Auto CIVIL Nº 224/2016, Audiencia Provincial de Guadalajara, Sección 1, Rec 319/2016 de 21 de Diciembre de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
GUADALAJARA
AUTO: 00224/2016
N10300
PASEO FERNANDEZ IPARRAGUIRRE NUM. 10
Tfno.: 949-20.99.00 Fax: 949-23.52.24
AAM
N.I.G. 19130 37 1 2016 0100352
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000319 /2016-A
Juzgado de procedencia: JDO.PRIMERA INSTANCIA N.3 de GUADALAJARA
Procedimiento de origen: PIEZA DE OPOSICION A LA EJEC. HIPOTECARIA 0000212 /2015
Recurrente: Germán
Procurador: RAQUEL DELGADO PUERTA
Abogado: MARÍA BLAS DOMINGUEZ
Recurrido: CATALUNYA BANC, S.A.
Procurador: MARIA DE LAS MERCEDES ROA SANCHEZ
Abogado: RAÚL JIMENEZ ESCOBAR
ILMA SRA PRESIDENTA:
Dª ISABEL SERRANO FRÍAS
ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS:
D. JOSE AURELIO NAVARRO GUILLÉN
Dª MARIA VICTORIA HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ
Dª MARIA ELENA MAYOR RODRIGO
A U T O Nº 221/16
En GUADALAJARA, a veintiuno de diciembre de dos mil dieciséis.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Guadalajara, con fecha 10 de mayo de 2016, se dictó auto , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'DISPONGO: Que con desestimación de la oposición a la ejecución hipotecaria formulada por D. Germán , frente a CATALUNYA BANC S.A., debo declarar y declaro procedente que la ejecución continúe por las cantidades por las que fue despachada, sin especial pronunciamiento en cuanto a las costas del presente incidente'.



SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes personadas, por la representación de D. Germán se presentó recurso de apelación contra la misma. Admitido que fue, puesta de manifiesto la causa a las demás partes, se remitieron las actuaciones a este Tribunal para la resolución del recurso, señalándose para la deliberación y fallo en el día de ayer.



TERCERO.- En el presente procedimiento se han observado las prescripciones legales con inclusión del plazo para dictar resolución.

Siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª MARIA VICTORIA HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ.

Fundamentos

PRIMERO .- Se interpone a instancia de la parte ejecutada, recurso de apelación contra el Auto que desestima la oposición por ella deducida, frente a la ejecución hipotecaria.

Se interesa el sobreseimiento de la ejecución esgrimiendo la nulidad por abusividad, al amparo del art 552.1 en relación con los arts. 557.1 y 695.1 de tres de las cláusulas del contrato de crédito con garantía hipotecaria formalizado con la ejecutante, concretamente: la cláusula Tercera y Tercera Bis que regulan el interés ordinario y el tipo de interés variable aplicable; la cláusula sexta que regula el tipo de interés de demora; y la cláusula que establece el pacto de liquidez.

Previo al examen de las cuestiones controvertidas, hemos de añadir, por ser de interés al presente litigio, que el prestatario es un consumidor, no planteándose debate sobre tal extremo, así como la especial atención legislativa y jurisprudencial que existe respecto de la tutela de los derechos de quienes tienen tal consideración (Directiva 93/13/CEE del Consejo de 5 de abril de 1993 y sentencias del TJUE sobre su interpretación y aplicación; Real Decreto legislativo 1/2007, de 16 de noviembre EDL 2007/205571 por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores Generales de la Contratación; Ley de 23 de marzo de 1995 del Crédito al Consumo).

Debiendo significar igualmente que el contrato de préstamo que es objeto de ejecución se otorgó en el año 2004, siendo de carácter mercantil al haber sido otorgado el préstamo por una entidad de esta naturaleza, concretamente por una entidad de crédito, así como que la demanda ejecutiva se interpone porque el deudor, había dejado de abonar 15 de las cuotas pactadas, concretamente según consta en la liquidación fehaciente aportada con la demanda ejecutiva, se habían dejado de atender las mensualidades desde febrero de 2014 a junio de 2015, ambas inclusive.



