ley contra la resolución de que se trate'. Si relacionamos este precepto con el artículo 465.3 del mismo cuerpo legal , hemos de concluir que estamos en el momento procesal oportuno para resolver esa cuestión, que es lo que en definitiva pide la parte apelante cuando solicita a este tribunal, o bien acordar que el tribunal de primera instancia resuelva sobre dicha cuestión, o bien que el propio tribunal de apelación entre en el fondo del asunto, 'basándose en nuestro escrito de oposición y nulidad de fecha 15/04/2014'.

Antes de entrar a analizar la cuestión, hay que hacer referencia a una cuestión previa, la denuncia de incongruencia omisiva de la sentencia.

No existe tal incongruencia. En el primer párrafo del fundamento de derecho segundo del auto recurrido, y con referencia a la falta de legitimación activa se dice que por el mismo motivo (los tenidos en cuenta para rechazar la petición de suspensión de la ejecución) se rechaza el examen de la legitimación activa de la entidad ejecutante.

Pasando ya a analizar dicha cuestión, examinado el escrito al que se remite la parte apelante, la única relación con el motivo aducido la encontramos en su expositivo sexto. En el mismo se señala que el 4 de octubre de 2012 se presentó un escrito al que se acompañaba un poder notarial en el que se solicitaba que se tuviera al Banco CAM como parte en el procedimiento en sustitución de la extinta CAM, argumentando: (i) que no se aportó con la demanda la escritura de cesión para justificar su condición de acreedor, requisito indispensable para admitir a trámite la demanda, que exigía el examen de la veracidad de la cesión, (ii) la falta de inscripción de la escritura de segregación en el Registro de la Propiedad, con violación de lo dispuesto en el artículo 130 de la Ley Hipotecaria , que exige que tanto el prestamista ejecutante como el prestatario ejecutado deben constar en la inscripción y en el asiento respectivo.

La cuestión de la legitimación activa en relación con la sucesión procesal ha sido tratada en la reciente STS de 4 de septiembre de 2.014 en referencia a un caso en que la demandante actuando como arrendataria financiera de parte de un edificio, reclamaba la reparación del mismo, y durante la tramitación del litigio el arrendador financiero recuperó la plena propiedad y posesión del edificio, acordando en un pacto transaccional suscrito entre ellos que las acciones nacidas de los vicios existentes en el edificio siguieran siendo ejercitadas por la arrendataria financiera.

Señala el alto tribunal que la litispendencia se produce con la interposición de la demanda, siempre que la misma sea ulteriormente admitida ( art. 410 de la LEC ), y produce el efecto de la 'perpetuatio legitimationis'.

En virtud de este efecto, como dispone el art. 413.1 de la LEC , no se tendrán en cuenta en la sentencia las innovaciones que con posterioridad a este momento 'introduzcan las partes o terceros en el estado de las cosas o de las personas que hubiere dado lugar a la demanda y, en su caso, a la reconvención', y añade que la STS núm. 473/2010, de 15 de julio , señala que 'el principio de perpetuación de la jurisdicción, del que es reflejo el artículo 414.1 LEC , no es aplicable únicamente al objeto del proceso, sino también a aquellas condiciones de las partes necesarias para el ejercicio de la acción que ni impliquen una extinción de su capacidad jurídica o de su capacidad procesal'.

La consecuencia de lo expuesto, sigue diciendo el TS en la sentencia primeramente citada, es que el tratamiento que la sentencia debe dar al presupuesto de la legitimación ha de ser el que corresponda en el momento en que se originó la litispendencia, pues quienes estaban legitimados en ese momento mantienen esa legitimación, salvo los casos de sucesión procesal autorizados por resolución judicial ( SSTS 1122/1992, de 14 de diciembre y 724/2011, de 24 de octubre , entre otras). Y añade que 'Cuando se transmite el objeto litigioso durante el proceso, el adquirente puede solicitar que se le tenga como parte en la posición que ocupaba el transmitente, y así lo prevé el artículo 17.1 de la LEC , pero se trata de una facultad, que el adquirente puede o no ejercitar.', para acabar concluyendo que: (i) en el caso objeto del recurso, transmitente y adquirente acordaron que fuera aquél quien continuara en la posición de parte demandante en la acción tendente a la reparación del edificio, (ii) que tal pacto es perfectamente lícito, (iii) que si no se hubiera acordado nada al respecto, la solución hubiera sido la misma, salvo que el adquirente hubiera solicitado la sucesión procesal y se hubiera admitido tal sucesión tras la tramitación prevista en el artículo 17 de la LEC .

