Auto CIVIL Nº 227/2021, Audiencia Provincial de Girona, Sección 2, Rec 496/2021 de 23 de Septiembre de 2021

Encabezamiento

Sección nº 02 Civil de la Audiencia Provincial de Girona (UPSD AP Civil Sec.02)

Plaza Josep Maria Lidón Corbí, 1, pl. 5a - Girona - C.P.: 17001

TEL.: 972942368

FAX: 972942373

EMAIL:upsd.aps2.girona@xij.gencat.cat

N.I.G.: 1711442120138061032

Recurso de apelación 496/2021 -2

Materia: Apelación civil

Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Olot (UPAD Civil 1)

Procedimiento de origen:Ejecución hipotecaria 199/2013

Entidad bancaria BANCO SANTANDER:

Para ingresos en caja. Concepto: 1647000012049621

Pagos por transferencia bancaria: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274.

Beneficiario: Sección nº 02 Civil de la Audiencia Provincial de Girona (UPSD AP Civil Sec.02)

Concepto: 1647000012049621

Parte recurrente/Solicitante: FORMENTERA DEBT HOLDING DAC

Procurador/a: Joan Enric Pons Arau

Abogado/a:

Parte recurrida: Romulo, Salvador, Sergio , CLAYSBURG, S.L.

Procurador/a: Lluis Vergara Colomer

Abogado/a: Manuel Siria Garcia

AUTO Nº 227/2021

Ilmos. Sres:

PRESIDENTE

D. JOSÉ ISIDRO REY HUIDOBRO

MAGISTRADOS

Dª. MARIA ISABEL SOLER NAVARRO

D. JAUME MASFARRÉ COLL

Girona, 23 de septiembre de 2021

Antecedentes

PRIMERO.En fecha 12 de julio de 2021 se han recibido los autos de Ejecución hipotecaria 199/2013 remitidos por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Olot (UPAD Civil 1) a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. JOAN ENRIC PONS ARAU, en nombre y representación de FORMENTERA DEBT HOLDING DAC, contra el Auto de fecha 1 de abril de 2021, rectificado por Auto de fecha 13 de abril de 2021, en el que constan como partes apeladas Salvador, Sergio, CLAYSBURG SL, y el Procurador D. LLUIS VERGARA COLOMER, en nombre y representación de Romulo

SEGUNDO.El contenido de la parte dispositiva del auto contra el que se ha interpuesto el recurso es el siguiente:

'PARTE DISPOSITIVA

Se declara la nulidad de la cláusula sexta bis de vencimiento anticipado contenida en el contrato de préstamo hipotecario de fecha 3 de marzo de 2006 que ha servido de título ejecutivo en el presente procedimiento y se acuerda el SOBRESEIMIENTO Y ARCHIVO DE LA PRESENTE EJECUCIÓN.

Procédase al alzamiento de los embargos y demás medidas de garantía que hayan sido adoptadas.

Se condena a la parte demandada al pago de las costas procesales causadas en este incidente'.

La resolución anterior fue rectificada por Auto de fecha 13 de abril de 2021, que concluyó en el sentido siguiente:

'PARTE DISPOSITIVA

Rectifico el error padecido en la redacción de la resolución núm. 47/2021, de fecha 1/04/2021 en la parte dispositiva donde dice 'Se condena a la parte demandada al pago de las costas procesales causadas en este incidente' debe decir 'Se condena a la parte demandante al pago de las costas procesales causadas en este incidente'.

TERCERO.El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 22/09/2021.

CUARTO.En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente al Magistrado D. JOSE ISIDRO REY HUIDOBRO.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente al Auto que declara la nulidad de la cláusula sexta bis de vencimiento anticipado contenida en el contrato de préstamo hipotecario de 3 de marzo de 2006, - que se dio por vencido en fecha 05/07/2012, - cuya escritura constituye el título ejecutivo en el presente procedimiento -, y acuerda el sobreseimiento y archivo de la presente ejecución, que solicitó el ejecutado D Romulo, de acuerdo con la Sentencia del TJUE de 26 de marzo de 2019 y Sentencia del TS de 11 de septiembre de 2019, interpone recurso de apelación la parte ejecutante, alegando la extemporaneidad de la revisión de oficio de las cláusulas abusivas por vulneración del principio de cosa juzgada material, seguridad jurídica y art 34 de la Ley Hipotecaria.

Dicho motivo de apelación debe ser desestimado porque esta ejecución debe revisarse según los criterios de la STS 463/19 de 11 de septiembre de 2019 como lo están siendo todas las demás.

