Auto CIVIL Nº 226/2015, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 8, Rec 59/2015 de 29 de Septiembre de 2015

Encabezamiento

SECCION 8ª DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ CON SEDE EN JEREZ
AVDA. ALCALDE ALVARO DOMECQ S/N. 2ª PLANTA. JEREZ DE LA FRONTERA
Tlf.: 956906163//956906177. Fax: 956033414
N.I.G. 1102042C20140005209
Nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil 59/2015- S
Autos de: Ejecución hipotecaria 1110/2014
Juzgado de origen: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº1 DE JEREZ DE LA FRONTERA
Apelante: CAIXABANK S.A.
Procurador: MAURICIO GORDILLO ALCALA
Abogado: ANTONIO GARCIA SAENZ
A U T O Nº 226
TRIBUNAL QUE LO DICTA :SECCION 8ª DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ CON SEDE
EN JEREZ
ILMO SR PRESIDENTE : D/Dª Dña. LOURDES MARÍN FERNÁNDEZ
ILMO SR.MAGISTRADO : D/Dª D. IGNACIO RODRÍGUEZ BERMUDEZ DE CASTRO
ILMO SR.MAGISTRADO : D/Dª Dña. CARMEN GONZÁLEZ CASTRILLÓN
LUGAR : JEREZ
FECHA : veintinueve de septiembre de dos mil quince

Antecedentes

ÚNICO : Con fecha 15 de enero de 2015 el juzgado de instancia dicto auto declarando la inadmision del proceso hipotecario instado por CAIXABANC al considerar nulo el pacto de interés moratorio al 20,50% y la de vencimiento anticipado Notificada dicha resolución a las partes, por la representación procesal de CAIXABANC se ha presentado recurso de apelación Seguidamente los autos han sido remitidos a este tribunal. Incoado el correspondiente rollo, el mismo ha quedado pendiente de deliberación, votación y decisión.

Ha sido designada ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. LOURDES MARÍN FERNÁNDEZ que expresa el criterio del tribunal.

Fundamentos

PRIMERO- La resolución apelada declara la inadmision del proceso hipotecario instado por CAIXABANC al considerar nulo el pacto de interés moratorio al 20,50% Se ha de destacar que en pleno celebrado el día 8/05/2015 por todos los magistrados de la AP de Cádiz, de la que forman parte los magistrados de esta sala a fin de unificar criterios , se llego al acuerdo por mayoría de que declarados los intereses de demora abusivos era lo procedente declarar la nulidad de los mismos y tenerlos por no puestos .

Este Tribunal considera, igualmente, que la cláusula que fija el interés de demora al tipo del 20,50% anual debe considerarse nula, de conformidad con lo previsto en los artículos 82 y 85.6 de la Ley General de Defensa de los Consumidores y Usuarios , por los que se consideran cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente que, en contra de las exigencias de la buena fe, causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato y en concreto, las que supongan la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta al consumidor y usuario que no cumpla sus obligaciones.

Para valorar la desproporción debe atenderse a otras normas que fijan dicha sanción especial por incumplimiento. Y teniendo en cuenta que en el año 2006, cuando se contrata el préstamo hipotecario, los intereses moratorios de las entidades aseguradoras en caso de retraso en el pago de las indemnizaciones a asegurados y perjudicados era del 6,%, que el interés legal estaba fijado en un 4, %, que el interés de demora a efectos tributarios se fijó en un 5,% y finalmente que la vigente Ley de contratos de crédito al consumo ( Ley 16/2011, de 24 de junio) en su artículo 20.4 establece que los créditos que se concedan en forma de descubiertos, en los contratos que permitan un descubierto tácito, no podrán aplicar un tipo de interés que de lugar a una tasa anual equivalente superior a 2,5 veces el interés legal del dinero, lo que en el año 2006 se situaba en el 10,%, debemos considerar totalmente desproporcionado fijar un interés moratorio para deudas de particulares en un 20,50% teniendo en cuenta, además y muy especialmente, la garantía adicional que supone la hipoteca y el tipo de interés ordinario pactado que sera el que resulte de agregar al tipo de interés de referencia un punto .