En el caso objeto del presente recurso esa tramitación se inició en virtud del escrito presentado por el Banco CAM el 4 de octubre de 2012, en el que se daba cuenta del acuerdo de segregación del negocio financiero de la inicial demandante, CAM, a favor del Banco CAM, que fue efectivo el 23 de julio de 2011 (fecha muy posterior a la de presentación de la demanda, el 9 de febrero de 2.010), solicitando la admisión de la sucesión procesal del Banco CAM en lugar de la CAM, lo que fue admitido por el juzgado en virtud de diligencia de ordenación de 30 de octubre de 2012.

Es cierto que esta Sala reiteradamente se ha pronunciado en el sentido de que la constitucionalidad de la ejecución hipotecaria deriva del exacto cumplimiento de las normas que la regulan, por lo que solo quien conste en el Registro puede ejercitar la acción contra los bienes hipotecados, ser ejecutante, de acuerdo con lo previsto en el artículo 130 de la Ley Hipotecaria , pues la ejecución sólo puede realizarse en base a los extremos contenidos en el título que se hayan recogido en el asiento respectivo. Criterio que viene manteniendo este tribunal desde el auto número 63/2013, de fecha 10 de mayo , y, entre otros, el número 116/2013, de 11 de septiembre , el número 127/13 , de 19 del mismo mes, el número 34/2014, de 27 de febrero, dictado en el Rollo 485/13 , el 73/2014, de 10 de abril, dictado en el Rollo 28/14 (sin que esté por demás añadir que con la misma rotundidad se ha venido considerando que ese defecto, el de la falta de inscripción, es subsanable), y, en definitiva, en el compendioso auto número 173/2014, de 30 de septiembre, dictado en el Rollo de apelación 262/14 (cuyo contenido damos por reproducido), en el que es objeto de debate la misma cuestión que la que se dilucida en el presente recurso, planteada entre las mismas entidades, CAM y Banco CAM.

Sin embargo, ese criterio se ha mantenido generalmente en supuestos de inadmisión ad limine litis de la demanda ejecutiva o como consecuencia de una actuación realizada de oficio por el propio tribunal de primera instancia, pero no se ha aplicado a casos como el presente en que se ha producido la solicitud y aceptación de la sucesión procesal; así, no tiene en cuenta la parte apelante, que existen dos diferencias fundamentales con el auto de 30 de septiembre: (i) que como se deduce del fundamento de derecho primero de dicha resolución ('la parte ejecutada opuso, en primer lugar, la falta de legitimación activa de la entidad ejecutante, por cuanto la prestamista era la Caja de Ahorros del Mediterráneo y quien pide la ejecución hipotecaria es el Banco CAM S.A.U., alegando subrogación por sucesión universal de todos los derechos de la primera entidad nombrada, y lo que aduce la ejecutada y reitera en esta alzada, es que falta la inscripción de la escritura de segregación en el Registro de la Propiedad, y por tanto el préstamo de cuya ejecución se trata sigue registralmente teniendo como titular a la Caja de Ahorros del Mediterráneo, como efectivamente resulta de la certificación registral que obra en autos.') la ejecutante inicial en aquél pleito era ya la adquirente y no la transmitente, como ocurre en éste, (ii) ignora también el inciso que se recoge en el fundamento jurídico cuarto del auto de la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial de 22 de enero de 2013, que se reproduce en el auto de la misma Sección de 7 de mayo del mismo año , y en el auto que estamos analizando, relativo a que nada de ello resulta aplicable a la sucesión del ejecutante después de ejercitada la acción, pendiente ya el proceso, que, al contrario de lo que ocurría en aquel supuesto, sí que es el supuesto de hecho objeto de esta resolución, en la que la acción estaría bien ejercitada inicialmente.