A los efectos de clarificar lo resuelto en el auto recurrido, el mismo se pronuncia sobre la solicitud de sobreseimiento del procedimiento de ejecución hipotecaria promovido por la parte ejecutada, por ser abusiva la cláusula de vencimiento anticipado contenida en el contrato de préstamo hipotecario objeto de la ejecución, de acuerdo con la Sentencia del TJUE de 26 de marzo de 2.019 y Sentencia del TS de 11 de septiembre de 2.019.

A lo largo del procedimiento de ejecución hipotecaria no ha existido un análisis ni pronunciamiento sobre eventuales cláusulas abusivas existentes en el contrato de préstamo hipotecario, cuando atendiendo al fondo de la cuestión planteada, esta lo es en relación con la posibilidad del examen de la abusividad de las cláusulas de un contrato otorgado con consumidores, como ocurre en el caso presente, lo cual puede ser incluso apreciado de oficio en supuestos en que previamente no ha sido ya examinada dicha abusividad, de manera que no se podrá volver a entrar en el examen de una cláusula abusiva cuando ya ha sido analizada anteriormente.

SEGUNDO.- Para dar respuesta a los argumentos del recurso ha de tenerse en cuenta lo resuelto en la STJUE de 21 de diciembre de 2016 que declaró sobre esta cuestión que 'el Derecho de la Unión no obliga a un tribunal nacional a dejar de aplicar las normas procesales internas que confieren fuerza de cosa juzgada a una resolución, aunque ello permitiera subsanar una infracción de una disposición, cualquiera que sea su naturaleza, contenida en la Directiva 93/13, salvo que el Derecho nacional confiera a tal tribunal esa facultad en caso de vulneración de normas nacionales de orden público'.

Y el mismo TJUE, en sentencia de 26 de enero de 2017, si bien admitió que no pueden impugnarse las resoluciones judiciales que hayan adquirido firmeza tras haberse agotado las vías de recurso disponibles o haber expirado los plazos previstos para el ejercicio de tales recursos, finalmente precisó que 'en caso de que existan una o varias cláusulas contractuales cuyo eventual carácter abusivo no ha sido aún examinado en un anterior control judicial del contrato controvertido, concluido con la adopción de una resolución con fuerza de cosa juzgada,el juez nacional está obligado a apreciar, a instancia de las partes o de oficio, cuando disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios para ello, el eventual carácter abusivo de la cláusula en cuestión.'

Y continúa diciendo que '...en ausencia de ese control, la protección del consumidor resultaría incompleta e insuficiente y no constituiría un medio adecuado y eficaz para que cese el uso de ese tipo de cláusulas, en contra de lo que establece el art 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 .'

En el mismo sentido se ha pronunciado nuestro Tribunal Constitucional en la STC 31/2019 de 28 de febrero , en resolución de un recurso de amparo ante la inadmisión de incidente de nulidad al negar el juez a quo el examen de oficio de la cláusula de vencimiento anticipado a petición de la parte, que no había planteado incidente de oposición en su día.Y acaba concluyendo que, para asegurar el derecho a la tutela judicial efectiva del ejecutado, si no se ha realizado con anterioridad el examen de la eventual nulidad por abusiva de alguna cláusula que fundamenta la ejecución, el juzgador puede y debe hacerlo, de conformidad con la STJUE 26 de enero de 2017, mientras el procedimiento de ejecución hipotecaria en cuestión no haya concluido, entendiendo, de esta manera, que continúa hasta que el inmueble se ponga en posesión del adquirente (at. 675 LEC).

Dicha sentencia otorga amparo en el supuesto analizado en que la parte ejecutada se vio privada de un pronunciamiento de fondo sobre la eventual abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado contenida en su contrato de préstamo hipotecario, abusividad que alegó tras dictarse el Decreto de adjudicación de la vivienda, y sobre la que no existía pronunciamiento expreso y concreto por parte del Juzgado.

De ello se desprende que las cláusulas cuyo eventual carácter abusivo no haya sido aún examinado en un anterior control judicial del contrato controvertido concluido con la adopción de una resolución con fuerza de cosa juzgada, deben ser conocidas por el juez nacional, bien a instancia de parte o de oficio. Por ello, el órgano judicial ante el cual el consumidor ha formulado un incidente de oposición, en la propia expresión utilizada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, se encuentra obligado a apreciar el eventual carácter abusivo de la cláusula que se denuncia, con la única excepción de que hubiera sido examinada en un anterior control judicial que hubiera concluido con la adopción de una resolución con fuerza de cosa juzgada.

