Auto CIVIL Nº 224/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 4, Rec 146/2020 de 09 de Octubre de 2020

Encabezamiento

Sección nº 04 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

Calle Roger de Flor, 62-68, pl. 1 - Barcelona - C.P.: 08013

TEL.: 935672160

FAX: 935672169

EMAIL:aps4.barcelona@xij.gencat.cat

N.I.G.: 0801542120128177301

Recurso de apelación 146/2020 -E

Materia: Incidente

Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Badalona

Procedimiento de origen:Incidente de oposición a la ejecución por motivos de fondo 62/2019

Parte recurrente/Solicitante: Delia

Procurador/a: Jaume Gasso I Espina

Abogado/a: Yvonne Aguilá Gambús

Parte recurrida: IBERCAJA BANCO S.A.U.

Procurador/a: Francisco Ruiz Castel

Abogado/a:

AUTO Nº 224/2020

Magistrados:

.Vicente Conca Pérez

Marta Dolores del Valle Garcia Mireia Rios Enrich

Barcelona, 9 de octubre de 2020

Ponente:Marta Dolores del Valle Garcia

Antecedentes

Primero. En fecha 19 de febrero de 2020 se han recibido los autos de Incidente de oposición a la ejecución por motivos de fondo 62/2019 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Badalona a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Jaume Gasso I Espina, en nombre y representación de Dª Delia contra Auto - 04/10/2019 y en el que consta como parte apelada el Procurador D. Francisco Ruiz Castel, en nombre y representación de IBERCAJA BANCO S.A.U..

Segundo. El contenido de la parte dispositiva del auto contra el que se ha interpuesto el recurso es el siguiente:

'PARTE DISPOSITIVA: SE DESESTIMA LA OPOSICIÓN A LA EJECUCIÓN DE TÍTULO NO JUDICIAL PLANTEADA POR LA REPRESENTACIÓN PROCESAL DE Delia.

Continúese con la tramitación del presente procedimiento por el cauce procesal oportuno.

Se imponen las costas de la oposición a la parte ejecutada, teniendo en cuenta su condición de beneficiaria de asistencia jurídica gratuita ( artículos 394 LEC, 539.2 LEC).'

Tercero.El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 10/09/2020.

Cuarto.En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Dª Marta Dolores del Valle Garcia .

Fundamentos

PRIMERO.- La ejecutada, Dña. Delia, que figura en el contrato de préstamo hipotecario de 31 de agosto de 2005 como fiadora con carácter solidario, y que formuló oposición a la ejecución a raíz del embargo de sus bienes, interpone recurso de apelación contra el auto por el cual es desestimada la oposición que formuló en fecha 16 de julio de 2019, con apoyo en la Disposición Transitoria Cuarta de la Ley 1/2013, de 14 de mayo, y de conformidad con la nueva redacción de los artículos 557 y 695 LEC.

En la oposición, que cabe entender fue formulada, pues, una vez iniciado el procedimiento de Ejecución de Título No Judicial 1241/2014, seguido al amparo del art.579 LEC en virtud del despacho de ejecución por auto de 13 de noviembre de 2014, y que se acumuló a la Ejecución Hipotecaria 937/2012, la citada fiadora partió de que ostentaba la condición de consumidora, y alegó el carácter abusivo de la cláusula de afianzamiento (cláusula no financiera 3ª), en relación con la exclusión de los beneficios de excusión, orden y división. Adujo en síntesis que, si se firma una fianza, aval o garantía, un consumidor medio razonablemente bien informado creerá que tendrá que responder en caso de que no lo haga otro, el deudor principal, pero, al constituirse la fianza renunciando a esos derechos, no es un simple fiador, sino que se transmuta en auténtico deudor, colocado en idéntica posición que el deudor principal. Añadió que un fiador que otorgue fianza a un prestatario cuya deuda está garantizada con hipoteca consideraría, con razón, que solo en caso de incumplimiento del deudor principal, de insuficiencia de su patrimonio y de falta de valor de la garantía real habría de responder, pero al poner la ejecutante a los fiadores en la misma situación que los deudores principales y hacerles renunciar a los beneficios de excusión, orden y división, ha establecido una cláusula abusiva y, por tanto, nula.

La ejecutante impugnó dicha oposición, partiendo de que era extemporánea, porque alegó que a la fiadora le fue notificada del auto despachando ejecución el 17 de enero de 2013, sin que la misma formulara oposición alguna a la ejecución, y, posteriormente, en junio de 2013, tampoco hizo uso del derecho a la oposición extraordinaria que concedió la Ley 1/2013, de modo que consintió la existencia del presente proceso de ejecución; el decreto de 18 de diciembre de 2014 acordó el embargo de diferentes bienes y sueldos de los ejecutados, entre ellos, el de la fiadora; el 13 de abril de 2015, se reconoció a la fiadora el derecho de justicia gratuita y se le designó abogado y procurador de oficio, sin que se hiciera oposición tampoco entonces a la ejecución, no siendo hasta el 16 de julio de 2019 que la fiadora planteó oposición a la ejecución, de forma manifiestamente extemporánea. Alegó la validez de la cláusula de afianzamiento, y negó que la fiadora desconociera la posición jurídica que asumía al constituirse como fiadora solidaria del préstamo hipotecario, puesto que la misma no sólo fue informada debidamente por el notario autorizante de la escritura, sino que además, se desprende de forma clara y contundente de la mera lectura de la cláusula. Asimismo, negó que la renuncia de los beneficios de excusión, orden y división fuera impuesta por la ejecutante, puesto que dicha renuncia derivaba directamente del régimen de la fianza solidaria, y así lo vienen considerando los diversos tribunales. Adujo que el pacto de afianzamiento solidario con renuncia expresa de los beneficios de excusión, orden y división no resulta abusivo, pues la renuncia no altera en absoluto los derechos y obligaciones de los fiadores solidarios, ya que, aún no habiéndose negociado la referida renuncia, la misma derivaría del régimen legal de la fianza solidaria, y así lo vienen considerando también los tribunales. Añadió que la cláusula se limita pura y simplemente a delimitar la extensión de la fianza solidaria, sin que dicha renuncia suponga la abdicación a algún derecho de los fiadores, y que dicha renuncia resulta superflua, ya que la misma va implícita en el carácter solidario de dicha fianza, es decir, la renuncia de dichos beneficios no es más que la consecuencia de que la fianza sea solidaria.

