Auto CIVIL Nº 226/2014, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 5, Rec 731/2013 de 25 de Septiembre de 2014

Encabezamiento

AUTO
SALA: Ilmos. /as Sres. /as Magistrados
D./Dª. VICTOR CABA VILLAREJO Presidente
D./Dª. CARLOS AUGUSTO GARCÍA VAN ISSCHOT (Ponente)
D./Dª. VÍCTOR MANUEL MARTÍN CALVO
En Las Palmas de Gran Canaria, a 25 de septiembre de 2014.
VISTO, ante la AUDIENCIA PROVINCIAL SECCIÓN QUINTA, el recurso de apelación admitido a la
parte ejecutante 'BARCLAYS BANK S.A.', contra el auto nº 134-2013, de once de abril, dictado por el Juzgado
de Primera Instancia nº 4 de Arrecife en los autos de Ejecución Hipotecaria nº 356 - 2012, seguidos a instancia
de 'BARCLAYS BANK S.A.', representada por el Procurador don BONIFACIO VILLALOBOS VEGA y asistida
del Letrado don Alejandro Enseñat de Carlos; contra Victoriano , Guillerma , Pedro Jesús Y Rocío ,
comparecidos los dos primeros, en esta alzada, representado por el Procurador doña Pilar García Coello y
dirigido por el letrado don José M. Sanchís Jimeno, y no comparecidos el tercero y la cuarta.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ilmo. señor DON JUAN JOSÉ COBO PLANA, MAGISTRADO-JUEZ DEL JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO CUATRO DE ARRECIFE. dictó Auto nº 167-2013, de quince de abril, en el referido procedimiento cuya parte dispositiva, copiada literalmente dice así: 'Debo decretar y decreto: 1.

La nulidad de la escritura de préstamo que dio origen al presente procedimiento, otorgada en Arrecife a 11 de febrero de 2008 ante el notario D. Celestino Mendizábal Gabriel, con el nº 437 de su protocolo, suscrita entre BARCLAYS BANK S.A., parte ejecutante y Victoriano , Guillerma , Pedro Jesús Y Rocío , parte ejecutada, por ser el interés moratorio usurario. 2. La nulidad de la hipoteca que lo garantiza. 3. La nulidad del presente procedimiento hipotecario, y de todas las actuaciones practicadas en el mismo, debiendo procederse al archivo del mismo. Con expresa condena en costas a la parte ejecutante. Esta resolución es susceptible de recurso de apelación.'

SEGUNDO.- El relacionado auto lo recurrió en apelación 'BARCLAYS BANK S.A.', de conformidad a lo dispuesto en el artículo 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al que se opusieron los ejecutados en el correspondiente escrito, y no habiéndose practicado prueba en esta segunda instancia, y tras darle la tramitación oportuna se señaló para su estudio, votación y fallo el día veinticinco de septiembre de dos mil catorce.