TERCERO.- Lo anterior aplicado al caso que nos ocupa, no encuentra óbice aunque estemos ante una transmisión de un bien inmueble derivado de una subasta judicial, por el hecho de que hubiera recaído decreto de adjudicación e incluso este hubiera accedido al Registro de la Propiedad, pues siendo un hecho que la oposición de cláusulas abusivas podrá hacerse hasta que se haya producido la transmisión de la posesión, la parte ejecutante y apelante no ha demostrado que dicha posesión se haya transmitido al haber tenido acceso al Registro dicho decreto.

Y ello es así, por cuanto la inscripción registral proporciona una presunción 'iuris tantum' de que los derechos reales inscritos en el Registro existen y pertenecen a su titular en la forma determinada por el asiento respectivo. De igual modo se presumirá que quien tenga inscrito el dominio de los inmuebles o derechos reales tiene la posesión de los mismos, ( art 38 de la Ley Hipotecaria).

En el caso que nos ocupa, la inscripción en el Registro de la titularidad del inmueble adjudicado en subasta, genera esa presunción de posesión a favor quien tiene inscrito el dominio.

Pero esa presunción, que admite prueba en contrario, queda desvirtuada por el contenido de los autos, donde consta la petición de lanzamiento de los ejecutados y toma de posesión a favor de la parte ejecutante, (su sustituta procesal), mediante escrito de 15 de abril de 2020.

Y antes de proceder al lanzamiento y a la entrega de la posesión del inmueble a la adjudicataria, compareció la parte ejecutada Romulo mediante escrito de 5 de junio de 2020, solicitando al Juzgado el sobreseimiento de las actuaciones, alegando que en aplicación de los criterios jurisprudenciales del TJUE, Sentencia de 26 de Marzo de 2019 y del TS, sentencia de 11 de septiembre de 2019, la cual indica que los procesos en que el préstamo se dio por vencido antes de la entrada en vigor de la Ley 1/2013, que lo hizo el 15/05/2013, por aplicación de una cláusula contractual reputada nula, deberían ser sobreseídos sin más trámite.

En el caso que nos ocupa, el préstamo se dio por vencido el 05/07/2012, y por ello procede el sobreseimiento de la ejecución.

Con ello queda acreditado que cuando compareció la parte ejecutada todavía no había concluido el procedimiento con el lanzamiento de la parte ejecutada y la entrega de la posesión a la parte ejecutante.

CUARTO.- Haciendo cita de la STC de 10 de mayo de 2021, este expone lo siguiente:

'El Tribunal Constitucional ya se ha pronunciado sobre una cuestión sustancialmente similar a la que ahora se nos plantea. En efecto, en el supuesto enjuiciado por el Pleno en la STC 31/2019, de 28 de febrero, se resolvió sobre la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, sin indefensión ( art. 24.1 CE), con motivo de la decisión, adoptada por un órgano judicial en un procedimiento de ejecución hipotecaria, de 'inadmitir el incidente de nulidad formulado por la demandante de amparo, en el que se invocaba la existencia en su contrato de préstamo de una cláusula abusiva, en concreto de vencimiento anticipado [...] al decidirlo, según denuncia la parte, con base en una pretendida preclusión de su obligación de control [...]' (FJ 1).

Desde ese pronunciamiento hasta las más recientes SSTC 24/2021, de 15 de febrero, y 50/2021, de 3 de marzo, el tribunal ha sido consecuente con una línea doctrinal dirigida a restaurar el equilibrio real entre los derechos y obligaciones de profesionales y consumidores en el marco de los contratos de préstamo hipotecario, defendiendo el obligado cumplimiento de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea en la materia, manifestándose sobre el obligado control por parte de los órganos jurisdiccionales del carácter abusivo de las cláusulas incorporadas a los contratos de préstamo con garantía hipotecaria, cuando, como ocurre en este caso, fueran requeridos para efectuarlo por la parte ejecutada a través de un incidente excepcional de nulidad de actuaciones.