SEGUNDO. - Comenzando por el examen de la clausulas Tercera y Tercera Bis que regulan el interés ordinario y el tipo de interés variable aplicable no se advierte que sean nulas; ni siquiera se expresa en la demanda en qué medida esas cláusulas perjudican o producen un desequilibrio en los derechos y obligaciones de las partes que resulte perjudicial para el consumidor, que es el elemento esencial que permite apreciar la nulidad de una condición en atención a la falta de trasparencia material o comprensibilidad real y/o al carácter abusivo de una condición general, de acuerdo con el art 8 de la LCGC y art 82 del TRLGDCU.

En línea de principio debe señalarse que el hecho de que una clausula tenga una mayor o menor extensión o resulte más o menos compleja, como lo son otras muchas actividades en sectores especializados o profesionales, no supone 'per se' que deba ser considerada abusiva, como tampoco que el consumidor no haya tenido conocimiento de las consecuencias económicas de la misma, ni que estas le sean desfavorables.

Y tampoco se aprecia que concurra en el caso que examinamos.

Como señala la resolución recurrida estamos ante un contrato otorgado en el año 2004, 'una cuenta de crédito con una primera disposición de ochenta mil euros cuyo vencimiento se acuerda el treinta de junio de dos mil treinta y cuatro. En la estipulación tercera se regulan los intereses ordinarios con una primera fase al 3'25% hasta el día treinta de junio de dos mil cinco, y a partir de esta primera fase será variable, Euribor más 0'75 puntos. En la escritura el Notario deja constancia expresa de tener a la vista la oferta vinculante y asimismo se advierte que el tipo de interés inicial del préstamo es inferior al que resultaría de aplicar a este período inicial el tipo de interés variable pactado para períodos posteriores'.

Pues bien, debemos significar que este tipo de contratos, como es notorio y de conocimiento general, no son gratuitos sino onerosos, de suerte que quien dispone del capital, el acreditado, debe abonar un precio por ello y ese precio viene constituido por el interés ordinario o remuneratorio que debe ser abonado por el deudor hasta la amortización o devolución definitiva del capital; y este es precisamente el objeto de las clausulas impugnadas, la regulación del interés ordinario que debe abonar el recurrente por disponer del dinero prestado. Se añade a lo anterior que el deudor ha estado pagando intereses ordinarios por haber dispuesto del crédito, sin haber efectuado objeción alguna, desde el año 2004, primero al tipo de interés fijo y desde el 30 de junio de 2005 al tipo de interés variable, consistente en el Euribor más el diferencial de 0,75, y esta condición, lejos de perjudicar al recurrente le ha beneficiado porque el tipo de referencia ha ido descendiendo en los últimos años, hasta el punto de que el tipo de interés aplicado a las cuotas impagadas era del 1,278% y 1,354% notoriamente más bajo que el que se aplicó al inicio del préstamo.

En definitiva, la posible complejidad y falta de claridad en la redacción de las clausulas impugnadas, no permite estimar que el recurrente no tuviera conocimiento real de sus consecuencias, concretamente de su obligación de pagar un determinado interés al Banco por la disposición del capital, como tampoco que ese interés que debe satisfacer y su regulación le coloque en una posición perjudicial frente al Banco.



TERCERO. - En cuanto a la cláusula Sexta que regula el tipo de interés moratorio por referencia al tipo de interés ordinario adicionándole 10 puntos, el motivo debe ser estimado.

Dijimos en el Auto de esta Sala de fecha 26 de Febrero de 2016 : 'Tanto la Directiva 93/13/CEE como el TRLGDCU prevén expresamente el control de abusividad de aquellas condiciones, que como las reguladoras del interés de demora, no definen el objeto principal del contrato, ni la adecuación entre el precio y la prestación, sino que regulan un elemento accesorio, como es la indemnización a abonar por el prestatario en caso de retraso en el pago de las cuotas, cuando existe una desproporción de la indemnización por incumplimiento del consumidor con el quebranto patrimonial efectivamente causado al profesional o empresario. Que el consumidor haya incumplido su obligación de pagar las cuotas de amortización del préstamo en las fechas fijadas en el contrato, no justifica que puedan anudarse cualesquiera consecuencias a tal incumplimiento contractual, sin respetar la proporcionalidad con el perjuicio que al profesional causa tal incumplimiento. A estos efectos resulta aplicable la previsión contenida en el art. 85.6 del TRLGDCU conforme al cual, son abusivas las cláusulas que supongan la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta al consumidor y usuario que no cumpla sus obligaciones.