Debe recordarse que el principio de la autonomía de la voluntad no es aplicable en materia de cláusulas abusivas, que por su propia definición no han sido negociadas individualmente, además de que esta autonomía debe ceder en materia de consumidores, como ha recogido expresamente la Sentencia del Tribunal Supremo, sección 1, del 12 de Diciembre del 2011 ( STS 8850/2011, Recurso: 621/2008 | Ponente: José Ramón Fernández Gabriel) que ha concluido que la apreciación del carácter abusivo de una cláusula no es contrario al principio de autonomía de la voluntad pues, si bien es cierto que nuestro sistema contractual se basa en tal principio, recogido en el artículo 1255 del CC , también lo es que tal autonomía guarda una estrecha relación con el principio de la iniciativa privada en la actividad económica, y que el ejercicio de la autonomía de voluntad está sometido a límites que pueden alcanzar a los elementos esenciales del contrato, pues el artículo 51 de la Constitución Española , para hacer realidad uno de los principios rectores de la política social y económica española, impone a los poderes públicos el deber de garantizar la defensa de los legítimos intereses económicos de los consumidores; en un sentido similar se expresa la sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, 1ª, de 8-4-2011 ( STS 2011/2011, nº de Recurso: 1458/2007 , nº de Resolución: 203/2011, Ponente: José Antonio Seijas Quintana) .

Pero es que, además, es el empresario profesional quien debe acreditar que la cláusula concreta obedeció a una negociación individual ( artículo 82,2 RDL 1/2007 ), y nada ha acreditado la ejecutante en tal sentido.



SEGUNDO- El auto recurrido y ante la abusividad de los intereses moratorios y la clausula de vencimiento anticipado lo que resuelve es la inadmision de la demanda hipotecaria. La sala muestra discondormidad con este criterio, lo procedente no es la inadmision de la demanda sino admitir la misma y despachar la ejecucion con las consecuencias que supone la declaracion de abusividad de los intereses moratorios A tal efecto debe tenerse presente que la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, sala 1ª, de 14-6-2012 (rec. C-618/2010 ), respecto a las consecuencias de la declaración de abusiva de la cláusula, ya indicaba que los Jueces nacionales no deben realizar ninguna moderación ni integrar la cláusula nula sino sencillamente dejarla de aplicarla pues ,si el juez nacional tuviera la facultad de modificar el contenido de las cláusulas abusivas que figuran en tales contratos, dicha facultad podría poner en peligro la consecución del objetivo a largo plazo previsto en el artículo 7 de la Directiva 93/13 . En efecto, la mencionada facultad contribuiría a eliminar el efecto disuasorio que ejerce sobre los profesionales el hecho de que, pura y simplemente, tales cláusulas abusivas no se apliquen frente a los consumidores (véase, en este sentido, el auto Pohotovost', antes citado, apartado 41 y jurisprudencia citada), en la medida en que los profesionales podrían verse tentados a utilizar cláusulas abusivas al saber que, aun cuando llegara a declararse la nulidad de las mismas, el contrato podría ser integrado por el juez nacional en lo que fuera necesario, garantizando de este modo el interés de dichos profesionales'.

Ciertamente la Ley 1/2.013 de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social ha modificado la LEC y la LH en su artículo 114 para establecer que el interés moratorio no puede exceder de tres veces el interés legal. Este límite es aplicable a los intereses moratorios vencidos y no pagados por lo que es de aplicación al caso que nos ocupa ( Disposición Transitoria 2ª de la Ley 1/2.013 de 14 de mayo ).

Pero este artículo 114 LH y la Disposición transitoria 2ª de la Ley 1/2013 no pueden interpretarse como un límite al cual pueda rebajarse o moderarse el tipo moratorio abusivo, sino que es el criterio o límite para valorar cuándo un tipo de interés moratorio es o puede ser excesivo y para valorar, por tanto, juntamente con otras circunstancias su posible carácter abusivo. Hay que tener en cuenta que el artículo 561.1.3º, para la ejecución ordinaria, y el artículo 695.3 y 4 de la LEC , en la ejecución hipotecaria, son claros en cuanto a que la consecuencia de la consideración como abusiva de una cláusula es su ,inaplicación'. Por ello cuando la Disposición Transitoria 2º utiliza la palabra ,recalcular' ha de interpretarse en forma sistemática y partiendo de que ello es sin perjuicio de la anulación del tipo moratorio cuando se considere abusivo, pues de otro modo se incurre en una moderacón proscrita por el TJUE y el ordenamiento comunitario. Tal es la interpretaación que debe imponerse, además, tras la STJUE de 21 de enero de 2.015 .