En la STC 31/2019 declaramos que '[e]l Tribunal de Justicia de la Unión Europea obliga al juez nacional a apreciar el eventual carácter abusivo de una cláusula, incluso tras el dictado de una resolución con fuerza de cosa juzgada, cuando disponga de los elementos de hecho y de derecho necesarios para ello, siempre que la cláusula denunciada no hubiera sido examinada previamente, [...] permitiendo que el consumidor pueda formular un incidente de oposición cumpliendo con lo que disponga la norma, lo que no exime de la obligación de control de oficio por el órgano judicial' (FJ 6). Asimismo, desde la perspectiva del deber de motivación, sostuvimos en el fundamento jurídico 8 que la simple mención genérica de que la demanda cumple con los requisitos previstos en el art. 685 de la Ley de enjuiciamiento civil (LEC) y que el título es susceptible de ejecución en los términos del art. 517.1.4LEC 'es insuficiente a los efectos de considerar que, sin género de dudas, se realizó dicho control, máxime cuando de dicha argumentación se va hacer depender el acceso a un pronunciamiento de fondo al que el órgano judicial, de acuerdo con el Derecho de la Unión, debe proceder de oficio de haber razones para ello [...], pues '[m]al se puede realizar un control -ni siquiera externo- de lo que carece de un razonamiento expreso' ( STC 135/2017, de 27 de noviembre, FJ 4). [...] De lo dicho, únicamente se desprende que se efectúo el control de los requisitos de la demanda ejecutiva y de los documentos que han de acompañarla ( art. 685 LEC), y de la escritura pública ( art. 517.1.4LEC). Y ha de recordarse que, como este tribunal ha venido apreciando, 'la existencia de una motivación adecuada y suficiente en función de las cuestiones que se susciten en cada caso concreto resulta una garantía esencial para el justiciable, ya que la exteriorización de los rasgos más esenciales del razonamiento que ha llevado a los órganos judiciales a adoptar su decisión permite apreciar su racionalidad, además de facilitar el control de la actividad jurisdiccional por los tribunales superiores y de, consecuentemente, mejorar las posibilidades de defensa por parte de los ciudadanos de sus derechos mediante el empleo de los recursos que en cada supuesto litigioso procedan ( SSTC 209/1993, de 28 de junio, FJ 1, o 35/2002, de 11 de febrero, FJ 3), siendo de añadir, trascendiendo desde la esfera individual a la colectiva, que 'la exigencia de motivación de las sentencias está directamente relacionada con los principios de un Estado de Derecho ( art. 1.1 CE) y con el carácter vinculante que para jueces y magistrados tiene la ley, a cuyo imperio están sometidos en el ejercicio de su potestad jurisdiccional ( art. 117 CE, párrafos 1 y 3)' ( SSTC 24/1990, de 15 de febrero, FJ 4; 35/2002, de 11 de febrero, FJ 3, y 119/2003, de 16 de junio, FJ 3)' ( STC 329/2006, de 20 de noviembre, FJ 7). Por ello, hemos declarado que 'el canon constitucional de la 'motivación suficiente' no se ve satisfecho mediante la simple exposición de una conclusión, fáctica o jurídica, sino que requiere un razonamiento o inferencia' ( STC 8/2014, de 27 de enero, FJ 4). Aún más, en este caso, cuando el artículo 51CE impone a los poderes públicos en general la obligación de garantizar la defensa de los consumidores y usuarios'.

4. Aplicación de la doctrina constitucional al caso concreto: Vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE) de los demandantes de amparo.

Una vez reflejado el parámetro al que debemos sujetarnos para dirimir la presente litis, procede analizar la respuesta dada por el órgano judicial.

Como queda expuesto en los antecedentes de esta resolución, el auto que rechaza la revisión del carácter abusivo de las cláusulas incorporadas al contrato de préstamo, al que se remite la providencia ulterior, se limita a destacar que, antes del despacho de ejecución, se había procedido a revisar de oficio todas las cláusulas contractuales comprometidas, entre ellas la relativa al vencimiento anticipado del préstamo, cuya revisión se interesó por los recurrentes, y que además esa última petición resultaba extemporánea, al no haberse denunciado esa circunstancia en el trámite de oposición a la ejecución.

Ambas justificaciones han de ser rechazadas, en aplicación de la doctrina establecida en la STC 31/2019. Así, en lo que se refiere al primero de los motivos esgrimidos para rechazar el control de abusividad solicitado, según la cual el reclamado control ya se habría efectuado de oficio antes del despacho de ejecución, en concreto, en el auto de 7 de junio de 2016, donde se declaró la nulidad de la cláusula relativa a los intereses de demora, la cuestión radica en determinar si la motivación contenida en esa resolución es suficiente para considerar 'sin género de dudas' que, en verdad, se realizó tal revisión. Pero lo cierto es que el auto citado tan sólo se refiere a la cláusula declarada nula, y no contiene pronunciamiento alguno, ni tan siquiera genérico, relativo al resto de las cláusulas del contrato de préstamo. En esa tesitura, no se puede entender cumplido dicho examen, incurriéndose en las resoluciones impugnadas en una falta de motivación en su decisión de excluir la necesidad de un examen posterior de las cláusulas contractuales, vulnerando, de este modo, el derecho a la tutela judicial efectiva de los recurrentes. Como se afirmó en la STC 24/2021, de 15 de febrero, FJ 3, 'resulta necesaria una motivación expresa por parte del órgano judicial sobre si las cláusulas del préstamo hipotecario pueden considerarse abusivas o no, o, al menos, que pueda inferirse de la resolución judicial, de manera clara y evidente, que se ha realizado efectivamente dicho análisis, sin complejas deducciones sobre la ratio de la decisión'. En suma, no constando, ni expresa ni tácitamente, que la revisión de la cláusula de vencimiento anticipado interesada por los ejecutados se hubiera producido efectivamente en el auto de 7 de junio de 2016, el Juzgado debería haber procedido a realizar la revisión de la cláusula, de acuerdo con lo solicitado por los demandantes de amparo, con arreglo a la doctrina constitucional antes expuesta, en lugar de rechazar la pretensión de los recurrentes so pretexto de un presunto examen previo de todo el clausulado del contrato, no plasmado de manera efectiva en resolución alguna.