TERCERO.- Se ha tramitado el presente recurso conforme a derecho, y observando las prescripciones legales. Es Ponente de la resolución la Ilmo. Sr. D. CARLOS AUGUSTO GARCÍA VAN ISSCHOT, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Es objeto de apelación el auto que apreciando nulidad de la cláusula de intereses moratorios pactados en la escritura de préstamo multimoneda con garantía hipotecaria para refinanciar la hipoteca que gravaba la finca registral nº NUM000 , de fecha once de febrero de dos mil ocho, con una duración de 360 meses y con un intereses de demora anual mínimo del dieciocho por ciento acuerda, de oficio, la nulidad íntegra de la póliza así como de la hipoteca y, con ello, la del procedimiento, en el cual tras la interposición de la demanda del 28 de marzo de 2012, se había despachado ejecución por auto de trece de abril de 2012 (rectificado por otro de 06/07/2012; ver folios 71 y 103) ) que fue notificada a los ejecutados el trece de julio de dos mil doce (folio 122), en el que la parte ejecutante interesó la subasta del inmueble hipotecado en escritos de fecha tres de octubre de dios mil doce y de 22 de febrero de 2013, y el Juez dictó la providencia de 20/03/2013 que, entre otros extremos, acordó " Dada cuenta, por presentado el anterior escrito por el/la procurador/a Encarnación Pinto Luque solicitando fecha para la subasta, únase a los autos de su razón, y visto lo acordado en la reciente sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, dictada la misma en el seno del asunto C-415/11, y visto igualmente lo preceptuado en los artículos 33 y 47 de la CE , y, para la finalidad de salvaguardar las garantías del procedimiento y los derechos del ejecutado, se acuerda la suspensión del presente proceso de ejecución hipotecaria, haciéndole saber a la parte ejecutada, Victoriano , Guillerma , Pedro Jesús y Rocío , que dispone del plazo de UN MES para alegar lo que a su derecho convenga sobre la continuación o no del presente procedimiento, con apercibimiento de que, de no alegarse nada en dicho plazo, se procederá a instancia de la parte ejecutante", y finalmente díctose el auto objeto de la presente impugnación cuya parte dispositiva supra se transcribió.

La base para apreciar la nulidad la toma el auto apelado de lo señalado en la STS de 22 de febrero de 2013 (que resolvía un procedimiento en que se instaba acción de nulidad de contrato de préstamo garantizado con hipoteca cambiaria por ser usurario el tipo de interés remuneratorio pactado: 20% anual y en la que, dada la nulidad del préstamo y bajo el principio de accesoriedad de la hipoteca, declaraba que la nulidad del préstamo lleva consigo la de la garantía hipotecaria).

Frente a dicha resolución se alza la entidad ejecutante sosteniendo la improcedencia de la nulidad acordada pretendiendo se declare no haber lugar a declarar la nulidad de la cláusula de intereses moratorios.



SEGUNDO.- Esta Sala ya ha tenido ocasión de resolver supuestos similares en resoluciones pronunciada por el mismo Juzgado de origen concretamente nuestros anteriores autos nº 169/2014, de diez de julio , nº 205/2014, de once de septiembre y nº 207/2014, de 12 de septiembre que, por su similitud son reproducibles en el presente. En estas resoluciones dijimos, y en ello ahora insistimos que: «Goza de razón la recurrente cuando afirma que la nulidad de una cláusula contractual no comportaría la nulidad de todo el contrato salvo que las cláusulas que subsistan determinen una situación no equitativa en la posición de las partes, siendo por ello cierto que en el supuesto de que se declarase tan sólo la nulidad de una cláusula de intereses moratorios (cuestión distinta de que se tratara de los intereses remuneratorios por usurarios, que es lo que resuelve la sentencia del TS anteriormente citada) el préstamo (el contrato) seguiría vigente y vigente, por tanto, la hipoteca constituida. Cierto igualmente que la declaración de nulidad se ha tomado sin razonar en el caso concreto el carácter abusivo de la cláusula de intereses moratorio destacándose que tales intereses no podrían en ningún caso considerarse 'usuarios' (tan sólo los intereses remuneratorios pueden ser usurarios). En el auto apelado se considera como un 'abuso inmoral que las entidades financieras sigan fijando y manteniendo unos tipos de intereses moratorios superiores a los intereses básicos que rijan en cada momento en el mercado hipotecario' y que 'la concepción de los intereses moratorios como una sanción o pena por el incumplimiento de la obligación de pagar las cuotas del préstamo hipotecario carece de sentido en la actualidad' lo que aclara en el sentido de que no tiene justificación 'el establecimiento de intereses moratorios superiores, ni siquiera en un punto, a los intereses normales (sic), dado que ninguna pena o sanción se puede imponer a quien ninguna culpa tiene por no poder atender a un préstamo hipotecario'.