Por tanto, es admisible que una cláusula no negociada en un contrato celebrado con un consumidor establezca una indemnización de los daños y perjuicios causados por el incumplimiento del consumidor y que tal cláusula tenga un cierto contenido disuasorio, lo que no es admisible es que sea una indemnización «desproporcionadamente alta» porque en ese caso habrá de reputarse abusiva.

(...) La STS del Pleno de la Sala Civil de 23 de diciembre de 2015 que sienta doctrina, expresa que 'el auto del TJUE de fecha 11 de junio de 2015 (Asunto C- 602/13 ), distingue entre las normas 'especiales' previstas para los préstamos hipotecarios, introducidas por la Ley 1/2013, y la norma 'general' constituida por el art. 1.108 del Código Civil . Conforme a la doctrina establecida por dicha resolución, el límite cuantitativo fijado por el vigente art. 114.3 de la Ley Hipotecaria (triplo del interés legal del dinero) no puede ser la única referencia para la determinación del límite al interés moratorio convencional en los préstamos hipotecarios, puesto que, según resaltamos también en la sentencia 265/2015 , son bastantes más los criterios a los que puede acudir el juez nacional para decidir en cada caso sobre la abusividad de la cláusula, tales como: la comparación del tipo pactado con las normas nacionales aplicables en defecto de acuerdo, o bien la consideración sobre si el profesional podía razonablemente estimar que el consumidor hubiera aceptado esa cláusula en una negociación individual, entre otras posibles. De tal manera que el límite cuantitativo del citado precepto de la Ley Hipotecaria no tiene como función servir de pauta al control judicial de las cláusulas abusivas, sino fijar criterio para un control previo del contenido de la cláusula, en vía notarial y registral, de modo que las condiciones generales que excedan de dicho límite, ni siquiera tengan acceso al documento contractual, ni en su caso resulten inscritas. Así como también constituir un óbice para el planteamiento de demandas en que se pida el cumplimiento forzoso del contrato de préstamo o se ejecute la garantía, en las que no se podrá reclamar un interés moratorio superior al indicado tope legal. 3.- Por estas razones el art.

114.3 Ley Hipotecaria no puede servir como derecho supletorio tras la declaración de abusividad de la cláusula de intereses moratorios conforme a la normativa sobre protección de consumidores. Además, resultaría paradójico, cuando no motivo de agravio para los prestatarios hipotecarios sobre vivienda habitual, que se les aplicara un interés moratorio de carácter legal sumamente alto en relación con el interés remuneratorio usual. Es decir, respecto de los préstamos hipotecarios debe mantenerse el mismo criterio establecido en la mencionada sentencia 265/2015, de 22 de abril , para los préstamos personales, de manera que la nulidad afectará al exceso respecto del interés remuneratorio pactado'. Recuérdese que la Sentencia del Pleno de la Sala 1ª del TS de 22 de abril de 2015 , fijaba como doctrina jurisprudencial que en 'los contratos de préstamo sin garantía real concertados con consumidores, es abusiva la cláusula no negociada que fija un interés de demora que suponga un incremento de más de dos puntos porcentuales respecto del interés remuneratorio pactado'.

Conforme a la doctrina expuesta la cláusula que establece el interés moratorio a partir del interés ordinario incrementándolo en 10 puntos es abusiva por fijar una sanción desproporcionada en contra del consumidor, lo que determina, conforme a lo previsto en los arts. 8.2 de la LCGC y 83 del TRLGDCU que la cláusula que lo regula sea nula de pleno derecho y deba tenerse por no puesta. Mas ello no autoriza a sobreseer la ejecución, tal como se pide en el recurso, sino a reducir la cantidad por la que se despachó la ejecución, suprimiendo la cantidad reclamada en concepto de intereses moratorios, sin perjuicio de la aplicación, conforme autorizan los art 1.108 CC y 576 de la LEC y la STS de 23 de abril de 2015 del interés fijado en la escritura como interés remuneratorio.