En cuanto a la segunda de las justificaciones, basada en la falta de planteamiento de la abusividad de las cláusulas en el trámite de oposición a la ejecución, resulta evidente su contravención del principio que se desprende de la doctrina del tribunal contenida en la STC 31/2019, con remisión a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, según el cual carece de relevancia el momento o el cauce procesal que se utilice para suscitar ante el órgano jurisdiccional esa cuestión, siempre que el procedimiento aún subsista, incluso si ello se produce tras haberse dictado una resolución con fuerza de cosa juzgada, con la salvedad de que la cláusula denunciada no hubiera sido examinada anteriormente. Partiendo de que esa última circunstancia no se produjo y el procedimiento aún estaba en tramitación, no podemos aceptar que el plazo para denunciar la existencia de cláusulas abusivas pueda considerarse precluido solo porque la parte ejecutada no formulase oposición a la ejecución, resultando las resoluciones impugnadas vulneradoras del derecho a la tutela judicial efectiva por esta razón.

En conclusión, las resoluciones impugnadas en esta sede constitucional han lesionado el derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión de los recurrentes ( art. 24.1 CE), tanto por la falta de motivación material a que se ha hecho mención, en cuanto a la justificación de que se había efectuado una revisión de oficio de todas las cláusulas del contrato de préstamo; como porque la decisión de no atender la revisión interesada por la parte recurrente por extemporaneidad ha de reputarse manifiestamente irrazonable, dando lugar a que los actores se vieran privados de un pronunciamiento de fondo sobre la eventual abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado contenida en su contrato de préstamo hipotecario, al que el órgano judicial se encontraba obligado de acuerdo con nuestra doctrina y con la establecida por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea.'

Por todo lo argumentado hasta aquí, es ajustado a la doctrina jurisprudencial del TJUE, del TC y del TS, el anàlisis de la oposición formulada por la parte ejecutada solicitando el sobreseimiento del procedimiento de acuerdo con el criterio del TJUE y del TS en las sentencias que cita, postura ya mantenida por esta pròpia Sala en Auto de 22 de julio de 2021.

Así, en primer lugar se ha demostrado que no se había producido el lanzamiento de la parte ejecutada ni la entrega de la posesión a la ejecutante.

Y en segundo lugar, sostiene el TS en su sentencia de 11 de septiembre de 2019, aplicando la jurisprudència del TJUE al caso donde fue planteada cuestión prejudicial ante dicho Tribunal Europeo, y determina las consecuencias jurídicas que resultan de la nulidad de la clàusula de vencimiento anticipado.

Esta sentencia parte de los siguientes principios:

1.- La clàusula de vencimiento antcipado es esencial en los contratos de préstamo con garantía hipotecaria, de manera que sin ella no podrían subsistir.

'8.-Bajo la consideración del contrato de préstamo hipotecario como un negocio jurídico unitario o complejo, a la luz del apartado 32 de la STJUE Perenicová, del apartado 68 de las conclusiones de la Abogada General en ese asunto, y de las SSTJCE de 1 de abril de 2004, 14 de marzo de 2013 y 26 de enero de 2017, el fundamento de la celebración del contrato para ambas partes fue la obtención de un crédito más barato (consumidor) a cambio de una garantía eficaz en caso de impago (banco).

De ser así, no puede subsistir un contrato de préstamo hipotecario de larga duración si la ejecución de la garantía resulta ilusoria o extremadamente dificultosa.

Parece claro que, si el contrato solo fuera un préstamo, la eliminación de la cláusula de vencimiento anticipadono impediría la subsistencia del contrato. Pero si es un negocio jurídico complejo de préstamo con una garantía hipotecaria, la supresión de la cláusula afecta a la garantía y, por tanto, a la economía del contrato y a su subsistencia. El negocio jurídico tiene sentido si es posible resolver anticipadamente el préstamo y ejecutar la garantía para reintegrarse la totalidad del capital debido y los intereses devengados, en caso de que se haya producido un impago relevante del prestatario'.