No se comparten dichos genéricos razonamientos desde el momento en que en el presente procedimiento no existe elemento alguno del cual poder inferir la abusividad de la cláusula pactada (.) [En la póliza objeto de ejecución en el presente procedimiento se pacta un interés moratorio del 18,5% anual]. Se ignora, no tiene elementos bastantes la Sala para resolver y nada concreto se expresa en la resolución, si en dicho momento inicial el tipo de interés moratorio pactado era 'abusivo' y ello por más que en la actualidad conforme a la reforma operada por la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social y, por ella, la reforma operada en el art. 114 LH (párrafo, el tercero) «Los intereses de demora de préstamos o créditos para la adquisición de vivienda habitual, garantizados con hipotecas constituidas sobre la misma vivienda, no podrán ser superiores a tres veces el interés legal del dinero y sólo podrán devengarse sobre el principal pendiente de pago. Dichos intereses de demora no podrán ser capitalizados en ningún caso, salvo en el supuesto previsto en el art.

579.2.a) de la Ley de Enjuiciamiento Civil ».

Se ignora si la finca hipotecada es vivienda habitual de la ejecutada y, aunque así lo fuera, no necesariamente todo tipo de interés moratorio superior a tres veces el interés legal del dinero en préstamos concertados antes de la mencionada reforma sería necesariamente 'abusivo' por más que conforme a su disposición transitoria segunda deba ser ajustado a lo dispuesto en el art. 114 LH . Precisamente esta Ley 1/2013, su disposición transitoria segunda , al posibilitar el recálculo de intereses moratorios a los establecidos en el art. 114 LH , no la exclusión de todos los calculados en aplicación de tipos superiores, confirma que, pese a la limitación legal, los pactados en tipo superior no serían necesariamente nulos. De haber considerado el legislador que en todo caso (y en relación, insistimos a financiación hipotecaria de viviendas habituales) los tipos de intereses moratorios superiores a tres veces el interés legal del dinero eran nulos no podría haber posibilitado el 'recálculo' de intereses en procedimientos hipotecarios iniciados.



TERCERO.- Con todo, la resolución debe ser revocada tan sólo sea porque ha sido dictada inaudita parte sin posibilidad de contradicción y defensa.

No puede actualmente cuestionarse que el Juez civil debe, en materia de consumo, analizar de oficio las cláusulas contractuales y declarar eventualmente su nulidad incluso en el seno del procedimiento hipotecario haya o no formulado oposición al respecto la parte ejecutada; pero para que ello sea así resulta preciso actuar cumpliendo el principio de contradicción dando oportunidad a las partes para que puedan alegar en orden a la abusividad de la cláusula. Sólo tras oír a las partes (que podrán presentar cualesquiera pruebas conducentes a sus pretensiones anulatorias) podrá el Juez, con elementos de juicio, resolver en consecuencia.

Tal es así que el Tribunal de Justicia (CE) Sala 1ª, en Sentencia de 21 de febrero de 2013 (nº C- 472/2011 ) ha resuelto que: 27. Por lo que se refiere a la obligación de garantizar la efectividad de la protección conferida por la Directiva en lo que respecta a la sanción de una cláusula abusiva, el Tribunal de Justicia ha señalado ya que el juez nacional debe extraer todas las consecuencias que, según el Derecho nacional, se deriven de la comprobación del carácter abusivo de la cláusula de que se trate para cerciorarse de que dicho consumidor no está vinculado por ésta (sentencia Asturcom Telecomunicaciones, antes citada, apartado 59). Sin embargo, el Tribunal de Justicia ha declarado que el juez nacional no tiene, en virtud de la Directiva, el deber de excluir la aplicación de la cláusula en cuestión si el consumidor, tras haber sido informado al respecto por dicho juez, manifiesta su intención de no invocar el carácter abusivo y no vinculante de tal cláusula (véase la sentencia Pannon GSM, antes citada, apartados 33 y 35).

28. De esta jurisprudencia se deduce que la plena eficacia de la protección conferida por la Directiva exige que el juez nacional que haya comprobado de oficio el carácter abusivo de una cláusula pueda extraer todas las consecuencias de esa comprobación, sin esperar a que el consumidor, informado de sus derechos, presente una declaración por la que solicite que se anule dicha cláusula.

29. Sin embargo, al aplicar el Derecho de la Unión, el juez nacional debe observar también las exigencias de una tutela judicial efectiva de los derechos que el ordenamiento jurídico de la Unión confiere a los justiciables, conforme se garantiza en el artículo 47 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea. Entre esas exigencias figura el principio de contradicción, que forma parte del derecho de defensa y que el juez debe respetar, en particular cuando zanja un litigio sobre la base de un motivo examinado de oficio (véase, en este sentido, la sentencia de 2 de diciembre de 2009, Comisión/Irlanda y otros, C-89/08 P, Rec. p. I-11245, apartados 50 y 54).

30. Así pues, el Tribunal de Justicia ha declarado que, con carácter general, el principio de contradicción no confiere sólo a cada parte en un proceso el derecho a conocer y a discutir los documentos y observaciones presentados al juez por la parte contraria, sino que también implica el derecho de las partes a conocer y a discutir los elementos examinados de oficio por el juez, sobre los cuales éste tiene intención de fundamentar su decisión. El Tribunal de Justicia ha subrayado que, en efecto, para cumplir los requisitos vinculados al derecho a un proceso equitativo, procede que las partes tengan conocimiento y puedan debatir de forma contradictoria los elementos tanto de hecho como de Derecho decisivos para la resolución del procedimiento (véase la sentencia Comisión/Irlanda y otros, antes citada, apartados 55 y 56).

31. De ello se infiere que, en el supuesto de que el juez nacional, después de haber determinado - sobre la base de los elementos de hecho y de Derecho de que disponga o que se le hayan comunicado a raíz de las diligencias de prueba que haya acordado de oficio a tal efecto- que una cláusula está comprendida en el ámbito de aplicación de la Directiva, compruebe, tras una apreciación efectuada de oficio, que dicha cláusula presenta un carácter abusivo, está obligado, por regla general, a informar de ello a las partes procesales y a instarles a que debatan de forma contradictoria según las formas previstas al respecto por las reglas procesales nacionales.

32. La norma nacional controvertida en el litigio principal, que establece que el juez que haya comprobado de oficio un motivo de nulidad debe informar de ello a las partes y ofrecerles la posibilidad de emitir una declaración sobre la eventual declaración de nulidad de la relación jurídica correspondiente, responde a esa exigencia.

33. Además, en el supuesto de que se compruebe de oficio el carácter abusivo de una cláusula, la obligación de informar a las partes y ofrecerles la posibilidad de expresar su opinión no puede considerarse, en sí misma, incompatible con el principio de efectividad, que rige la aplicación por los Estados miembros de los derechos que confiere el ordenamiento jurídico de la Unión. En efecto, consta que este principio debe aplicarse teniendo en cuenta, en particular, los principios en los que se basa el sistema jurisdiccional nacional, tales como la protección del derecho de defensa, del que forma parte el principio de contradicción (véase, en este sentido, la sentencia Asturcom Telecomunicaciones, antes citada, apartado 39).

34. En consecuencia, procede considerar que, en el marco del procedimiento principal, el juez remitente, respetando el principio de contradicción y sin menoscabar la efectividad de la protección que la Directiva confiere al consumidor, instó a la entidad financiera demandante en el procedimiento y al consumidor demandado a presentar sus observaciones relativas a su apreciación del carácter abusivo de la cláusula controvertida.

35. Esta posibilidad ofrecida al consumidor de expresar su opinión sobre este extremo obedece también a la obligación que incumbe al juez nacional, como se ha recordado en el apartado 25 de la presente sentencia, de tener en cuenta, en su caso, la voluntad manifestada por el consumidor cuando, consciente del carácter no vinculante de una cláusula abusiva, manifiesta, no obstante, que es contrario a que se excluya, otorgando así un consentimiento libre e informado a dicha cláusula.

36. Por consiguiente, procede responder a las cuestiones prejudiciales primera y segunda que los artículos 6, apartado 1, y 7, apartado 1, de la Directiva deben interpretarse en el sentido de que el juez nacional que haya comprobado de oficio el carácter abusivo de una cláusula contractual no está obligado, para poder extraer las consecuencias de esa comprobación, a esperar a que el consumidor, informado de sus derechos, presente una declaración por la que solicite que se anule dicha cláusula. Sin embargo, el principio de contradicción obliga, con carácter general, al juez nacional que haya comprobado de oficio el carácter abusivo de una cláusula contractual a informar de ello a las partes procesales y ofrecerles la posibilidad de debatir de forma contradictoria según las formas previstas al respecto por las reglas procesales nacionales.

(.) En virtud de todo lo expuesto, el Tribunal de Justicia (Sala Primera) declara: 1) Los artículos 6, apartado 1 , y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, deben interpretarse en el sentido de que el juez nacional que haya comprobado de oficio el carácter abusivo de una cláusula contractual no está obligado, para poder extraer las consecuencias de esa comprobación, a esperar a que el consumidor, informado de sus derechos, presente una declaración por la que solicite que se anule dicha cláusula. Sin embargo, el principio de contradicción obliga, con carácter general, al juez nacional que haya comprobado de oficio el carácter abusivo de una cláusula contractual a informar de ello a las partes procesales y ofrecerles la posibilidad de debatir de forma contradictoria según las formas previstas al respecto por las reglas procesales nacionales. (.)

CUARTO.- Procede - como en dichos procesos antecedentes dijimos -la estimación en lo necesario del recurso interpuesto en el sentido de dejar sin efecto la resolución apelada debiendo continuar el procedimiento por sus legales cauces sin perjuicio de la facultad del Tribunal a quo de analizar - dada la condición de consumidora de la ejecutada - las cláusulas contractuales y, de considerar la posible nulidad de alguna de ellas (concretamente de la cláusula de intereses moratorios), dar audiencia a todas las partes permitiéndolas la contradicción y defensa, resolviendo en consecuencia. Todo ello, además, sin perjuicio de que, en el supuesto en que la vivienda hipotecada fuera la 'vivienda habitual' de la ejecutada se dé cumplimiento a lo dispuesto en la disposición transitoria segunda de la Ley 1/2013 , que la entidad apelante ha alegado que respecto a una eventual oposición de los ejecutados que está dispuestita a moderar los intereses de demora hasta el 12 % anual, como tipo previsto por la ley de protección de los deudores hipotecarios.



QUINTO.- No procede hacer expresa imposición de las costas causadas en la tramitación del recurso de apelación, de acuerdo con lo que dispone el artículo 398.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , decretando la restitución del depósito constituido, de acuerdo con lo que establece la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

LA SALA DIJO: Que estimando en lo necesario el recurso de apelación formulado por la representación de 'BARCLAYS BANK S.A.', contra el auto nº 134-2013, de once de abril, dictado por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Arrecife en los autos de Ejecución Hipotecaria nº 356 - 2012, REVOCAMOS la expresada resolución, dejándola sin efecto, debiendo continuar el procedimiento por sus legales cauces, sin hacer en esta alzada expreso pronunciamiento sobre las costas del recurso. Procédase a la devolución del depósito constituido.

Dedúzcanse testimonios de esta resolución, que se llevarán al Rollo y autos de su razón, devolviendo los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución, interesando acuse recibo.

Frente al presente Auto no cabe interponer recurso alguno.

Así, por este Auto, lo acuerdan, mandan y firman los Iltmos. Sres. arriba referenciados.