El auto resolutorio de la oposición es desestimatorio de la misma. Se motiva que el auto y el decreto de fecha 13 de noviembre 2014, por el que la fiadora pasó a ser parte ejecutada en el seno de este procedimiento, le fue notificado en fecha 5 de enero de 2015; tras la pertinente solicitud de asistencia jurídica gratuita por parte de la fiadora, por medio de diligencia de ordenación de fecha 13 de abril de 2015, se tuvieron por designadas la defensa letrada y la representación procesal de la ejecutada; acordado el embargo de sueldo y demás emolumentos de la fiadora, por decreto de fecha 9 de septiembre de 2016, volvieron a declararse embargados bienes de la ejecutada. Se concluye que no es hasta el escrito proveído en fecha 25 de julio de 2019 que la fiadora presenta oposición a la ejecución, superando con creces el plazo legalmente establecido para ello. Se precisa que no se puede subsumir la petición en lo dispuesto por la disposición transitoria tercera de la Ley 5/2019, de 5 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, ya que por decreto de fecha 17 de enero de 2014 se acordó aprobar el remate de la finca registral NUM000 del Registro de la Propiedad número 1 de Badalona, en favor de I. C. MUEBLES S.A. UNIPERSONAL. De ahí que, sin necesidad de entrar en el fondo de la cuestión, se considera procedente desestimar la oposición planteada.

La apelante solicita en su recurso la revocación del auto y la estimación de la oposición a la ejecución. Con ocasión del recurso, peticiona la nulidad por abusiva de la cláusula de vencimiento anticipado que figura en el contrato de préstamo hipotecario suscrito con IBERCAJA, en razón de la reciente STS, Sala 1ª, de 11 de septiembre de 2019, en la que entre otras cláusulas abusivas, se pronuncia sobre la nulidad de las cláusulas de vencimiento anticipado, en la línea de lo indicado en su día por el TJUE, al no reunir en el procedimiento que nos ocupa el 'incumplimiento' la gravedad prevista en el art. 24 de la Ley 5/2019, de 15 de marzo reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, siendo la consecuencia el sobreseimiento del proceso. Aduce que el papel del juez nacional no se circunscribe a la facultad de pronunciarse sobre la naturaleza eventualmente abusiva de una cláusula contractual, sino que incluye asimismo la obligación de examinar de oficio esta cuestión en cuanto disponga de los elementos de hecho y de derecho necesarios para ello, doctrina establecida, entre otras, en las Sentencias del TJUE de 27 de junio de 2000 (asunto Océano Grupo Editorial y Salvat Editores de 21 de noviembre de 2002; asunto Cofidis de 26 de octubre de 2006; asunto Mostaza Claro de 4 de octubre de 2007; asunto Rampion de 4 de junio de 2009; asunto Pannon GSM de 6 de octubre de 2009; asunto Asturcom Telecomunicaciones de 9 de noviembre de 2010; asunto VB Pénzügyi Lízing de septiembre de 2009; asunto Eva Martín de 14 de junio de 2012, y -asunto Banco Español de Crédito, S.A.). Alega que, en el presente supuesto es de aplicación la reciente Sentencia dictada por el Pleno del Tribunal Supremo en fecha 11 de septiembre de 2019 en la que se ha decidido por unanimidad, acerca de los efectos derivados de la nulidad de las cláusulas de vencimiento anticipado de préstamos hipotecarios, en línea con lo planteado en su día al TJUE y lo resuelto por este.

La apelada se opone al recurso y solicita la confirmación del auto recurrido. Realiza 'ad cautelam' alegaciones respecto de la cláusula de vencimiento anticipado.

SEGUNDO.- Aparece como indiscutido que la fiadora apelante ostenta la condición de consumidora en sentido legal.

Sentado lo anterior, en cuanto a la extemporaneidad o no de la oposición a la ejecución, este Tribunal comparte lo señalado en el el AAP Girona, sección 1ª, de 15 de septiembre de 2020:

'El control de oficio de las cláusulas abusivas en los litigios en los que el demandado es un consumidor. Sentencia del Tribunal Constitucional 31/2019 de 28 de febrero .

Pese a que el recurrente pretende la revocación del auto que, según su versión, declara válidas las cláusulas cuya nulidad reivindica, lo cierto es que el auto recurrido lo que realmente acuerda es inadmitir el escrito en el que, de forma extemporánea, se plantea la oposición a la ejecución por la existencia de cláusulas abusivas, inadmitiendo también el mismo escrito en el que pretende que se realice el control sobre las mismas cláusulas, pero de oficio. El auto recurrido argumenta que el control de oficio se realizó en el momento de la admisión de la demanda, sin constatar la existencia de cláusula nula alguna, motivo por el cual se requirió de pago al ejecutado y se despachó ejecución en los términos solicitados.