2.- Esta imposibilidad de mantener el contrato sin la clàusula mencionada provocaria su nulidad total.

'9.-Estaríamos, pues, en el supuesto, al que se refiere la Abogada General del asunto Perenicová, en que procedería la nulidad total del contrato porque el negocio no se habría realizado sin la cláusula nula, conforme a la voluntad común real o hipotética de ambas partes, porque la finalidad o la naturaleza jurídica del contrato ya no son las mismas.'

3.- Esta nulidad produciría un perjuicio al consumidor, lo cual hace que haya haya de sustituirse la cláusula nula por la aplicación del derecho interno.

'En tal caso, para evitar una nulidad del contrato que exponga al consumidor a consecuencias especialmente perjudiciales (la obligación de devolver la totalidad del saldo vivo del préstamo, la pérdida de las ventajas legalmente previstas para la ejecución hipotecaria -a las que hicimos referencia en las sentencias 705/2015, de 23 de diciembre , y 79/2016, de 18 de febrero - y el riesgo de la ejecución de una sentencia estimatoria de una acción de resolución del contrato ejercitada por el prestamista conforme al art. 1124CC- sentencia de pleno 432/2018, de 11 de julio , con la consiguiente reclamación íntegra del préstamo), podría sustituirse la cláusula anulada por la aplicación del art. 693.2LEC(como expresamente indican las resoluciones del TJUE de 26 de marzo de 2019 y 3 de julio de 2019, especialmente el auto de esta última fecha recaído en el asunto 486/2016 ). Pero no en su literalidad, sino conforme a la interpretación de dicho precepto que ya habíamos hecho en las sentencias 705/2015, de 21 de diciembre , y 79/2016, de 18 de febrero ..

siempre que se cumplan las condiciones mínimas establecidas en el art. 693.2LEC(en la redacción dada por la Ley 1/2013), los tribunales deberán valorar, en el caso concreto, si el ejercicio de la facultad de vencimiento anticipadopor parte del acreedor está justificado, en función de la esencialidad de la obligación incumplida, la gravedad del incumplimiento en relación con la cuantía y duración del contrato de préstamo y la posibilidad real del consumidor de evitar esta consecuencia.

Se trata de una interpretación casuística en la que habrá que ver cuántas mensualidades se han dejado de pagar en relación con la vida del contrato y las posibilidades de reacción del consumidor.

Y dentro de dicha interpretación, puede ser un elemento orientativo de primer orden comprobar si se cumplen o no los requisitos del art. 24 de la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario (LCCI), puesto que la STJUE de 20 de septiembre de 2018, asunto C-51/2017 (OTP Bank Nyrt) permite que quepa la sustitución de una cláusula abusiva viciada de nulidad por una disposición imperativa de Derecho nacional aprobada con posterioridad (apartados 52 y 53 y conclusión segunda)'.

QUINTO.- Sobre la base de estas premisas, la sentencia de 11 de septiembre de 2019, fija las siguientes pautas en los procedimientos de ejecución hipotecaria en los que todavía no se haya producido la entrega de la posesión de la finca al adquirente:

'a) Los procesos en que, con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 1/2013, se dio por vencido el préstamo por aplicación de una cláusula contractual reputada nula, deberían ser sobreseídos sin más trámite.

b) Los procesos en que, con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 1/2013, se dio por vencido el préstamo por aplicación de una cláusula contractual reputada nula, y el incumplimiento del deudor no reúna los requisitos de gravedad y proporcionalidad antes expuestos, deberían ser igualmente sobreseídos.

c) Los procesos referidos en el apartado anterior, en que el incumplimiento del deudor revista la gravedad prevista en la LCCI, podrán continuar su tramitación.

d) Los autos de sobreseimiento dictados conforme a los apartados a) y b) anteriores no surtirán efecto de cosa juzgada respecto de una nueva demanda ejecutiva basada, no en el vencimiento anticipadopor previsión contractual, sino en la aplicación de disposiciones legales ( ATJUE de 3 de julio de 2019, asunto C-486/16 ). Solución que no pugna con el art. 552.3LEC, puesto que no se trata de un segundo despacho de ejecución con fundamento en el mismo título, sino de ejecuciones basadas en diferentes títulos (el contrato, en el primer caso, y la ley en el segundo).

e) Debe entenderse que las disposiciones legales mencionadas en el apartado anterior son las contenidas en la Ley de Contratos de Crédito Inmobiliario'.