Sentado lo anterior y no existiendo, en el caso, cláusula de interés de demora, el ejecutante solo tiene derecho al interés ordinario pactado en el contrato, conforme a la doctrina fijada por el TS en la citada sentencia de 22 de abril de 2.015 . Argumenta el TS en la expresada resolución que: ,La abusividad de la cláusula del interés de demora implica la supresión de la misma y, por tanto, la supresión de los puntos porcentuales de incremento que supone el interés de demora respecto del interés remuneratorio. Este se seguirá devengando porque persiste la causa que motivó su devengo, la entrega del dinero al prestatario y la disposición por este de la suma entregada, y la cláusula del interés remuneratorio no resulta afectada por la abusividad del interés de demora. Pero el incremento del tipo de interés en que consiste el interés de demora ha de ser suprimido, de un modo completo, y no simplemente reducido a magnitudes que excluyan su abusividad....Por consiguiente, en el supuesto objeto del recurso, la consecuencia de la apreciación de la abusividad del interés de demora no debe ser, como pretende el recurrente, la moderación de dicho interés hasta un porcentaje que se considere aceptable (que sería lo que se ha dado en llamar 'reducción conservadora de la validez'), pero tampoco el cese en el devengo de cualquier interés, ni la aplicación de la norma de Derecho supletorio que prevé el devengo del interés legal. Es, simplemente, la supresión del incremento del tipo de interés que supone el interés de demora pactado, y la continuación del devengo del interés remuneratorio hasta que se produzca el reintegro de la suma prestada'.

Tal doctrina, como ya se expuso, ha sido fijada en relación con los contratos de préstamos sin garantía real concertados con consumidores. Pero en la medida en que la naturaleza y finalidad de los intereses remuneratorios en los contratos de préstamo hipotecario es igualmente la de retribuir la entrega del dinero prestado.



TERCERO - Frente a la resolución dictada por el Juzgado de instancia tambien se alza la apelante alegando la validez y licitud de la cláusula de vencimiento anticipado La reciente sentencia del TJUE de fecha 11 de julio de 2015 ha expresado lo siguiente en relación a la posible declaración de abusividad y consiguiente nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado: ,48. A este respecto, el Juzgado remitente considera que la cláusula 6.ª bis del contrato de préstamo hipotecario sobre el que versa el litigio principal, que prevé el vencimiento anticipado del préstamo en caso de retraso en el pago de las cuotas, constituye una cláusula abusiva. A tal efecto, el Juzgado remitente se basa en el hecho de que la citada estipulación contractual no prevé un número mínimo de plazos mensuales de retraso en el pago antes de que pueda declararse el vencimiento anticipado, siendo así que el artículo 693, apartado 2, de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece un retraso mínimo de tres plazos mensuales.

49. Según resulta del apartado 35 del presente auto, habida cuenta de la naturaleza y la importancia del interés público que constituye la protección de los consumidores, los cuales se encuentran en una situación de inferioridad en relación con los profesionales, la Directiva 93/13 impone a los Estados miembros, tal como se desprende de su artículo 7, apartado 1 , en relación con su vigesimocuarto considerando, la obligación de prever medios adecuados y eficaces para que cese el uso de cláusulas abusivas en los contratos celebrados entre profesionales y consumidores (sentencia Unicaja Banco y Caixabank, C-482/13, C-484/13, C-485/13 y C-487/13, EU:C:2015:21, apartado 30).

50. Por consiguiente, y a fin de garantizar el efecto disuasorio del artículo 7 de la Directiva 93/13 , las prerrogativas del juez nacional que constata la existencia de una «cláusula abusiva», en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la misma Directiva, no pueden estar supeditadas a que la cláusula abusiva se aplique o no en la práctica.

51. No obstante, debe recordarse que, en virtud del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 , una cláusula se considerará abusiva si causa en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato celebrado entre el consumidor y un profesional. Por otro lado, el artículo 4, apartado 1, de la misma Directiva precisa que el carácter abusivo de una cláusula contractual se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios que sean objeto del contrato y considerando, en el momento de la celebración del mismo, todas las circunstancias que concurran en su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato, o de otro contrato del que dependa.

52. De lo anterior se deduce, por un lado, que el mero hecho de que la cláusula de vencimiento anticipado sobre la que versa el litigio principal resulte contraria al artículo 693, apartado 2, de la Ley de Enjuiciamiento Civil no permite por sí solo llegar a la conclusión del carácter abusivo de dicha cláusula.

53. Por otro lado, teniendo en cuenta que una cláusula de un contrato debe considerarse «abusiva» si causa en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan de dicho contrato, incumbe al juez nacional comprobar si la estipulación sobre el vencimiento anticipado, tal como figura en la cláusula 6.ª bis del contrato sobre el que versa el litigio principal, produce efectivamente un desequilibro de ese tipo. En este sentido, la mera circunstancia de que la mencionada cláusula no haya llegado a aplicarse no excluye por sí sola que concurra tal supuesto.

54. Por consiguiente, la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, cuando el juez nacional haya constatado el carácter «abusivo» - en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la propia Directiva 93/13 - de una cláusula de un contrato celebrado entre un consumidor y un profesional, la circunstancia de que tal cláusula no haya llegado a aplicarse no se opone por sí sola a que el juez nacional deduzca todas las consecuencias oportunas del carácter abusivo de la cláusula en cuestión.

En virtud de todo lo expuesto, el Tribunal de Justicia (Sala Sexta) declara: 2) La Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, cuando el juez nacional haya constatado el carácter «abusivo» -en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la propia Directiva 93/13 - de una cláusula de un contrato celebrado entre un consumidor y un profesional, la circunstancia de que tal cláusula no haya llegado a aplicarse no se opone por sí sola a que el juez nacional deduzca todas las consecuencias oportunas del carácter abusivo de la cláusula en cuestión.' Por su parte, la anterior sentencia del TJUE de 14 de marzo de 2013 explicaba respecto a esta cláusula que, corresponde al juez remitente comprobar especialmente, como señaló la Abogado General en los puntos 77 y 78 de sus conclusiones, si la facultad del profesional de dar por vencida anticipadamente la totalidad del préstamo depende de que el consumidor haya incumplido una obligación que revista carácter esencial en el marco de la relación contractual de que se trate, si esa facultad está prevista para los casos en los que el incumplimiento tiene carácter suficientemente grave con respecto a la duración y a la cuantía del préstamo, si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas aplicables en la materia y si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo'.

Con base a ambas sentencias, el carácter abusivo de la cláusula de vencimiento anticipado deberá determinarse analizando la naturaleza de los bienes o servicios que sean objeto del contrato y considerando, en el momento de la celebración del mismo, todas las circunstancias que concurran en su celebración, el carácter esencial o no de la obligación incumplida y la entidad del incumplimiento en que ha incurrido el consumidor.

En el presente caso, tenemos que la obligación incumplida es la obligación de abonar por parte del prestatario-consumidor las cuotas del contrato de préstamo concertado, obligación de carácter esencial en el citado contrato. En segundo lugar, puede afirmarse que la inclusión de esta cláusula en los contratos de préstamos era habitual en la fecha en que se convino. Su validez había sido declarada por el Tribunal Supremo en la importante sentencia de fecha 16 de diciembre de 2009 . Dice así: ,En el motivo sexto del recurso se impugna la cláusula que se identifica como Undécima.

A la misma se refiere el fundamento decimosexto de la Sentencia de la Audiencia, que la recoge con el siguiente tenor literal:'(vencimiento anticipado por:)'cuando se produzca el impago de una sola cuota del préstamo''.

La parte recurrente entiende que la cláusula se subsume en las hipótesis de cláusula abusiva de los Apartados 2, inciso segundo, 3, inciso segundo , y 17 de la Disposición Adicional Primera de la LGDCU EDL 1984/8937, por falta de reciprocidad y desproporción en la sanción que se aplica (la resolución del contrato).

El motivo se desestima porque, sin necesidad de tener que analizar las diversas eventualidades jurídicas a que se refiere el recurso, sucede que la doctrina jurisprudencial más reciente ha declarado con base en el art. 1.255 CC EDL 1889/1 la validez de las cláusulas de vencimiento anticipado en los préstamos cuando concurra justa causa -verdadera y manifiesta dejación de las obligaciones de carácter esencial, como puede ser el incumplimiento por el prestatario de la obligación de abono de las cuotas de amortización del préstamo-.

En esta línea se manifiestan las Sentencias de 7 de febrero de 2000 EDJ 2000/883 (aunque para el ámbito del contrato de arrendamiento financiero); 9 de marzo de 2001 EDJ 2001/6170; 4 de julio de 2008 EDJ 2008/173096; y 12 de diciembre de 2008 EDJ 2008/239985.

Por lo tanto, no hay conculcación de la doctrina jurisprudencial actual, y el motivo decae.' Podría defenderse ciertamente que el incumplimiento del pago de una sola cuota en relación con la larga duración del contrato es suficiente para entender abusiva la cláusula de vencimiento anticipado. Pero lo cierto es que en las hipotecas convenidas con anterioridad a la redacción del artículo 693.2 de la LEC , introducida por la Ley 1/2013, y al amparo de la jurisprudencia que consideraba lícito el vencimiento anticipado por un solo incumplimiento ( STS de 16 de diciembre de 2009 ) el carácter abusivo de la cláusula en abstracto no debe ser apreciado.

En último lugar, destacan las sentencias del Tribunal Europeo que debe tenerse en cuenta si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo. el art. 693.3 de la LEC permite al deudor hipotecario enervar la ejecución hipotecaria satisfaciendo el importe de las cuotas vencidas e impagadas, posibilidad real de solucionar los efectos de la declaración de vencimiento anticipado.

Con base a dicho precepto puede concluirse que el prestatario tuvo la posibilidad de hacer pago del principal impagado y de sus intereses desde el primer momento del impago, en enero de 2.014, y durante cinco meses hasta el cierre de la cuenta, en mayo de 2.014, pago que hubiera impedido la resolución del contrato, no puede decirse, en el caso, que el vencimiento anticipado resulte abusivo o suponga un desequilibrio.En este sentido el artículo 693.3 de la LEC prevé la posibilidad de que el deudor haga pago del principal, intereses y costas que se deban hasta ese momento y de ese modo poner fin al procedimiento y a los efectos de la resolución del contrato.

Es evidente que esta previsión legal permite anular de forma completa los efectos del vencimiento anticipado y puesto que en este caso es l propia entidad CAIXA BANC la que recoce se trata de viviendas habituales era posible enervar la acción hipotecaria mediante dicho pago, , no puede decirse que el vencimiento anticipado resulte abusivo o suponga un desequilibrio.



CUARTO- -- De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la LEC , en cuanto se estima parcialmente el recurso no procede hacer pronunciamiento sobre las costas devengadas en la primera instancia,ni en esta alzada.

En atención a lo expuesto y vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Acordamos estimar parcialmente el recurso de apelación formulado por la representación procesal de BANKIA S.A contra el auto de 15 de enero de 2.015 , que inadmitio la demanda y revocar dicha resolución y, que en su lugar proceda admitir la demanda al declarar valida la clausula de vencimiento anticipado , manteniendo la nulidad del pacto de interés moratorio . A partir del vencimiento anticipado del préstamo se devengarán intereses ordinarios al tipo pactado en la fecha del impago Sin hacer declaración de las costas causadas en esta alzada ni en primera instancia Devuélvase el depósito constituido para recurrir en apelación a la parte apelante.

Esta resolución es firme y contra la misma no cabe recurso Así, por este auto, lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. Sres. que lo encabezan. Doy fe.

MAGISTRADOS EL/LA SECRETARIO