En consecuencia, procede desestimar en este caso la excepción de faltade legitimación activa opuesta por la parte ejecutada apelante.



CUARTO.- La segunda pretensión de la parte apelante es que las cláusulas abusivas deben dar lugar a la nulidad de lo actuado, precisando que no se trata de retrotraer las actuaciones sino de desestimar la ejecución, con lo cual el ejecutante debería iniciar una nueva ejecución hipotecaria.

Con independencia de los términos literales en que se hayan ejercitado las pretensiones impugnatorias, está claro que en las mismas se comprenden las únicas consecuencias legales de la declaración de nulidad de una cláusula por abusiva, que no pueden ser otras que las previstas en el artículo 561.1 , 3º de la LEC , en relación con el 695.1,4ª de la misma, o bien el sobreseimiento de la ejecución, o bien la inaplicación de la cláusula declarada abusiva.

Sobre la nulidad de la cláusula sexta bis, resolución anticipada por impago de una cuota, tiene razón la parte apelante cuando denuncia la ambigüedad del auto recurrido que no deja claro si declara o no la nulidad de la misma. El tribunal de primera instancia declara nula esa cláusula pero a continuación añade que esa declaración no tiene efectos prácticos dado que el ejecutante ha procedido a la resolución del préstamo después del impago de tres cuotas.

Sobre esa cuestión ya ha tenido oportunidad de pronunciarse este tribunal en sentencia número 112/2014, de 13 de junio, dictado en el Rollo de apelación 93/2014 , que pasamos a transcribir parcialmente: " (.) La parte ejecutante apelante fundamenta el recurso en que tanto la cláusula sobre intereses moratorios como la de vencimiento anticipado eran lícitas, manteniendo, en cuanto a la segunda, que aun cuando la cláusula sexta bis permite ejercitar tal facultad tras el impago de una sola cuota, no se efectuó la resolución hasta que la parte ejecutada dejó de abonar cuatro cuotas consecutivas, ajustándose a lo establecido en el artículo 693.2 de la LEC en la nueva redacción dada por la Ley 1/2.013, citando además la jurisprudencia que estimó pertinente, centrándose en hacer una crítica de la interpretación realizada por el tribunal de primera instancia de la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 14 de marzo de 2.013 , y de su aplicación al presente caso, concretamente, en lo referente al concepto de 'desequilibrio importante', en relación a las posibilidades que deja al consumidor el Derecho nacional, incluido el Derecho procesal, para poner remedio a los efectos del vencimiento total, y en relación a la comprobación de si el profesional, tratando de manera leal y equitativa al consumidor, podía estimar razonablemente que éste aceptaría la cláusula en cuestión en el marco de una negociación individual. (.) El marco normativo y jurisprudencial aplicable a la resolución de las cuestiones ventiladas en el presente recurso viene determinado, principalmente, por el auto del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (en adelante, TJUE) de 14 de noviembre de 2.013 . En el citado auto, el Tribunal se remite a la sentencia de 14 de marzo de 2.013 , dictada en el caso Aziz, en la que ya se había resuelto la misma cuestión: Según reiterada jurisprudencia del TJUE, la competencia del juez nacional comprende tanto la interpretación del concepto de 'cláusula abusiva', definido en el artículo 3, apartados 1 y 3, de la Directiva 93/13 y los puntos 1, letras e) y g), y 2, letra a), de su anexo, y los criterios que puede aplicar al examinar una cláusula contractual a la luz de las disposiciones de esta Directiva, pudiendo pronunciarse sobre la calificación concreta de una cláusula determinada en función de las circunstancias propias del caso, limitándose el TJUE a dar al órgano jurisdiccional remitente indicaciones que éste debe tener en cuenta, precisando que al referirse a los conceptos de buena fe y desequilibrio importante en detrimento del consumidor entre los derechos y las obligaciones de las partes que derivan del contrato, la Directiva delimita tan solo de manera abstracta los elementos que confieren carácter abusivo a una cláusula que no se haya negociado individualmente. Pues bien -continúa el Tribunal-, en aplicación de esa jurisprudencia a la cuestión prejudicial planteada deben tenerse en cuenta los siguientes aspectos: 1) Las normas aplicables de derecho nacional cuando no exista acuerdo entre las partes en ese sentido, mediante un análisis comparativo, debiendo valorar si el contrato deja al consumidor en una situación jurídica menos favorable que la prevista en el Derecho nacional vigente, así como examinar la situación jurídica en que se encuentra el consumidor a la vista de los medios de que dispone con arreglo a la normativa nacional para que cese el uso de las cláusulas abusivas. 2) Respecto al desequilibrio 'pese a las exigencias de la buena fe', se dice que el juez nacional debe comprobar si el profesional podía estimar razonablemente que, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor éste aceptaría una cláusula de este tipo en el marco de una negociación individual. En este particular la Directiva menciona las cláusulas que tengan por objeto o por efecto imponer al consumidor que no cumpla con sus obligaciones una indemnización desproporcionadamente alta y, por otra parte, autorizar al profesional a poner fin a un contrato de duración indefinida, sin notificación previa con una antelación razonable (en parecido sentido se regula esta cuestión en el artículo 85.4 del TRLGCU: son abusivas las cláusulas que faculten al empresario a resolver los contratos de duración indefinida en un plazo desproporcionadamente breve o sin previa notificación con antelación razonable). 3) En concreto, respecto al caso que aquí nos ocupa (la facultad según la cual la entidad de crédito puede resolver unilateralmente los contratos de préstamo de duración determinada y exigir la devolución de las cantidades por capital e intereses como consecuencia del incumplimiento por parte del deudor de sus obligaciones contractuales durante un periodo limitado de tiempo), el tribunal precisa que incumbe al juez nacional comprobar especialmente si dicha facultad depende de que el consumidor haya incumplido una obligación que revista carácter esencial en el marco de la relación contractual de que se trate, si esa facultad está prevista para los casos en los que tal incumplimiento tiene carácter suficientemente grave con respecto a la duración y a la cuantía del préstamo, si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas aplicables a falta de acuerdo entre las partes -de manera que resulte más difícil para el consumidor, a la vista de los medios procesales de que dispone, el acceso a la justicia y el ejercicio de su derecho de defensa-, y si el derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos de la resolución unilateral del contrato de préstamo. (.) Pese a que todas las cuestiones planteadas en el recurso fueron acertadamente tratadas y resueltas por el tribunal de primera instancia, a la luz de la jurisprudencia que acabamos de citar, procede hacer algunas precisiones. Antes de entrar a analizar esas cuestiones hemos de empezar por recordar una cuestión que por más que obvia parece haber quedado fuera del debate. Así, en el presente caso, no se cuestiona la forma en que la parte ejecutante ha llevado a cabo la facultad de vencimiento anticipado o resolución anticipada del contrato por impago de alguna o algunas de las cuotas pactadas para la devolución del préstamo, sino que el objeto del incidente y del recurso es la nulidad de la cláusula sexta bis de la escritura de préstamo hipotecario, que permite al Banco exigir la devolución del capital, intereses y gastos en caso de impago por el prestatario de UNA CUOTA, comprensiva de capital e intereses, o de una amortización de capital, en su caso. Esta precisión es importante, porque en todas las sentencias emanadas en los últimos años del TJUE en materia de derecho de consumidores, en relación con la aplicación de la Directiva 93/13, se rechaza tajantemente que el juez nacional puede integrar el contrato modificando el contenido de una cláusula cuyo carácter abusivo ha declarado, porque contribuiría a eliminar el efecto disuasorio que ejerce sobre los profesionales el hecho de que tales cláusulas no se apliquen frente a los consumidores, ya que los profesionales estarían tentados de utilizar esas cláusulas al saber que, aun cuando llegara a declararse la invalidez de las mismas, el contrato podría ser integrado no obstante por el juez nacional en lo que fuera necesario, protegiendo de este modo el interés de dichos profesionales.

Según la reciente STJUE de 30 de abril de 2.014 , esa posibilidad de integración solo estaría permitida en una situación en la que, habiendo suprimido una cláusula tras la declaración del carácter abusivo de la misma, no pueda subsistir el contrato, en cuyo caso, el juez nacional, aplicando los principios del Derecho contractual, puede sustituirla por una disposición supletoria del Derecho nacional. Evidentemente, la supresión de la cláusula que establece la facultad de vencimiento anticipado no afecta a la subsistencia del contrato.

Hecha esta precisión, hay que añadir que permitir que pese a que una cláusula de vencimiento anticipado, suprimida y declarada nula por abusiva, no tenga consecuencia alguna debido a la forma en que el profesional aplicó esa cláusula, constituye una forma de integración encubierta, no solo proscrita por la jurisprudencia del TJUE en los estrictos términos de la prohibición de toda integración, sino que al favorecer los intereses del profesional en detrimento del consumidor, viola también otro axioma de esa jurisprudencia, que es que el sistema de protección que establece la Directiva 93/13 se basa en la idea de que el consumidor se halla en situación de inferioridad respecto al profesional, en lo referido tanto a la capacidad de negociación como al nivel de información. (.) Respecto a la primera cuestión que según la jurisprudencia del TJUE debe ser analizada por el juez nacional en estos casos, hemos de hacer algunas precisiones: La validez de la cláusula de vencimiento anticipado de conformidad con el artículo 1255 del Código Civil , que consagra la libertad de pactos entre las partes (y otros que cita la apelante, como el 1124), no puede ser apreciada por cuanto que en el presente caso nos encontramos en el supuesto de un contrato de adhesión entre consumidor y profesional en el que las cláusulas contractuales tipo, como la analizada, le son impuestas al consumidor, razonando el tribunal de primera instancia que tal cláusula es más perjudicial al prestatario que si se le aplicara el régimen general del Código Civil para las obligaciones a plazo con garantía hipotecaria. Así, sobre la aplicación del artículo 1129 del Código Civil en caso de no existir -o ser suprimida por nula- la cláusula de vencimiento anticipado, cabe resaltar lo señalado en la STS número 792/2.009, de 16 de diciembre , establece que la previsión legal sería perfectamente aplicable como cláusula de vencimiento anticipado, pero dicha cláusula va más allá, pues no se refiere a insolvencia, sino a que 'se haya acordado el embargo o resulte disminuida la insolvencia', y ello supone atribuir a la entidad financiera una facultad discrecional de resolución del contrato por vencimiento anticipado desproporcionada, tanto más que ni siquiera se prevé la posibilidad para el prestatario de constitución de nuevas garantías. Por consiguiente, mantiene dicha resolución, no se trata de excluir que la entidad financiera mantenga las garantías adecuadas, sino de evitar que cualquier incidencia negativa en el patrimonio del prestatario, efectiva o eventual, pueda servir de excusa al profesional - predisponente- para ejercitar la facultad resolutoria contractual; por tanto, finaliza, la cláusula, tal y como está redactada, produce un manifiesto desequilibrio contractual, y resulta ilícita por abusiva. Por otra parte, tampoco la cláusula sexta bis resulta más favorable para el consumidor que si se aplicase lo previsto en el artículo 693.2 de la LEC , según la redacción dada a dicho precepto por la Ley 1/2.013, ni, como se deduce de los fundamentos jurídicos precedentes, procede interpretarla según los actos llevados a cabo por la ejecutante para su aplicación. La única posibilidad que al respecto le cabía a la ejecutante era la negociación - esta vez en una posición sino de igualdad, sí de mayor equilibrio- de una modificación de dicha cláusula. Sobre las posibilidades que ofrece el Derecho procesal nacional para remediar los efectos del vencimiento total (facultad de enervación si paga las cantidades vencidas antes del despacho de la ejecución, o tratándose de vivienda familiar, si paga hasta el día anterior a la celebración de la subasta, arts. 583.1 y 593.3 de la LEC , respectivamente), así como sobre la imposición por parte del empresario de una indemnización desproporcionadamente alta en contraste con la imposición de la facultad de resolver unilateralmente un contrato de larga duración en un plazo desproporcionadamente breve, ya se pronunció el auto recurrido en el sentido de que sin negar el incumplimiento acreditado del ejecutado de abonar determinados plazos, lo que advierte es, conforme a la doctrina citada, que dado el tiempo del aplazamiento (30 años, repartidos en 360 cuotas mensuales) y el importe de lo adeudado (capital pendiente: 108.351,79 euros), el impago de 4 cuotas (el ejecutado había abonado con normalidad las cuotas hasta octubre de 2.011, en total 83) por importe de 2.342,66 euros, en los que se incluye capital e intereses remuneratorios y moratorios, no puede estimarse como relevante ni determinante de un incumplimiento con eficacia resolutoria. Y alegado por el recurrente que tras el cierre de la cuenta el ejecutado sólo abonó 426 euros (cantidad que no cubre el importe de una cuota, ascendente a 588,43), lo cierto es que ni éste ni ningún otro pago parcial tendría incidencia en el mismo ni en la ejecución y, por otra parte, si bien es verdad que en nuestro derecho en el supuesto de ejecución sobre vivienda cabe enervar la ejecución abonando lo debido, en el presente caso, la defensa del ejecutado, aprovechando otra de las posibilidades que también le ofrece el Derecho procesal nacional, ha decidido instar el sobreseimiento del procedimiento de ejecución hipotecaria ante la aplicación de la cláusula abusiva por el ejecutante. Por otra parte, sobre las posibilidades que articula ese mismo Derecho nacional para que cese el uso de cláusulas abusivas y para favorecer una negociación individual, lo que se pone de manifiesto es que han sido las cuestiones prejudiciales planteadas, en muchos casos, por los tribunales españoles, los que, aleccionados por las respuestas dadas por el TJUE y la jurisprudencia emanada de este tribunal, han puesto límites a la imposición indiscriminada de cláusulas abusivas por parte de las entidades de crédito, y por efecto de tales decisiones, como podría haber ocurrido en el presente caso, propiciar una negociación individual entre las partes ".

Lo dicho en esa resolución es enteramente aplicable al presente caso, en el que incluso coincide la numeración de la cláusula de vencimiento anticipado.

Sobre las consecuencias de la declaración de nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado nos remitimos a lo dicho en el auto número 22/14, de 12 de febrero, dictado por esta Sección en el Rollo de apelación 457/13 , que si bien venía referida a un supuesto de declaración de nulidad de la cláusula de intereses moratorios por abusivos, deja claro también cuál ha de ser la consecuencia de la declaración de nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado: " Así pues, no hay contradicción entre dicha Disposición y lo dispuesto en el artículo 561.1 , 3º, pues ambos preceptos legales regulan supuestos distintos: A) El artículo 561.1 , 3º de la LEC es el que determina, en base a los propios razonamientos recogidos en la Exposición de Motivos de la Ley y de la jurisprudencia dictada por el TJUE, concretamente, de la sentencia que motiva la reforma, las consecuencias de la apreciación de la existencia de una cláusula abusiva, que solo pueden ser, o bien la improcedencia de la ejecución o bien despachar la misma sin aplicación de la cláusula considerada abusiva. B) La DT2ª, como no podía ser de otra forma, regula un régimen transitorio para unos casos particulares (préstamo hipotecario para la adquisición de vivienda habitual), que solo es de aplicación a los supuestos en que no se haya declarado nula por abusiva la cláusula de intereses moratorios. La protección y amparo del deudor hipotecario que haya adquirido un inmueble como vivienda habitual constituye el fundamento y razón de ser de la limitación de los intereses moratorios y, en general, de toda la reforma introducida por la Ley 1/2.013, y si esa es la finalidad, resultaría contraproducente imponer, por imperativo legal, al juez 'integrar' la cláusula, estableciendo los intereses moratorios en el límite máximo de lo legalmente permitido. En el presente caso, poniendo los preceptos legales citados en relación con el artículo 695.1 de la LEC , lo que procede es despachar la ejecución sin aplicar la cláusula sobre intereses moratorios, ya que la cláusula abusiva constituye una de las partidas que ha determinado la cantidad exigible en la solicitud de ejecución, pero no declarar la improcedencia de la ejecución, supuesto que solo está reservado para aquellos casos en que la cláusula contractual afectada por la nulidad constituya el fundamento de la ejecución, como sería el caso de la cláusula que permite el vencimiento anticipado".



QUINTO.- Si bien el sobreseimiento de la ejecución por esta causa nos eximiría de entrar a analizar la nulidad pacto de liquidez, dado que la parte tiene interés en que se analicen todas las causas de nulidad de cláusulas que afectan al contrato suscrito alegadas por la misma, y ello en relación con la eventual nulidad del préstamo hipotecario planteada en otro procedimiento, lo que procede es confirmar la validez de dicha cláusula en base a los razonamientos contenidos en el punto 4 del fundamento de derecho segundo de la sentencia recurrida, que se dan por reproducidos: (i) que así se pactó; (ii) que dicho pacto lo permite expresamente el artículo 572.2 de la LEC ; (iii) que el contrato contiene todos los elementos que permiten efectuar la liquidación; (iv) que el notario certifica que la liquidación se ha hecho conforme a lo pactado; (v) que la parte apelante no concreta en que sentido la liquidación efectuada por el ejecutante no respeta lo pactado.

La apelante argumenta esencialmente lo siguiente: (i) que la complejidad y dificultad del cálculo no puede ir en detrimento del consumidor, (ii) que no se puede imponer al consumidor la carga de la prueba de acreditar la formula por la que se hizo la liquidación, máxime si se tiene en cuenta la dificultad para realizarla, carga que debe recaer sobre el empresario profesional ejecutante.

Sobre ello tenemos que decir: (i) que examinado el punto 2 del hecho tercero de la demanda en relación con la cláusula tercera y tercera bis del contrato no aparece imposibilidad alguna en la determinación de los distintos conceptos en que se desglosa la cantidad reclamada por principal e intereses ordinarios y moratorios, (ii) que la cuestión que debe ser objeto de debate no es exactamente de carga de la prueba sino previa a todo ello, y es la de concretar el motivo de la denuncia o sospecha de que la liquidación no se ha hecho conforme a lo pactado, máxime cuando existe un principio de prueba de que la liquidación es correcta, según certifica el notario, (iii) que ni la dificultad que pueda suponer la realización de las operaciones de liquidación, ni el hecho de que un consumidor contrate con un empresario, exime totalmente al consumidor de concretar la denuncia de que el empresario ha procedido en contra de lo pactado, máxime cuando esa forma de proceder está amparada en un precepto legal, sin que esté por demás añadir (aunque el artículo 572.2 de la LEC no se trate de una norma imperativa) que el artículo 1.2 de la Directiva 93/13 sobre cláususlas abusivas en los contratos celebrados con consumidores dispone que las cláusulas contratuales que reflejen disposiciones legales o reglamentarias imperativas no están sometidas a la Directiva.



SEXTO.- En consecuencia procede estimar en parte el recurso de apelación, estimando en parte la oposición a la ejecución, decretando el sobreseimiento de la misma, sin que proceda hacer especial pronunciamiento sobre costas al haber existido una estimación parcial de las pretensiones del ejecutado, ello de conformidad con lo previsto en el artículo 394.2 de la LEC .

Tampoco procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas del recurso en base a lo dispuesto en el artículo 398.2 de la LEC .

Fallo

Estimar en parte el recurso de apelación interpuesto por Bartolomé y Herminia .

Declarar nula por abusiva la cláusula sexta bis de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria a que se refiere estos autos, concretamente, los subapartados 1 y 2 del apartado 2) b) de la misma y, en consecuencia, decretar el sobreseimiento del procedimiento de ejecución hipotecaria.

No procede hacer pronunciamiento sobre costas en ninguna de las instancias.

Esta resolución es firme. Devuélvase a la parte apelante el depósito que haya constituido para recurrir.