De acuerdo con lo expuesto, llegamos a la conclusión de que la cláusula de vencimiento anticipado que no condiciona su aplicación a la gravedad del incumplimiento, sino a un determinado número de impagos, es nula, como ha declarado el auto apelado

SEXTO.- La declaración de vencimiento anticipado del contrato hecha por la demandante, se produjo antes de que entrase en vigor la Ley 1/2013, vigente desde el 15 de mayo del mismo año, concretamente se produjo el 05/07/2012.

Por tanto, conforme a las pautas establecidas por el Tribunal Supremo, es procedente el sobreseimiento declarado del procedimiento, que es confirmado en esta segunda instancia, con rechazo de este motivo de apelación.

SÉPTIMO.- conforme al art 561.2 de la LEC y 394.1 de la LEC, las costes de la primera instancia han de imponerse a la parte ejecutante que ha visto rechazas todas sus pretensiones.

Es cierto que el tema aquí suscitado, generó dudas jurídicas hasta que fue resuelto por el TJUE, pero el TS ha considerado que no es suficiente motivo para no imponer las costas a la entidad bancaria.

La sentencia del Pleno de la Sala Primera, de 04/06/2017, estableció un criterio que después ha sido seguido por muchas otras sentencias, como por ejemplo las de 20/12/217 y 10/01/2018.

En la primera de las citadas se argumenta:

'en trance de sentar un criterio sobre las costasde las instancias para todos los casos similares al presente en que, debido a la estimación del recurso de casación del demandante, esta sala deba pronunciarse sobre esas costas, no puede prescindirse de unos elementos tan relevantes como son, primero, que el pronunciamiento afecta directamente a un consumidor que vence en el litigioy, segundo, que el cambio de doctrina jurisprudencial se debe a una sentencia del TJUE que, como la del 21 de diciembre de 2016 y según se desprende con toda claridad de su apdo. 71, se funda esencialmente en el derecho de los consumidores a no estar vinculados por una cláusula abusiva( art. 6, apdo. 1, de la Directiva 93/13 ).

A su vez, la circunstancia de que la modificación de la jurisprudencia nacional se deba a lo resuelto por el TJUE debe ponerse en relación con el principio de efectividad del Derecho de la Unión, conforme al cual la seguridad jurídica no debe salvaguardarse en un grado tan elevado que impida o dificulte gravemente la eficacia del Derecho de la Unión, por ejemplo porque permita proyectar hacia el futuro los efectos de la cosa juzgada y extenderlos a situaciones sobre las que no haya recaído resolución judicial definitiva con posterioridad a la sentencia del TJUE que contradiga lo afirmado en la sentencia de un tribunal nacional ( STJUE de 3 de septiembre de 2009, asunto C-2/08Jurisprudencia citada a favorSTJUE , 03-09-2009 (Caso Olimpiclub )Principio de efectividad del Derecho de la Unión: la seguridad jurídica no debe salvaguardarse en un grado tan elevado que impida o dificulte gravemente la eficacia del Derecho de la Unión, por ejemplo porque permita proyectar hacia el futuro los efectos de la cosa juzgada y extenderlos a situaciones sobre las que no haya recaído resolución judicial definitiva con posterioridad a la sentencia del TJUE que contradiga lo afirmado en la sentencia de un tribunal nacional., Olimpiclub)...

esta sala considera que el criterio más ajustado al principio de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas y al principio de efectividad del Derecho de la Unión es que las costasde las instancias en casos similares al presente se impongan al banco demandado.Las razones en que se concretan esas consideraciones son las siguientes:

1.ª) El principio del vencimiento, que se incorporó al ordenamiento procesal civil español, para los procesos declarativos, mediante la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 por la Ley 34/1984, de 6 de agosto, es desde entonces la regla general, pues se mantuvo en el art. 394.1 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 Legislación citadaLEC art. 394.1, de modo que la no imposición de costasal banco demandado supondría en este caso la aplicación de una salvedad a dicho principio en perjuicio del consumidor.

2.ª) Si en virtud de esa salvedad el consumidor recurrente en casación, pese a vencer en el litigio, tuviera que pagar íntegramente los gastos derivados de su defensa y representaciónen las instancias, o en su caso de informes periciales o pago de la tasa, no se restablecería la situación de hecho y de derecho a la que se habría dado si no hubiera existido la cláusula sueloabusiva, y por tanto el consumidor no quedaría indemne pese a contar a su favor con una norma procesal nacional cuya regla general le eximiría de esos gastos.En suma, se produciría un efecto disuasorio inverso, no para que los bancos dejaran de incluir las cláusulas suelo en los préstamos hipotecarios sino para que los consumidores no promovieran litigios por cantidades moderadas.