Para resolver la cuestión planteada debemos partir de la doctrina sentada por el Tribunal Constitucional en la Sentencia 31/2019 de 28 de febrero que, en un caso análogo al presente, en el que el juzgado inadmitió el incidente de nulidad de actuaciones que hubiera desembocado en el examen de la existencia de cláusulas abusivas en la escritura de préstamo con garantía hipotecaria que fundó la ejecución, concluyó que se había producido la denunciada vulneración del artículo 24.1 de la CE al no admitir el incidente de nulidad por contravención de la doctrina establecida en la STJUE de 26 de enero de 2017, asunto Banco Primus , S. A. y Valeriano, en virtud de la cual

' en caso de que existan una o varias cláusulas contractuales cuyo eventual carácter abusivo no ha sido aún examinado en un anterior control judicial del contrato controvertido concluido con la adopción de una resolución con fuerza de cosa juzgada, la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que el juez nacional, ante el cual el consumidor ha formulado, cumpliendo lo exigido por la norma, un incidente de oposición, está obligado a apreciar, a instancia de las partes o de oficio, cuando disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios para ello, el eventual carácter abusivo de esas cláusulas'

El Tribunal Constitucional, a la vista de esta doctrina concluye que

' el órgano judicial ante el cual el consumidor ha formulado un incidente de oposición -expresión utilizada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea-, en este caso a través de un incidente de nulidad, se encuentra obligado a apreciar el eventual carácter abusivo de la cláusula que se denuncia, con la única excepción de que hubiera sido examinada en un anterior control judicial que hubiera concluido con la adopción de una resolución con fuerza de cosa juzgada.'

En consecuencia entiende que

' El Tribunal de Justicia de la Unión Europea obliga al juez nacional a apreciar el eventual carácter abusivo de una cláusula, incluso tras el dictado de una resolución con fuerza de cosa juzgada, cuando disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios para ello, siempre que la cláusula denunciada no hubiera sido examinada previamente. Y, por supuesto, permite que el consumidor pueda formular un incidente de oposición cumpliendo con lo que disponga la norma, lo que no exime de la obligación de control de oficio por el órgano judicial.'.

En definitiva el Tribunal Constitucional considera que el órgano judicial deberá examinar la validez de una cláusula, de oficio o a instancia de parte, desde que tenga conocimiento de los elementos de hecho y de derecho que fundamenten la posible nulidad de una cláusula y hasta el momento en que finalice el procedimiento por la entrega de la posesión. De lo que resulta la necesaria admisión del incidente de oposición a la ejecución incluso si se hubiera presentado fuera del plazo legalmente establecido para ello, como aquí ocurre.

Sólo en el caso de que el órgano judicial ya hubiera examinado expresamente la validez de la cláusula cuya nulidad se pretende a través del incidente, cabrá la inadmisión. Entendiendo que ese examen deberá ser expreso.

En el presente supuesto el Juzgado despachó ejecución por auto de 29 de enero de 2014, los ejecutados presentaron escrito de oposición cuatro meses después de notificado el auto, por lo que no fue admitido a trámite. Posteriormente, con idéntico contenido, presentaron escrito en el que solicitaban el examen de oficio por parte del tribunal de la validez de las cláusulas mencionadas en el mismo. El Juzgado inadmitió también ese escrito con el argumento de haber realizado el control de oficio en la admisión, pero lo cierto es que si examinamos el auto despachando ejecución (folios 65 y siguientes) no encontramos ninguna mención expresa respecto de la validez de las cláusulas contenidas en el contrato, de tal forma que si el examen de oficio se hizo, no fue de forma expresa. De acuerdo con la doctrina constitucional reseñada, ello supone que debe admitirse el escrito y proceder el juzgado, con traslado a la otra parte, a examinar y valorar de forma expresa la validez o no de las cláusulas a las que se refiere el recurrente, así como de cualquiera otras que pudieran ser nulas.'

Lo anterior deviene aplicable al presente supuesto.

En este caso, de una parte, el procedimiento no ha culminado con la entrega de la posesión, porque, en varios autos judiciales dictados durante el procedimiento se ha ido prorrogando el plazo para que los ejecutados (los deudores principales) procedan al desalojo de la finca objeto de realización hipotecaria, siendo el último de ellos el auto de fecha 21 de julio de 2020, donde se ha acordado la suspensión del lanzamiento por aplicación del Real Decreto Ley 6/2020, de 10 de marzo, que introdujo una reforma en el artículo 1 de la Ley 1/2013, de 14 de mayo, por lo que se ha prorrogado por ministerio de la Ley (Real Decreto Ley 6/2020, de 10 de marzo) la suspensión de lanzamiento acordada por Auto de fecha 28 de abril de 2015 hasta que no transcurran 11 años desde la entrada en vigor de la Ley 1/2013, de 14 de mayo. Es más, se acuerda expresamente que no ha lugar a requerir a la parte ejecutada en los términos interesados por IC INMUEBLES, S.A., quien solicitó la entrega de la posesión en escrito presentado el 12 de mayo de 2020.

De otra parte, en primera instancia, por auto de 15 de noviembre de 2013, se entró a conocer de diversas cláusulas que fueron consideradas abusivas por los deudores hipotecarios, Dña. Margarita y D. Jose Pedro, pero no de la cláusula de afianzamiento, que la fiadora apelante considera nula -sí de la de vencimiento anticipado, como luego se verá.

Por tanto, en contra de lo señalado en la resolución recurrida, consideramos que sí es posible entrar a examinar de oficio la eventual nulidad por abusivas de algunas cláusulas contractuales, tras haberlo puesto de manifiesto la fiadora.

TERCERO.- Sentado lo anterior, se ha planteado en el recurso la posible nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado, y la apelada ha hecho al respecto las manifestaciones que ha tenido por conveniente, en el sentido de oponerse 'ad cautelam'.

Por razones de sistemática, será analizada la cuestión en primer lugar, partiendo de analizar si, en el caso concreto, es posible su examen en este momento procesal.

Al respecto, traemos a colación lo que señala el auto de la Sección 1ª de esta Audiencia de 22 de julio de 2020:

'la sentencia del Tribunal Constitucional 31/2019, de 28 de febrero de 2.919 otorgó el amparo en un supuesto en el que la parte ejecutada en un procedimiento de ejecución hipotecaria se vio privada del control de oficio por el juez acerca de la eventual abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado contenida en el contrato de préstamo hipotecario, abusividad que había sido denunciada transcurrido el plazo de oposición al ejecutado a través de un incidente de nulidad de actuaciones instado después de la adjudicación de la finca. Y razonó como sigue: ' Este Tribunal considera que de la segunda declaración efectuada en la STJUE de 26 de enero de 2017 , transcrita en el fundamento jurídico anterior, se desprende que las cláusulas cuyo eventual carácter abusivo no haya sido aún examinado en un anterior control judicial del contrato controvertido concluido con la adopción de una resolución con fuerza de cosa juzgada, deben ser conocidas por el juez nacional, bien a instancia de parte o de oficio. Como apunta el fiscal, lo determinante es si el juez estaba obligado al examen de oficio y cuál es el momento en que este examen le era exigible. Así que, declarada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea la obligación del órgano judicial de conocer, bien de oficio o a instancia de parte, del posible carácter abusivo de una cláusula contractual, poco importa el momento y cómo llegaron a él los elementos de hecho y de Derecho necesarios para verse compelido a hacerlo. Por ello, el órgano judicial ante el cual el consumidor ha formulado un incidente de oposición -expresión utilizada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea-, en este caso a través de un incidente de nulidad, se encuentra obligado a apreciar el eventual carácter abusivo de la cláusula que se denuncia, con la única excepción de que hubiera sido examinada en un anterior control judicial que hubiera concluido con la adopción de una resolución con fuerza de cosa juzgada (...) De ahí que no quepa considerar, como así hace el órgano judicial, que el plazo para denunciar la existencia de cláusulasabusivas había precluido, por no haber formulado oposición a la ejecución en el plazo legal establecido de diez días. El Tribunal de Justicia de la Unión Europea obliga al juez nacional a apreciar el eventual carácter abusivo de una cláusula, incluso tras el dictado de una resolución con fuerza de cosa juzgada, cuando disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios para ello, siempre que la cláusula denunciada no hubiera sido examinada previamente...'.

Y, por supuesto, seguía razonando '...permite que el consumidor pueda formular un incidente de oposición cumpliendo con lo que disponga la norma, lo que no exime de la obligación de control de oficio por el órgano judicial...'.'

Lo cierto es que, en este caso concreto, como ya se ha anticipado, fue ya resuelta la petición de nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado por abusiva en sentido desestimatorio mediante auto firme de 15 de noviembre de 2013, en el marco de la oposición a la ejecución formulada por los deudores hipotecarios.

Por tanto, no cabe ahora examinar de nuevo en esta segunda instancia la cláusula de vencimiento anticipado, porque, por más que haya ido variando la jurisprudencia sobre la materia a lo largo del tiempo, ya fue objeto de examen en primera instancia, al conocer de la oposición formulada por los deudores hipotecarios.

CUARTO.- En relación con la cláusula de afianzamiento, la apelante reitera los argumentos de su oposición.

La STS, Sala 1ª, de 27 de enero de 2020 señala:

'En concreto la fianza se convino en los siguientes términos (incorporados en el mismo instrumento público a continuación de las cláusulas relativas al crédito hipotecario)::

' AFIANZAMIENTO.

En garantía de la operación de crédito que en este instrumento se formaliza, D.ª Nieves y D. Luis Antonio, aquí comparecientes, afianzan, con carácter solidario, de suerte que la Caja pueda dirigirse indistintamente contra el acreditado, contra todos los fiadores o contra uno solo de ellos, y con renuncia expresa a los beneficios de excusión, división y orden, el cumplimiento de todas las obligaciones y responsabilidades dimanantes de esta escritura, cuyas cláusulas se dan aquí por reproducidas, haciendo extensivas las alusiones que se hacen de la parte acreditada a los garantes; cuyo afianzamiento se regirá por las siguientes normas:

1ª.- La fianza así prestada estará vigente durante la vida de este contrato.

2ª.- En la determinación del saldo, que se considerará como cantidad líquida exigible a los efectos del pago y, eventualmente, del despacho de ejecución, se procederá en idénticos términos a los prevenidos respecto de la parte deudora principal.

3ª.- El afianzamiento prestado por el garante, se entiende efectuado únicamente como garantía personal, sin depósito de capital e importe alguno.

4ª.- Para la práctica de las notificaciones prevenidas en la Ley de Enjuiciamiento Civil, la parte fiadora designa como domicilio el que figure reseñado como propio en la presente escritura.'

(...)

QUINTO.- (...) En consecuencia: a) los contratos de fianza también entran dentro del ámbito de aplicación de la Directiva 93/13/CEE; b) el fiador puede disfrutar de la protección propia de la citada Directiva incluso en el caso de que el contrato del que nace la obligación garantizada sea una operación mercantil, siempre que el fiador tenga la condición de consumidor, en los términos antes vistos (incluida la ausencia de vínculos funcionales con la sociedad avalada); y c) dicha protección se aplica tanto a la fianza simple como a la fianza solidaria pues, sin perjuicio de sus efectos, la solidaridad no funge ambos vínculos (el de la obligación principal y el de la fianza), ni convierte en consumidor al fiador que actúa fuera del ámbito de su actividad profesional o empresarial y que carece de los citados vínculos funcionales.

4.5.- Consecuencias de la aplicación de la legislación sobre condiciones generales de la contratación y sobre protección de consumidores y usuarios al contrato de fianza.

Consecuencia lógica de lo anterior es que las acciones individuales de no incorporación o nulidad por abusividad de las condiciones generales de la contratación incluidas en un contrato con consumidores podrán ejercitarse, al amparo de los arts. 8 y 9 de la LCGC, en relación con el art. 10 bis y disposición adicional primera de la Ley 26/1984, de 19 de julio , General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (vigente al tiempo de la celebración del contrato objeto de este recurso) y dirigirse también frente a las incluidas en un contrato de fianza en que el fiador sea un consumidor (con independencia de que el obligado principal lo sea o no). Y ello con las eventuales consecuencias previstas en los arts. 9.2 y 10.1 de la LCGC. Según este último:

'La no incorporación al contrato de las cláusulas de las condiciones generales o la declaración de nulidad de las mismas no determinará la ineficacia total del contrato, si éste puede subsistir sin tales cláusulas, extremo sobre el que deberá pronunciarse la sentencia', lo cual podrá tener lugar, según el art. 9.2, cuando la nulidad de aquellas o su no incorporación 'afectara a uno de los elementos esenciales del mismo en los términos del artículo 1261 del Código Civil '.

Preceptos que concuerdan con el art. 6.1 de la Directiva 93/13/CEE , al disponer:

'no vincularán al consumidor, en las condiciones estipuladas por sus derechos nacionales, las cláusulas abusivas que figuren en un contrato celebrado entre éste y un profesional y dispondrán que el contrato siga siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, si éste puede subsistir sin las cláusulas abusivas.'

De ello obviamente no se deriva que los contratos de fianza suscritos por personas consumidoras en relación con operaciones de préstamo con garantía hipotecaria sean nulos per se , ni que dichos contratos tengan el carácter de meras cláusulas contractuales o condiciones generales de la contratación. Pero sí podrán estimarse abusivas, o contrarias a normas imperativas, determinadas cláusulas contractuales o condiciones generales de la contratación que se integren en el mismo, como por ejemplo el pacto por el que el fiador se obligue a más que el deudor principal ( art. 1826 CC ), el que permita al acreedor exigir otro fiador aun cuando el inicial no viniere al estado de insolvencia ( art. 1829 CC ), el que exonere al acreedor negligente en la excusión de los bienes señalados cuando no concurra ninguna de las causa de exclusión de la excusión ( arts. 1831 y 1833 CC ), el de renuncia a la extinción de la fianza cuando por algún hecho del acreedor no pueda quedar subrogado en los derechos o hipotecas del mismo ( artículo 1852 del Código Civil ), o el que le impida oponer al acreedor las excepciones propias del deudor principal y que sean inherentes a la deuda ( art. 1853 CC ), etc.

Igualmente podrán declararse ineficaces frente al fiador consumidor determinadas cláusulas del contrato de préstamo (hipotecario o personal) que puedan afectar a la liquidación de la deuda reclamable frente a aquél, y que aun siendo válidas respecto del deudor principal que no sea consumidor, deban ser calificadas como abusivas o no transparentes respecto del fiador consumidor (como fue el caso de la cláusula suelo a que se refería la Sentencia número 314/2018, de 28 de mayo ). En definitiva, como señaló la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 27 de junio de 2019, con cita de la jurisprudencia de esta Sala, 'en los contratos de fianza o de garantía hipotecaria de un préstamo o crédito, las cláusulas que definen o delimitan el riesgo garantizado (las del préstamo) y el propio compromiso del fiador, deben ser objeto de los controles propios de la legislación sobre consumidores'.

En todos los supuestos citados de impugnación de determinadas cláusulas del contrato de fianza cabe la posibilidad de que, en caso de declaración de la nulidad de la estipulación o estipulaciones impugnadas, eventualmente llegue a producirse y declararse también la nulidad de todo el contrato; ello será así en los casos en que aquella nulidad parcial derive en la inviabilidad de la subsistencia del propio contrato de fianza en su totalidad en los términos previstos en el art. 10.1 LCGC, antes visto (en el mismo sentido, entre otras, vid. STJUE de 26 de marzo de 2019 asuntos acumulados C-70/17 y C-179/17 , Abanca).

Por tanto, con carácter general y desde un punto de vista dogmático, todo lo anterior vendría a avalar la tesis de la sentencia recurrida en el sentido de que no cabría pretender que el contrato de fianza en su totalidad (incluyendo por tanto las estipulaciones que definen sus elementos esenciales u objeto principal), con independencia de su mayor o menor extensión, tenga la consideración de mera cláusula, estipulación o condición general del contrato del préstamo o crédito hipotecario, incluso si se ha documentado conjuntamente en un mismo instrumento público, y en base a dicha pretendida naturaleza de mera cláusula contractual declarar su íntegra nulidad por abusiva, sobre la base de unas acciones que, en principio, están previstas legalmente no para obtener la nulidad íntegra de los contratos, sino para restablecer el equilibrio real de las prestaciones de las partes mediante la supresión de las cláusulas abusivas.

4.6.- El caso singular de la imposición de garantías desproporcionadas.

Ahora bien, de esta conclusión, que como tesis general y en vía de principios es correcta, ha de hacerse salvedad en relación con los supuestos en que resulte de aplicación la previsión legal contenida en el apartado 18 de la disposición adicional primera de la LGDCU de 1984 (aplicable ratione temporis a la presente Litis; actualmente art. 88.1 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios), conforme al cual se declara abusiva, por ministerio de la ley:

'La imposición de garantías desproporcionadas al riesgo asumido. Se presumirá que no existe desproporción en los contratos de financiación o de garantías pactadas por entidades financieras que se ajusten a su normativa específica'.

A juicio de esta Sala esta previsión es aplicable no sólo a las cláusulas que tengan el carácter de condición general de la contratación, por no haber sido negociadas, en contratos entre profesionales o empresarios y consumidores, sino también, por vía de excepción, al propio contrato de garantía (generalmente fianza o prenda) que haya sido incorporado, como si de una cláusula más se tratase, en el contrato del que surge la obligación principal garantizada, cuando pueda apreciarse la desproporción de dicha imposición respecto al riesgo asumido por el acreedor, en contra de las exigencias de la buena fe contractual.

Es cierto que la citada Disposición adicional primera tacha de abusiva la 'imposición de garantías desproporcionadas' al incluir dicha previsión en el apartado 18 de la enumeración que contiene, y que ello lo hace imputando dicha abusividad a las 'cláusulas o estipulaciones' que incurran en los supuestos enumerados, como resulta de la frase con la que se encabeza dicha disposición adicional ('A los efectos previstos en el artículo 10 bis, tendrán el carácter de abusivas al menos las cláusulas o estipulaciones siguientes: [...]'). Por tanto, en vía de principios, la tacha de abusividad se predica en este caso respecto de las 'cláusulas o estipulaciones' que constituyan imposición de garantías desproporcionadas, y no del íntegro contrato de garantía que las contenga (salvo que se dé el supuesto previsto de inviabilidad del contrato, conforme al art. 9.2 LCGC, por afectar la nulidad de la cláusula a uno de los elementos esenciales del contrato 'en los términos del artículo 1261 del Código Civil ').

(...)

La razón fundamental que lleva a esta Sala a adoptar la interpretación extensiva apuntada, conforme al principio pro consumatore que inspira la moderna legislación sobre las relaciones de consumo, principio que en nuestro Ordenamiento tiene arraigo constitucional ( art. 51 CE ), estriba en la necesidad de atender a la finalidad tuitiva que subyace en esta concreta materia en la jurisprudencia del TJUE antes reseñada, en relación a un contrato (fianza) que expone eventualmente al fiador a un riesgo elevado, y que se refleja en particular de forma destacada en el ATJUE de 19 de noviembre de 2015 (asunto C- 74/15 , Tarcãu ), en el que con referencia al sistema de protección establecido por la Directiva 93/13/CEE, señala que dicha 'protección es especialmente importante en el caso de un contrato de garantía o de fianza celebrado entre una entidad financiera y un consumidor ya que tal contrato se basa, en efecto, en un compromiso personal del garante o del fiador de pagar la deuda asumida contractualmente por un tercero, comportando para quien lo asume obligaciones onerosas, que tienen como efecto gravar su propio patrimonio con un riesgo financiero a menudo difícil de calibrar' (apartado 25).

A ello se suma la estrecha dependencia del contrato de fianza respecto al contrato del que surge la obligación principal garantizada, dependencia que se traduce en el hecho de que el riesgo asumido por el fiador queda definido comúnmente por la prestación que integra la obligación del deudor principal, en el hecho de la contextualidad o coetaneidad de ambos contratos (préstamo y fianza), en su formalización conjunta en un mismo documento, y en el hecho de que el común acreedor del deudor principal y del fiador es el que como oferente profesional impone y predispone la redacción de los términos del afianzamiento, según resulta notoriamente de la observación del tráfico jurídico y de las máximas de experiencia.

(...)

Como dijimos 'supra', existe una dependencia funcional de la obligación accesoria respecto de la principal, por razón de la finalidad de garantía de aquella, que si bien no determina que dichos vínculos obligacionales lleguen a confundirse, identificarse o reducirse en un único vínculo, no obstante sí determina su participación o integración en una relación negocial compleja y unitaria por la interdependencia causal existente entre la obligación principal y la garantía fideiusoria. Lo que permite analizar esta última, desde la perspectiva de su eventual falta de transparencia o abusividad, en su totalidad, cuando pueda estar incursa en la proscripción de la imposición de garantías desproporcionadas.

Ahora bien, esta interpretación extensiva del concepto de 'garantías' en el sentido expresado requiere necesariamente - tanto por razones de legalidad como de seguridad jurídica - para quedar afectado por la grave ineficacia de la nulidad del contrato en que se haya constituido, que pueda apreciarse con claridad la desproporción entre la garantía impuesta y el riesgo asumido por el acreedor.

En concreto, en el presente caso de un crédito hipotecario con pacto de afianzamiento, esta valoración sobre la desproporción entre las garantías pactadas (en concreto respecto de la fianza) y el riesgo asumido por la entidad acreditante, ha de realizarse teniendo en cuenta diversos factores, como los siguientes: a) el importe de la totalidad de las cantidades garantizadas por todos los conceptos mediante la hipoteca (capital, intereses y costas), b) la tasación de los inmuebles hipotecados, c) las cantidades no cubiertas por dicha cifra de responsabilidad por la hipoteca (vid. v.gr. las limitaciones que respecto de los intereses de demora impone el art. 114 LH ), d) las limitaciones que impone la legislación del mercado hipotecario en cuanto a la proporción máxima entre la tasación de los inmuebles hipotecados y el capital prestado, e) la solvencia personal de los deudores ( arts. 1911 CC y 105 LH ), f) la correlación entre las mayores garantías y el menor tipo de interés remuneratorio pactado en el crédito como compensación a la disminución del riesgo para el acreedor (vid. art. 4.1 de la Directiva 93/13/CEE , que permite tener en cuenta no solo todas las cláusulas del contrato sino también las de 'otro contrato del que dependa', incluyendo las relativas al precio, pues como señala uno de los considerandos de la Directiva, si bien 'la apreciación del carácter abusivo no debe referirse ni a cláusulas que describan el objeto principal del contrato ni a la relación calidad/precio de la mercancía o de la prestación', sin embargo 'en la apreciación del carácter abusivo de otras cláusulas podrán tenerse en cuenta, no obstante, el objeto principal del contrato y la relación calidad/precio'), g) su ajuste o no a su normativa específica ( disposición adicional 1.18ª LGDCU : '[...] Se presumirá que no existe desproporción en los contratos de financiación o de garantías pactadas por entidades financieras que se ajusten a su normativa específica'), h) el riesgo de depreciación del inmueble hipotecado (por razón de daños materiales, limitaciones urbanísticas u otras), etc.

(...)

SEXTO.- (...) El problema jurídico sobre el que surge la contradicción, a juicio de la recurrente, estriba en determinar si la cláusula de afianzamiento es una condición general de la contratación y si puede mantenerse la validez de la cláusula de afianzamiento (contrato de fianza) y declarar a su vez la nulidad de la renuncia a los beneficios de extinción, división excusión y orden, por considerarse dicha renuncia abusiva en los términos contenidos en el art 3.1 de la Directiva 93/13 CEE , o si por el contrario se trata de dos elementos inescindibles (validez de la cláusula de afianzamiento y renuncia a los beneficios citados). Dicha contradicción se produce desde el mismo momento en que la sentencia recurrida considera que la cláusula de afianzamiento no es una condición general de la contratación y estima que no puede pedirse la declaración de nulidad por abusividad, sin entrar a valorar la renuncia a los beneficios indicados, en contradicción con las sentencias citadas de contraste.

(...)

4.- Decisión de la Sala. Desestimación del motivo.

Por las razones que siguen procede desestimar el motivo.

La parte apelante sostiene en su escrito de recurso que la Sentencia recurrida infringe los artículos 1830 y 1837 del Código civil , así como la existencia de contradicción entre la citada Sentencia y otra de la misma Audiencia y Sección y otras dos de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa, y ello por estimar estas la nulidad por abusividad de la concreta cláusula de la fianza relativa a la renuncia de los reiterados beneficios de excusión y división.

Sin embargo, no puede compartirse la afirmación sobre la existencia de contradicción entre la jurisprudencia menor de las Audiencias que se denuncia, pues es precisamente la diversidad de enfoques en los respectivos escritos rectores de los procedimientos lo que explica la distinta respuesta que dan las sentencias de las Audiencias Provinciales de Valencia y de Guipúzcoa que se aportan como contradictorias, pues en las de esta última lo específicamente solicitado por los respectivos demandantes era la nulidad de la renuncia de los beneficios de excusión, orden y división, y no la nulidad completa de la fianza, sin que el análisis de la eventual nulidad de las correlativas cláusulas de renuncia en los casos examinados por la Audiencia de Valencia quede comprometido prima facie por la tesis que dicha Audiencia ha venido sosteniendo en las sentencias en relación con este tema, pues sobre lo que se pronunció fue sobre sendas peticiones de nulidad total de los contratos de fianzas y no de una o varias de sus concretas cláusulas o estipulaciones. No obstante, por razón de la función nomofiláctica que corresponde a este Tribunal a través de la casación no conviene concluir aquí la respuesta a este recurso.

Como resulta de lo que hemos dicho anteriormente, dada la subsunción de los contratos de fianza en que el fiador actúe como consumidor en el ámbito de la Directiva 13/93/CEE, cabe la posibilidad de extender los controles de incorporación y transparencia material a las cláusulas de los contratos de fianza y, entre ellas, a la cláusula de renuncia de los beneficios de excusión, orden y división (arts. 1831 y 1837 ), en cuanto afectantes a las obligaciones de pago del fiador, en conexión con las normas vigentes en cada momento sobre las obligaciones de información en la fase precontractual (claramente reforzadas, en particular respecto de los garantes, en la reciente Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario), la claridad de su redacción, y el tratamiento secundario o no dado a la misma en el contrato, a fin de permitir el conocimiento por el fiador de las consecuencias jurídicas y económicas de la cláusula (cfr. STS 314/2018, de 28 de mayo ), aunque en este caso la finalidad de dicha información no es tanto permitir comparar ofertas - pues en puridad en la fianza gratuita no hay prestación correspectiva a cargo del acreedor -, cuanto permitir al fiador conocer el alcance del riesgo asumido.

En el presente caso, se observa que la redacción de los términos de la fianza son claros, pues no contiene una exposición farragosa e innecesariamente extensa u oscura; se encabeza con un epígrafe breve e inequívoco (' Afianzamiento') que aparece destacado en mayúsculas y negrita; y su contenido no se limita a referirse a la renuncia de los reiterados beneficios de excusión, orden y división, sino que incorpora una explicación breve y clara sobre sus consecuencias jurídicas y económicas al afirmar que '[...] afianzan, con carácter solidario, de suerte que la Caja pueda dirigirse indistintamente contra el acreditado, contra todos los fiadores o contra uno solo de ellos, [...]'.

Por tanto el alcance del compromiso obligacional del fiador, en cuanto a su contenido esencial de garantía, sobre el que se ha de proyectar específicamente la atención del fiador, está delimitado de forma concreta, sin que su conocimiento y posibilidad de comprensión quede dificultada por la extensión, oscuridad o farragosidad de su contenido, como puede suceder en el caso de otros contratos más complejos.

(...)

Tampoco cabe excluir a radice el control de contenido o abusividad respecto de dichas cláusulas, en función de las particulares circunstancias concurrentes en el momento de la celebración del contrato, analizadas en su totalidad, y en relación con las demás cláusulas del contrato (vid. art. 10 bis nº 1 de la Ley 26/1984, de 19 de julio , General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, vigente al tiempo de la constitución de la fianza debatida, y art. 4.1 de la Directiva 93/13/CEE ), en concreto respecto del supuesto previsto en el apartado 14º de dicha disposición adicional ('La imposición de renuncias o limitación de los derechos del consumidor').

Sin embargo, no se puede obviar la dificultad inicial que supone el hecho de que se trate de estipulaciones (renuncia a la excusión y pacto de solidaridad ) expresamente previstas y autorizadas por el Código civil, así como el hecho de que en los casos en que la fianza tenga carácter gratuito el criterio (que exonera junto con la buena fe de la abusividad) del 'justo equilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes' (vid. art. 80.1, c) del Real Decreto legislativo 1/2007, de 16 de noviembre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios) resulta de difícil aplicación.

(...)

Finalmente, no puede olvidarse que tan Derecho dispositivo es la regulación del Código civil en relación con la fianza simple como respecto de la fianza solidaria (prevista expresamente en el art. 1822, párrafo segundo, del CC ), y que el pacto de solidaridad excluye por sí mismo, sin necesidad de renuncia, tanto el beneficio de excusión ( art. 1831.2º CC ), como el de división ( art. 1837, párrafo primero, del CC ). Por lo que la nulidad de dichas renuncias por su eventual abusividad, en caso de que pudiera estimarse posible a pesar de estar expresamente prevista en el Código, carecería de todo efecto útil, al coincidir sus efectos con los propios de la fianza solidaria con arreglo a la regulación dispositiva prevista en el propio Código (vid. art. 1.2 de la Directiva 93/13/CEE ).'

QUINTO.- En el supuesto objeto de recurso, en el contrato de préstamo hipotecario de fecha 31 de agosto de 2005, la cláusula no financiera 3ª es del siguiente tenor:

'* 3ª Fiadores.Para garantizar las responsabilidades económicas asumidas por la prestataria en esta escritura, se constituyen como fiadores Don Apolonio y Doña Delia, representados en este acto por Doña Margarita, respondiendo solidariamente entre sí y con el deudor principal de la devolución y pago de las sumas adeudadas por aquélla, con expresa renuncia a los beneficios de excusión, división y orden.

Los fiadores nombrados responden en la misma forma, tiempo y condiciones que la parte prestataria, aunque la CAJA prorrogue la operación y no exija a su vencimiento la cantidad prestada. A tal efecto otorgan desde ahora su consentimiento para el supuesto contemplado, de prórroga de vida del préstamo. Se hace constar que los fiadores tienen derecho a obtener toda la información relativa a esta operación, previa solicitud expresa y con los gastos a que hubiere lugar en su caso en similares condiciones que los prestatarios'.

Lo anteriormente expuesto resulta aplicable al presente supuesto, donde la apelante alega el carácter abusivo de la cláusula de afianzamiento (cláusula no financiera 3ª), en relación con la exclusión de los beneficios de excusión, orden y división, porque aduce, en síntesis, que, si se firma una fianza, aval o garantía, un consumidor medio razonablemente bien informado creerá que tendrá que responder en caso de que no lo haga otro, el deudor principal, pero, al constituirse la fianza renunciando a esos derechos, no es un simple fiador, sino que se transmuta en auténtico deudor, colocado en idéntica posición que el deudor principal. La pretensión de la apelante está, pues, relacionada con la transparencia material.

También en este caso la citada cláusula -considerada, en todo caso, un contrato autónomo de fianza- es transparente, porque, precisamente, explica que los fiadores se colocan en idéntica posición que los deudores principales. No solo se prevé que los fiadores responderán 'solidariamente entre sí y con el deudor principal de la devolución y pago de las sumas adeudadas por aquélla, con expresa renuncia a los beneficios de excusión, división y orden',sino que, a continuación, se explica que ' Los fiadores nombrados responden en la misma forma, tiempo y condiciones que la parte prestataria'.

Consideramos que la fiadora apelante tuvo con ello cumplido conocimiento de la carga económica que asumía.

Además, ya se ha expuesto que la fianza solidaria está prevista expresamente en el art. 1822, párrafo segundo CC, y que el pacto de solidaridad excluye por sí mismo, sin necesidad de renuncia, tanto el beneficio de excusión ( art. 1831.2º CC), como el de división ( art. 1837, párrafo primero CC). Y lo cierto es que no ha sido planteada por la apelante una eventual sobregarantía como base del carácter abusivo de la cláusula.

Por consiguiente, aunque por razones distintas a las del auto recurrido, procede la desestimación del recurso.

SEXTO.- Por imperativo del art.398 LEC, dada la desestimación del recurso, son impuestas a la apelante las costas de segunda instancia.

Fallo

LA SALA ACUERDA la desestimación del recurso de apelación interpuesto por Dña. Delia contra el auto dictado en fecha 4 de octubre de 2019 por el Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Badalona, y, por los argumentos expuestos en esta resolución, SE CONFIRMA la resolución recurrida.

Son impuestas a la apelante las costas procesales de segunda instancia.

Contra esta resolución no cabe recurso alguno.

Así por éste nuestro auto, del que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :

Los interesados quedan informados de que sus datos personales han sido incorporados al fichero de asuntos de esta Oficina Judicial, donde se conservarán con carácter de confidencial y únicamente para el cumplimiento de la labor que tiene encomendada, bajo la salvaguarda y responsabilidad de la misma, dónde serán tratados con la máxima diligencia.

Quedan informados de que los datos contenidos en estos documentos son reservados o confidenciales, que el uso que pueda hacerse de los mismos debe quedar exclusivamente circunscrito al ámbito del proceso, que queda prohibida su transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento y que deben ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de justicia, sin perjuicio de las responsabilidades civiles y penales que puedan derivarse de un uso ilegítimo de los mismos (Reglamento EU 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo y Ley Orgánica 3/2018, de 6 de diciembre, de protección de datos personales y garantía de los derechos digitales).

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