Conforme a lo expuesto el motivo debe ser estimado, si bien con las consecuencias que se indicaran en la parte dispositiva de esta resolución.



CUARTO.- Respecto a la condición que regula la liquidación unilateral del saldo deudor por la entidad bancaria en caso de vencimiento anticipado del préstamo, no puede considerarse abusiva desde el momento en que tal facultad está reconocida legalmente en los arts. 572 a 574 de la LEC y el acreedor ha cumplido con las formalidades legales exigibles.

La validez de estos pactos ha sido reconocida por la Jurisprudencia del TS, así en la Sentencia del TS nº 792/2009 de 16 diciembre -y las que en ella se citan- señala: 'El denominado 'pacto de liquidez' - o 'de liquidación'- es válido porque es un pacto procesal para acreditar uno de los requisitos procesales del despacho de ejecución, cual es la liquidez o determinación de la deuda, y, por consiguiente, para poder formular la reclamación judicial de la misma - SS. 30 de abril y 2 de noviembre de 2.002 , 7 de mayo de 2.003 , 21 de julio y 4 de noviembre de 2.005 ; arts. 520.1 , 550.1 , 4 º, 572.2 y 573.1 , 3º LEC -.' A dicha cláusula alude también la Sentencia del Tribunal Supremo Sala 1ª Pleno, S 12-9-2014, nº 466/2014, rec. 1460/2013 que la examina partiendo de su reconocimiento legal y apunta: 'El artículo 572 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se encabeza con el epígrafe «Cantidad líquida. Ejecución por saldo de operaciones». Se observa una modificación significativa respecto del anteproyecto, en el que dicho epígrafe indicaba «Cantidad líquida. Ejecución por saldo de cuenta». El concepto de 'saldo de operaciones' reviste mayor amplitud que el de 'saldo de cuenta' concepto este que podía ceñirse a aquellas operaciones que exigían un verdadero cierre de cuentas u operaciones similares y que permitirían excluir a los préstamos a interés fijo. Sin embargo, al aludir finalmente la Ley de Enjuiciamiento Civil a la ejecución del 'saldo de operaciones', se está refiriendo a cualquier contrato en el que la determinación de su saldo exija de la realización de alguna operación, sin necesidad de que sea de elevada complejidad. El apartado 1 del art. 572 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se refiere exclusivamente a títulos en los que la cantidad consta de modo directo en el título, ya sea con letras, cifras o guarismos comprensibles («para el despacho de la ejecución se considerará líquida toda cantidad de dinero determinada, que se exprese en el título con letras, cifras o guarismos comprensibles»). La actual Ley de Enjuiciamiento Civil asimila el concepto de cantidad líquida al de cantidad de dinero determinada en el título, de forma que quedaría fuera de esta delimitación cualquier tipo de cantidad indeterminada o determinable por operaciones aritméticas, sean poco o muy dificultosas.

Frente a este despacho de ejecución de títulos que expresen una cantidad determinada, el apartado 2 del art. 572 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se refiere a supuestos en que es necesaria una liquidación para determinar la cantidad exigible, y por tanto (como sucede de ordinario en las pólizas de préstamo) se ha pactado que la cantidad objeto de la reclamación sea la resultante de la liquidación efectuada por el acreedor en la forma convenida por las partes en el título ejecutivo, sin que en ningún caso se refiera a que la liquidación sea simple o complicada. Se utiliza la expresión 'saldo resultante de operaciones derivadas de contratos', que es mucho más amplio que 'saldo resultante de apertura de cuenta', 'crédito en cuenta corriente' o similar.

En este caso, el ejecutante deberá aportar también los documentos exigidos en el art. 573 de la Ley de Enjuiciamiento Civil : el documento o documentos en que se exprese el saldo resultante de la liquidación efectuada por el acreedor, así como el extracto de las partidas de cargo y abono y las correspondientes a la aplicación de intereses que determinan el saldo concreto por el que se pide el despacho de la ejecución, el documento fehaciente que acredite haberse practicado la liquidación en la forma pactada por las partes en el título ejecutivo y por último, aquel que acredite haberse notificado al deudor y al fiador, si lo hubiere, la cantidad exigible.

Ello permite que, como exigía la STC 14/1992, de 10 de febrero EDJ 1992/1213, se justifique la liquidez de la cantidad reclamada mediante la aportación por la entidad bancaria de 'los elementos de hecho y de cálculo imprescindibles para poder efectuar el examen inicial que exige el art. 1.440', así como la intervención del fedatario público de modo que suponga el efectivo 'auxilio técnico' de que habla la sentencia del Tribunal Constitucional, elementos que permiten al juez realizar de un modo efectivo el control inicial respecto de la corrección de la cantidad exigida, calculada sin aplicar cláusulas abusivas (como puede ser la que fija el interés de demora), y que permiten al deudor oponerse si la liquidación de la cantidad que se le reclama ha sido, en su opinión, incorrecta.

(...) Por eso, la realidad práctica muestra que en las pólizas de préstamo en las que se prevé su pago en cuotas periódicas se incluye el pacto de liquidez'.

(...) cuando la cantidad debida y reclamada, no coincidente con el capital prestado, no se encuentre determinada expresamente en el título mediante 'letras, cifras o guarismos' ( art.572.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) sino que sea fruto de una determinación o liquidación, se estará dentro del ámbito de aplicación del art. 572.2 de la citada Ley y exigencias derivadas del mismo, liquidación a todas luces necesaria si es fruto de la aplicación por la entidad bancaria de la cláusula que le autoriza al vencimiento anticipado'.

En el caso examinado, ni el pacto de liquidez es abusivo, ni resulta acreditado motivo alguno para impugnar la liquidez de la deuda en base a dicho pacto, pues el acreedor ha cumplido con las formalidades legales exigibles, aportando el documento en que se expresa el saldo resultante de la liquidación por él efectuada, así como el extracto de las partidas de cargo y abono y las correspondientes a la aplicación de intereses que determinan el saldo concreto por el que se pide el despacho de la ejecución; habiendo aportado igualmente los índices de referencia publicados en el BOE, conforme a los que se ha efectuado la revisión de los intereses ordinarios en cada periodo; el documento fehaciente fehaciente de liquidación, en el que el fedatario, tras exponer de forma detallada los tipos de interés aplicados y tras el examen del título ejecutivo, concluye que, a su juicio, la liquidación es acorde a lo pactado por las partes y que el saldo coincide con el que aparece en la cuenta abierta al deudor; y el documento que acredita haberse notificado al deudor la cantidad exigible.

Se cumplen por tanto los requisitos legales exigibles al efecto de estimar justificada la liquidez de la deuda, lo que conduce a la desestimación del motivo.



QUINTO.- Habiéndose estimado parcialmente el recurso no se hace expresa imposición de las costas causadas en la instancia, como tampoco de las causadas en esta alzada.

Fallo

En virtud de lo expuesto, LA SALA ACUERDA : Estimar parcialmente el recurso de apelación contra el Auto de fecha 10 de mayo de 2016 dictado por el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Guadalajara y, en consecuencia: 1º.- Se declara la nulidad de la cláusula sexta que regula el tipo de interés moratorio.

2ª.- La ejecución deberá continuar por la cantidad reclamada deducido el importe liquidado por el concepto de intereses moratorios, sin perjuicio de la aplicación del tipo de interés remuneratorio conforme a lo previsto en el art 1.108 CC .

3º.- No se hace expresa imposición de las costas causadas con este incidente, ni en la primera instancia, ni en esta alzada.

Devuélvase, en su caso, del depósito constituido para recurrir.

Cumplidas que sean las diligencias de rigor, con testimonio de esta resolución, remítanse las actuaciones al Juzgado de origen para su conocimiento y ejecución, debiendo acusar recibo.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados que componen la Sala, doy fe.