3.ª) La regla general del vencimiento en materia de costasprocesales favorece la aplicación del principio de efectividad del Derecho de la Unión y, en cambio, la salvedad a dicha regla general supone un obstáculo para la aplicación de ese mismo principio'.

La aplicación de este criterio a un caso muy parecido como es el que ahora nos ocupa, aboca a este Tribunal a mantener la condena en costas de la primera instancia al banco demandante, en aplicación del principio de efectividad de la nosmativa protectora de consumidores y usuarios.

Este es el criterio mantenido por esta Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Girona en Autos de 16 de mayo y 26 de junio de 2018 y de 15 de febrero de 2021, el cual constituye precedente fundamental de la presente resolución.

Y no està demàs señalar la posición mantenida por el TS en su sentencia del Pleno de la Sala 1ª 472/2020, de 17 de septiembre, donde concluye:

- Al resolver así, la resolución no respetó las exigencias derivadas de los arts. 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE y del principio de efectividad del Derecho de la UE, en los términos en que han sido interpretadas por nuestra sentencia 419/2017, de 4 de julio, cuyos principales argumentos han sido expuestos en párrafos anteriores, y, más recientemente, por la STJUE sentencia de 16 de julio de 2020, asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19, por lo que infringió las normas invocadas en el recurso. Por tal razón, debemos revocar el pronunciamiento sobre costas de primera instancia contenido en la sentencia de la Audiencia Provincial y sustituirlo por el de la condena al banco demandado al pago de tales costas procesales.

De este modo, el TS reitera su doctrina sobre el principio de efectividad del Derecho de la Unión, por la que se excluye, en los litigios sobre cláusulas abusivas en que la postura del consumidor resulta estimada, la aplicación de la excepción al principio del vencimiento objetivo, de manera que, los gastos que el procedimiento ocasiona al consumidor, deben ser repercutidos a la entidad apelante.

Al decidir la resolución apelada sobre las costas de la primera instancia correspondientes, en este sentido, debe ser desestimado el recurso de apelación que propugna un pronunciamiento en sentido contrario, confirmándose por ello el Auto apelado.

SÉPTIMO.- El rechazo de la apelación conlleva la imposición de las costas de esta instancia a la parte recurrente, conforme al art 398.1 en relación con el art 394.1 de la LEC.

VISTOSlos preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimandoel recurso de apelación formulado por el Procurador D. JOAN ENRIC PONS ARAU, en nombre y representación de FORMENTERA DEBT HOLDING DAC, contra el Auto de fecha 1 de abril de 2021, rectificado por Auto de fecha 13 de abril de 2021 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Olot (UPAD Civil 1), dictado en los autos de Ejecución hipotecaria 199/2013, de los que el presente rollo dimana, confirmamosdicha resolución, con imposición a la parte recurrente de las costas de esta apelación.

Contra la presente resolución no cabe recurso.

Notifíquese esta resolución a las partes y remítanse las actuaciones originales al Juzgado de Primera Instancia e Instrucción del que proceden.

Así lo ha decidido la Sala, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados ya indicados, quienes, a continuación, firman.

Los interesados quedan informados de que sus datos personales han sido incorporados al fichero de asuntos de esta Oficina Judicial, donde se conservarán con carácter de confidencial, bajo la salvaguarda y responsabilidad de la misma, dónde serán tratados con la máxima diligencia.

Quedan informados de que los datos contenidos en estos documentos son reservados o confidenciales y que el tratamiento que pueda hacerse de los mismos, queda sometido a la legalidad vigente.

Los datos personales que las partes conozcan a través del proceso deberán ser tratados por éstas de conformidad con la normativa general de protección de datos. Esta obligación incumbe a los profesionales que representan y asisten a las partes, así como a cualquier otro que intervenga en el procedimiento.

El uso ilegítimo de los mismos, podrá dar lugar a las responsabilidades establecidas legalmente.

En relación con el tratamiento de datos con fines jurisdiccionales, los derechos de información, acceso, rectificación, supresión, oposición y limitación se tramitarán conforme a las normas que resulten de aplicación en el proceso en que los datos fueron recabados. Estos derechos deberán ejercitarse ante el órgano judicial u oficina judicial en el que se tramita el procedimiento, y las peticiones deberán resolverse por quien tenga la competencia atribuida en la normativa orgánica y procesal.

Todo ello conforme a lo previsto en el Reglamento EU 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo, en la Ley Orgánica 3/2018, de 6 de diciembre, de protección de datos personales y garantía de los derechos digitales y en el Capítulo I Bis, del Título III del Libro III de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial.