Auto CIVIL Nº 228/2017, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, Rec 124/2016 de 19 de Mayo de 2017

Encabezamiento

SECCION Nº 1 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERIA
____
AUTO 228/2017
ILTMOS SRES.
PRESIDENTE:
Dª. LOURDES MOLINA ROMERO
MAGISTRADOS:
D. LAUREANO MARTINEZ CLEMENTE
D. ENRIQUE SANJUAN Y MUÑOZ
En la Ciudad de Almería a 19 de Mayo de 2.017.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, ha visto en grado de apelación, Rollo nº 124/16 , los autos de Ejecución Hipotecaria, procedentes del Juzgado Mixto nº 2 de Vera, seguidos con el nº 764/14, siendo parte apelante BANCO DE SABADELL S.A. representado por el Procurador D. Juan Martínez Ruiz y dirigido por el Letrado D. Pere Sáez Flores y parte apelada HORTICONS S.L., representada por el Procurador D. José Miguel Gómez Fuentes y dirigida por el Letrado D. Alberto Díez Veza.



SEGUNDO . Por la Ilma. Sra-Jueza del Juzgado Mixto nº 2 de Vera, en el referido procedimiento se dictó Auto con fecha 28 de Octubre de 2.015 , cuya parte dispositiva establece: ' ESTIMANDO la oposición formulada por el Procurador Sr. Gómez Fuentes , en estos autos de juicio de ejecución hipotecaria , al estimar la excepción de Falta de legitimación ad procesum , queda sin efecto la presente ejecución , con condena en costas a la parte ejecutante. '.



TERCERO . Contra la referida resolución y por la representación procesal de la parte demandante se interpuso, recurso de apelación, solicitando se dicte nueva resolución estimando la oposición deducida, y ello por las razones expuestas en el mencionado escrito.



CUARTO. Contra el mencionado recurso se formuló oposición por la representación procesal de la parte apelada.



QUINTO . El recurso deducido fue admitido, se elevaron las actuaciones a este Tribunal donde, formado y registrado el correspondiente Rollo, se turnó de ponencia, y tras la tramitación procedente se señaló para deliberación, votación y resolución.



SEXTO . En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª LOURDES MOLINA ROMERO.

Fundamentos

PRIMERO .- La representación procesal de Banco de Sabadell S.A. interpuso recurso de apelación contra el Auto dictado en la instancia, alegando que la hipoteca originaria tenía carácter ejecutivo.

Asimismo aducía que ostentaba legitimación activa pues se trataba de un supuesto de sucesión universal.

Subsidiariamente indicaba que había operado el cambio de titularidad en la inscripción registral. Concluía suplicando la revocación del Auto y que continuara adelante la ejecución.

Se estimará el recurso por los motivos que pasamos a exponer.

La demanda que dio origen al procedimiento la formuló la entidad recurrente contra Horticons S.L., en reclamación de 216.072,85 € de principal más intereses y costas. Se fundamentaba en el préstamo con garantía hipotecaria concedido por Banco CAM, S.A. a la parte demandada, ascendente a 2.175.000,00 €, formalizándose sobre las fincas descritas en la escritura, entre las que se encontraban las registrales nº 28701 y 28654, y se formalizó el 30 de Diciembre de 2.010. El préstamo se devolvería en una sola amortización, una vez transcurrido el periodo de carencia. Los intereses a satisfacer serían a tipo variable, excepto en el primer periodo que comprende desde la fecha de la formalización hasta el 30 de Diciembre de 2.011, en el que el interés a aplicar sería al tipo nominal de 2,495 %, y a partir de esa fecha y para cada uno de los periodos anuales siguientes el resultante de añadir el diferencial de 1 punto al tipo de referencia constituído por el Euribor. La prestataria dejó de abonar la amortización del préstamo correspondiente al 30 de Diciembre de 2.013, y a esa fecha se dio por vencido el préstamo.

Se aportaron con la demanda los documentos en los que la actora fundamentaba su pretensión y se despachó la ejecución solicitada, continuando la tramitación del procedimiento.

La demandada formuló oposición a la ejecución, alegando la falta de legitimación ad procesum, en cuanto que la hipoteca constituída no figuraba a nombre del Banco Sabadell S.A, sino de la Caja de Ahorros del Mediterráneo. En cuanto al fondo adujo la falta de legitimación ad causam, en cuanto que es preceptivo que la hipoteca que se ejecute se halle subsistente y sin cancelar, debiendo acreditar la ejecutante que entre los derechos incorporados a su patrimonio por la fusión entre la Caja de Ahorros del Mediterráneo y el Banco de Sabadell S.A., se encontraba el título que se ejecuta. Asimismo planteaba la nulidad del despacho de ejecución, al no haberse practicado la liquidación conforme a lo pactado por las partes en el contrato. También adujo la nulidad de determinadas cláusulas de la escritura, como la relativa a los intereses de demora previstos en la estipulación Sexta Bis, que eran del 29%, por lo que resultaban abusivos; así como la que regulaba la posibilidad de proceder a la venta extrajudicial de la finca hipotecada, según la estipulación decimotercera.

Por último también consideraba abusiva la cláusula décimoprimera en su apartado f), relativa a la determinación del saldo deudor.

El Juzgado tras los trámites correspondientes dictó Auto apreciando la falta de legitimación activa.

Contra esta resolución se interpuso el recurso que nos ocupa, en los términos expuestos con anterioridad.



SEGUNDO.- La primera cuestión que hay que atender es la relativa a la admisión a trámite del recurso de apelación, planteado por la apelada.

Debe recordarse en primer término, que según hemos declarado repetidamente, el derecho de acceso a los recursos es un derecho de configuración legal -a salvo la especialidad del derecho a la doble instancia en el caso de las sentencias de condena penales-, lo que implica la tarea de interpretación de los requisitos exigidos por las normas para la admisión de los recursos, en tanto que materia de legalidad ordinaria, queda para los Jueces y Tribunales ( art. 117.3 de la Constitución Española ). En consecuencia, no corresponde a este tribunal revisar la aplicación judicial de las normas sobre admisión de los recursos, salvo en los casos de inadmisión cuando ésta se declara con base en una causa legalmente inexistente o mediante un juicio arbitrario, irrazonable o fundado en un error fáctico patente (por todas S.T.S. 55/2008 de 14 de abril , y las que en ella se citan; con posterioridad SS.T.C. 186/2008 de 26 de diciembre y 42/2009 de 9 de febrero). En el ámbito de los recursos civiles, es doctrina de este Tribunal que aunque el requisito incumplido o defectuosamente formalizado no se configure por Ley como un presupuesto procesal 'de indeclinable cumplimiento en tiempo y forma' ( S.T.S. 467/2004 de 23 de marzo ), deberá permitirse a la parte subsanar el defecto, favoreciendo el principio de conservación de los actos procesales ( art. 243 de la L.O.P.J .), y garantizando la realización del derecho a la tutela judicial efectiva ( S.T.C. Sección 1º, de 18 de junio de 2.012 ROJ 129/2012 , entre otras muchas).

En este caso consideramos que el Auto dictado en la instancia es recurrible en apelación, no sólo en una interpretación favorable de la doctrina que antecede sino porque el Juzgado se ha pronunciado sobre un motivo de oposición por defecto procesal, y dictó auto dejando sin efecto la ejecución despachada. A este supuesto se refiere el art. 559 de la LEC , que en su párrafo segundo prevé que el tribunal no aprecie la existencia de los defectos procesales, dictando auto en el que se desestimó la oposición y se mandó seguir adelante la ejecución. Esta posibilidad sólo es factible a través del recurso de apelación.

De otro lado, el art. 455,1 de la LEC regula las resoluciones que son recurribles en apelación: 'Las sentencias dictadas en toda clase de juicios, los autos definitivos y aquellas otras que la ley expresamente señala, serán apelables, con excepción de las sentencias dictadas en los juicios verbales por razón de la cuantía cuando ésta no supere los 3.000 €'.

Es por ello que el párrafo 4º del art. 695 de la LEC ha de interpretarse en relación con los preceptos mencionados con anterioridad, y entendiendo que el sobreseimiento a que se refiere puede comprender el dejar sin efecto la ejecución, prevista en el párrafo segundo del art. 559, de la LEC , ya examinado, es procedente la interposición del recurso de apelación, en cuanto que además se trata de un auto definitivo.

Por todo ello consideramos que la admisión a trámite del recurso es correcta.



TERCERO.- Como queda dicho, el Juez de instancia estimó el motivo de oposición consistente en la falta de legitimación activa.

'El error de la sentencia recurrida está en haber confundido la falta de legitimación como impeditiva de cualquier consideración sobre el fondo del asunto con la falta de acción (falta de legitimación 'ad causam') que tiene que ver con el fondo del escrito aunque en puridad sea preliminar al fondo y pueda ser apreciada de oficio.

Como señala la sentencia de 28 de Febrero de 2.002 dicha legitimacion 'consiste en una posición o condición objetiva en conexión con la relación material objeto del pleito que determina una aptitud para actuar en el mismo como parte; se trata de una cualidad de la persona para hallarse en la posición que fundamenta jurídicamente el reconocimiento de la pretensión que trata de ejercitar' y exige 'una adecuación entre la titularidad jurídica afirmada (activa o pasiva) y el objeto jurídico pretendido' ( S.T.S. 713/2007 de 27 de Junio RJ 2007/3551).

De todos modos dicha dualidad (legitimación ad processum y ad causam) del concepto de legitimación ha desaparecido tras la entrada en vigor de la LEC de 7 de Enero de 2.000, pues la misma distingue entre capacidad procesal y legitimación, refiriendo ésta última sólo a la tradicionalmente denominada legitimación 'ad causam' (art. 10 ) [ S.T.S. 178/2006 de 20 de Febrero R.J. 2006/2913 ].

Así las cosas, la falta de legitimación que se planteó como motivo de oposición constituía un óbice referido a la titularidad de la hipoteca que se ejecuta, y por ende directamente relacionado con la acción.

Para resolver esta cuestión partiremos de las siguientes consideraciones.

La cesión de crédito, como sustitución de la persona del acreedor por otra respecto el mismo crédito, supone un cambio de acreedor, quedando el nuevo con el mismo derecho que el anterior, permaneciendo incólume la relación obligatoria ( S.T.S. 26 de septiembre de 2.002 R J 2002 7873).

Asimismo, y entre los presupuestos requeridos para la cesión de créditos hipotecarios, la notificación al deudor sirve para vincular a éste con el nuevo titular, y el de la inscripción, el cual obviamente, va implícito el de la escritura pública, es imprescindible para que produzca efectos contra terceros, de suerte que el art. 1526 párrafo segundo del Código Civil , establece que la cesión de créditos referentes a inmuebles no surtirán efecto contra tercero sino desde la fecha de su inscripción en el Registro (STS 25 de febrero de 2.013 RJ 2003, 1052).

Dicho lo que antecede, y siguiendo la doctrina mayoritaria de las Audiencias Provinciales, y en particular lo reconocido en el Auto de la A.P. de Madrid, Sección 11 de 13 de marzo de 2.013 ROJ 1924/2013 , mantenemos que 'la cesión se configura en nuestro ordenamiento como la transmisión de un crédito concreto, y así en el art. 1526 del Código Civil se refiere siempre en singular, 'el crédito, derecho o acción' cedidos. Se trata pues deuna cesión singular. La cesión universal responde a otro fenómeno distinto... La Ley Hipotecaria se ciñe a la cesión singular, como lo revela ya sin ninguna duda la redacción dada por la Ley 41/2.007 al art.

149 de la Ley Hipotecaria , al referir la cesión que regula precisamente en el art. 1526 del Código Civil ... Los arts. 81 a 91 de la Ley 3/2009 de 9 de abril , sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles configura, como nueva forma de sucesión universal entre sociedades mercantiles la cesión global... siendo este elncaso... se ha producido lo que la propia Ley califica expresamente como sucesión universal y, por tanto, resulta inaplicable el art. 149 de la Ley Hipotecaria , pues las transformaciones societarias no están bajo su regulación....'.

En el mismo sentido se pronuncia también el Auto de la A.P. de Barcelona, Sección 4ª, de 28 de junio de 2.013 ROJ 567/13 , diciendo que es doctrina comúnmente admitida ( STS de 23 de noviembre de 1.993 , que la omisión de los requisitos de forma establecidos en el art. 149 dela Ley Hipotecaria no da lugar a la nulidad de la cesión como ya declaró una antigua jurisprudencia ( STS DE 11 mayo de 1905 , reiterada en la sentencia de 29 de junio de 1.989 ), expresiva de que el ordenamiento jurídico español, tanto en el orden civil como en el hipotecario, sigue la orientación consiguiente normativa, de que la inscripción es meramente declarativa, y en consecuencia sólo robustece el título inscrito frente a terceros a los efectos de la buena fe registral, y por ello la inscripción no tiene valor constitutivo tratándose de cesión de créditos hipotecarios, como lo está poniendo de manifiesto el párrafo tercero del art. 149 de la Ley Hipotecaria cuando previene que el cesionario se subrogará en todos los derechos del cedente...

Por el contrario, cuando se trata de una sucesión universal, no se requieren más requisitos que los que deriven de la propia norma que define y regula el mecanismo sucesorio.

Este es el caso que nos ocupa en el que la titularidad del crédito que se trata de hacer efectivo en el proceso de ejecución especial, deviene, previa segregación, de una cesión global de activo y pasivo de la anterior titular al nuevo ente que se crea, y a su vez, de éste a la actual entidad, también de nueva creación.

Argumentos similares utiliza el Auto de la A.P. de Madrid, Sección 12, de 11 de enero de 2.013 ROJ 1748/2013 ; 'La cesión universal responde a otro fenómeno distinto. La de una persona (causante) en la posición que mantenía otra (causahabiente) en relación a la totalidad de su patrimonio, en su más amplio sentido, con inclusión del activo y del pasivo. Son los casos de sucesión mortis causa, respecto a las personas físicas, y de determinadas transformaciones de las personas jurídicas en virtud de las cuales una trasmite a otra todo su activo y pasivo, de modo que, en relación a ese todo y a todas y cada una de las partes que lo forman, se produce un cambio de titularidad, sin ningún otro efecto sobre el crédito, pues la causahabiente asume, por así decirlo, la personalidad de la causante... En tal supuesto, la legitimación se acredita conforme determina el art. 540 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , sin requisitos ulteriores... Debiendo entenderse las exigencias de la legislación hipotecaria ( art. 149 de la Ley Hipotecaria ) de inscripción del crédito hipotecario cedido en sus efectos en relación a terceros, puesto que en esta materia el ordenamiento jurídico español, tanto en el orden civil como en el hipotecario, sigue la orientación, y consiguiente normativa, de que la inscripción es meramente declarativa, y en su consecuencia, solo robustece el título inscrito frente a dichos terceros a los efectos de la fe pública registral. La reciente sentencia del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 2.009 , consagra este criterio como aplicable a la cesión del crédito hipotecario, por mor de lo establecido en el art.

149 de la Ley Hipotecaria .

Otro tanto mantiene el Auto de la A.P. de Pontevedra, Sección 6ª, de 20 de mayo de 2.013 ROJ 1/2.013.

'Respecto a la figura de la cesión de créditos en virtud de la cual únicamente se cede a favor de un tercero la posición acreedora de uno de los contratantes, tal y como se precisa en la SAP de Madrid, Sección 12 de 25 de julio de 2.012 . .La doctrina jurisprudencial es pacifica en la no exigencia ni del conocimiento, ni menos aún, de la prestación del consentimiento por parte del cedido, el cual sólo permanece en el contrato como deudor, sin que la notificación a éste tenga otro alcance que el de obligarle con el nuevo acreedor, no reputándose legitimo desde tal momento el hecho al cedente... debiendo entenderse las exigencias de la legislación hipotecaria ( art. 149) de inscripción de crédito hipotecario cedido en sus efectos en relación a terceros... En relación con el procedimiento de ejecución hipotecaria regulado en la actual Ley de Enjuiciamiento Civil , el Auto de la A.P. de Valladolid, Sección 1ª de 25 de octubre de 2.003 declara que 'la entrada en vigor de la Ley de Enjuiciamiento Civil del año 2.000 trae como consecuencia la reforma de la Ley Hipotecaria y el traslado de la regulación del procedimiento especial de la ejecución de bienes hipotecados que se regulaba en ella al actual texto procesal (art. 681 y ss .), en el que se establecen las peculiaridades de este procedimiento de ejecución y en lo expresamente previsto la sumisión a las reglas generales. Curiosamente entre estos preceptos se establece la posibilidad de 'sucesión en la persona de ejecutante y ejecutado en el art. 540, y resulta revelador que ninguna limitación especial se recoja en dicho precepto, ni ninguna mención específica al procedimiento de ejecución de bienes hipotecados ni a la limitación de esa posible sucesión en el mismo. Cierto es que parte de la doctrina más autorizada y de recientes autores consideran que la cesión debe inscribirse en todo caso para poder ejecutar la hipoteca, criterio al que finalmente se pliega el Juez de Instancia, más ello no resulta de los presupuestos exigidos en el art. 685 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en la que sólo se exige certificación acreditativa, más no de la identidad del titular del crédito hipotecario en cada momento...

En todo caso, no parece obstáculo suficiente para la ejecución del crédito cedido la falta de inscripción de la cesión, cuando a los efectos de acreditar el tracto sucesivo puede acreditarse la cesión realizada aportando la escritura de cesión antes de inscribir el remate o adjudicación...

Frente a esta posición hay otras Audiencias Provinciales que mantienen un criterio opuesto. Es el caso de la A.P. de Castellón, Sección 3ª, en el Auto 15 noviembre de 2.012,ROJ 630/2012 , en el que se indica, 'puesto que nos encontramos en el marco de un proceso de ejecución de título no judicial, conviene recordar una vez más que el carácter sumario ycon limitados cauces de oposición de esta clase de procesos debe comportar un control estricto de los títulos que pueden dar lugar a la misma... El rigor y la exigencia han de ser mayores cuando se trata de ejecución sobre bienes hipotecados, en que son más limitadas todavía las causas de oposición admisibles y ni siquiera hay traba previa, sino directamente enajenación del inmueble sujeto a la garantía si el deudor, no procede al pago.

En este sentido, se dice en la sentencia del Tribunal Supremo núm. 1159/2004, de 3 de diciembre RJ 2004/7913, que es doctrina jurisprudencial la que sienta 'como principio general el rigor formal del procedimiento judicial de ejecución hipotecaria, que su extraordinaria limitación de cognición procesal exige en contrapartida una escrupulosa observancia de los requisitos formales legalmente establecidos...La S.T.S.

núm. 105/2007 de 7 de febrero (RJ 2.007/780) reitera el criterio que acaba de transcribirse y, añade, en relación al rigor y observancia de los trámites y formalidades legales que, teniendo en cuenta la naturaleza del proceso de ejecución, 'ha de ajustarse formalmente al cumplimiento de los mismos en función de la precariedad de medios que tiene el deudor para su defensa...'.

Ahora bien, mostramos nuestra conformidad con el primer criterio, por entender que es más consistente y acorde con la interpretación de los preceptos legales que sirven de referencia, en relación con la cesión de créditos, haciendo nuestros los argumentos expuestos con anterioridad. Lo que nos lleva a considerar que en casos de cesión universal de créditos, supuesto diferente al que se regula en los arts. 149 de la Ley Hipotecaria y 1.226 del Código Civil , no es preceptiva la inscripción en el Registro de la Propiedad, pues ésta no es constitutiva, tal y como ha declarado el Tribunal Supremo en la sentencia de 16 de diciembre de 2.009 ROJ 8466/2009 .

En los supuestos de sucesión universal, resultantes de la absorción de una sociedad anónima por otra ya existente, ésta adquirirá en bloque el patrimonio de la sociedad absorbida y se subrogará por sucesión universal en todos sus derechos y obligaciones ( art. 233 de la L.S.A ). En estos casos basta con que se aporte la escritura pública de fusión por absorción debidamente inscrita en el Registro Mercantil ( Auto A.P. de Madrid, II de 13 de marzo de 2013 ROJ 1924/2013 ).

Como venimos argumentado, esta solución es más acorde con la realidad social existente en la actualidad, en la que una gran cantidad de entidades financieras se han fusionado o han sido absorbidas por otras, traspasando en bloque su activo patrimonial, y permaneciendo las hipotecas previas inscritas a nombre del anterior titular. Carecería de sentido que cada una de ellas tuviese que actualizarse en el Registro con un nuevo titular, que asumió todos los derechos y obligaciones del anterior, con la más que probable repercusión de los gastos en el deudor hipotecario. Máxime cuando el legislador no lo exige en estos supuestos, ni en la Ley Hipotecaria ni en la Ley de Enjuiciamiento Civil para las ejecuciones de esta índole.

Pues bien, en este caso en la certificación del Registro de la Propiedad consta que la hipoteca que se ejecuta figura a nombre de Caja de Ahorros del Mediterráneo, que fue la entidad bancaria que suscribió el préstamo hipotecario con la demandada, por escritura pública de 30 de Diciembre de 2.010. Ahora bien con la demanda se aportó copia de la escritura pública de segregación otorgada el 21 de Junio de 2.011, en virtud de la cual la entidad prestamista traspasó su patrimonio en bloque a la sociedad beneficiaria Banco CAM, que lo adquirió a título de sucesión universal, de manera que todos los bienes inmuebles, muebles, derechos, fianzas, créditos, etc, sea cual fuere su naturaleza, objeto o valor, que integran el patrimonio empresarial objeto de segregación pasaban a formar parte de la sociedad beneficiaria.

Con posterioridad tuvo lugar la fusión por absorción de la entidad Banco Sabadell S.A. a la mercantil Banco CAM, S.A.U, con disolución de ésta, sin necesidad de liquidación. Así, la entidad actora sucedió íntegramente a título universal a la sociedad absorbida en todos sus bienes, derechos y obligaciones, entendiéndose transmitido el patrimonio íntegro de ésta a aquella por el mero hecho del otorgamiento. Además la subrogación en todo tipo de derechos y obligaciones o en relaciones de hecho que fueran de la titularidad de la sociedad absorbida serían tenidos por eficaces en cualquier ámbito, judicial o extrajudicial, y a todos los efectos respecto de terceros por imperativo legal, sin más requisito que la acreditación documental de esta escritura. Así consta en la copia de la escritura, nº 8.409 del Protocolo del Notario Javier Miró Giner del Ilustre Colegio de Cataluña.

A través de estos documentos se ha acreditado que la hipoteca que se ejecuta corresponde la titularidad a la entidad Banco Sabadell S.A., y así quedan cumplimentados los requisitos del art. 685 de la LEC , y debidamente justificada la legitimación activa.

Lo que antecede sería suficiente para ordenar que se continúe la ejecución, conforme al art. 559,2 de la LEC . No obstante, conviene hacer las precisiones que se pasan a exponer en los siguientes fundamentos de derecho.



CUARTO.- Los demás motivos de oposición planteados en la instancia no los examinó la juzgadora, que únicamente apreció la falta de legitimación activa. No obstante ello consideramos que los relativos a la abusividad de las cláusulas pactadas: interés de demora; la venta extrajudicial de los bienes hipotecados; y la determinación del saldo deudor no ostentan ese carácter porque la entidad ejecutada no tiene la condición de consumidora.

La abusividad de las cláusulas que se pretende no es viable a través de la legislación protectora de de los Consumidores. Como viene manteniendo esta Sala en diversas resoluciones, como el Auto de 16 de octubre de 2015 , la Ley 1/2013 de 14 de mayo añade a los motivos de oposición tasados en la ley que el título contenga cláusulas abusivas. Con independencia de que ya la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 14 de junio de 2012 siguiendo a alguna sentencia anterior, permite que el Juez nacional aprecie de oficio el carácter abusivo para el consumidor, de las cláusulas contenidas en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, aunque este nada haya alegado o ni siquiera se haya personado en el procedimiento, dando lugar a la nulidad de la misma y su no aplicación sin que el Juez pueda integrar el contrato modificando el contenido de la cláusula abusiva.

Pues bien, partiendo de la posibilidad de actuar de oficio el juez para fiscalizar el carácter abusivo de las cláusulas en los llamados contratos de adhesión, y entre estos los contratos suscritos por las entidades bancarias con los consumidores, conviene precisar lo siguiente para clarificar el debate. Con respecto al concepto de consumidor la STS de 15- 12-2005: 'El artículo 1, apartados 2 y 3, de la Ley 26/1.984, de 19 de julio , delimita el ámbito subjetivo de la misma atribuyendo la condición de consumidor no a cualquiera que lo sea por aparecer en la posición de quién demanda frente a quien formula la oferta, sino al consumidor que resulte destinatario final de los productos o servicios ajenos que adquiere, utiliza o disfruta. Esto es, al que se sirve de tales prestaciones en un ámbito personal, familiar o doméstico (como dispone el artículo 3.3 de la Ley 5/1985, de 8 de julio, de los Consumidores y Usuarios en Andalucía , también señalado por la recurrente como no aplicado). No a quien lo hace para introducir de nuevo en el mercado dichos productos o servicios, ya por medio de su comercialización o prestación a terceros, sea en la misma forma en que los adquirió, sea después de transformarlos, ya utilizándolos para integrarlos en procesos de producción o transformación de otros bienes o servicios ( sentencias de 18 de junio de 1.999 , 16 de octubre de 2.000 , 28 de febrero de 2.002 , 29 de diciembre de 2.003 y 21 de septiembre de 2.004 ).'. A la luz de esa doctrina, la ejecutada, que contrae un préstamo para ejercer o continuar su actividad profesional de promoción inmobiliaria, no tiene la condición de consumidor, a los efectos de la Ley 26/1.984, sin que, como apuntamos antes, sea posible acudir a la vía analógica para otorgarle la cualidad de consumidores.

Dicho esto, declaramos que, en el supuesto de autos, no resulta de aplicación la legislación especial en materia de consumidores y usuarios por no ostentar la demandada dicha condición. En este sentido, cabe señalar el artículo 3 del RD Legislativo 1/07 por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios establece expresamente que 'a efectos de esta norma y sin perjuicio de lo dispuesto expresamente en sus libros tercero y cuarto, son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional'. Por lo tanto, para hacer procesalmente eficaz la invocación de cláusulas abusivas es precisa la concurrencia de un presupuesto subjetivo ineludible, que es la necesaria condición de consumidor del deudor, habiéndose pronunciado al respecto el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, al interpretar la Directiva 93/13 CE del Consejo, de 5 de abril de 1993, en su sentencia de 14 de marzo de 2013 , así como también en la de 17 de julio de 2014 , se está refiriendo en todo caso al trato privilegiado que se concede al profesional frente al consumidor como deudor ejecutado, que compromete la obtención por parte de este de una eficaz tutela judicial, lo cual se opone al art. 7 de la Directiva anteriormente citada, sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, en relación con el artículo 47 de la Carta de los Derechos fundamentales de la Unión Europea, como indica al fallo de la última sentencia citada del TJUE. Así las cosas, es necesario hacer constar que el préstamo hipotecario cuya ejecución se pretende se concede a efectos de facilitar la actividad profesional refinanciando. No ostentan, por tanto, la condición de consumidores.

Por ultimo, como refiere el AAP de Barcelona de 15-6-2015: 'El TJUE se aproxima al concepto de consumidor en su sentencia de 3.7.1997 (Dictada en el marco del Convenio de 27.9.1968, relativo a la competencia judicial y a la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil) en la que razona: '15 Por lo que se refiere al concepto de consumidor, el párrafo primero del artículo 13 del Convenio define a éste como una persona que actúa «para un uso que pudiere considerarse ajeno a su actividad profesional». Según jurisprudencia reiterada, del tenor y de la función de esta disposición resulta que ésta sólo se refiere al consumidor final privado que no participe en actividades comerciales o profesionales (sentencia Shearson Lehman Hutton, antes citada, apartados 20 y 22). De lo anteriormente expuesto se deduce que, para determinar si una persona actúa en calidad de consumidor, concepto que debe interpretarse de forma restrictiva, hay que referirse a la posición de esta persona en un contrato determinado, en relación con la naturaleza y la finalidad de éste, y no a la situación subjetiva de dicha persona. Como acertadamente señaló el Abogado General en el punto 38 de sus conclusiones, una misma persona puede ser considerada consumidor respecto a ciertas operaciones y operador económico respecto a otras. Por consiguiente, las disposiciones protectoras del consumidor como parte considerada económicamente más débil sólo engloban los contratos celebrados para satisfacer las propias necesidades de consumo privado de un individuo. La protección particular que estas disposiciones pretenden no se justifica en el caso de contratos cuyo objeto es una actividad profesional, aunque ésta se prevea para un momento posterior, dado que el carácter futuro de una actividad no afecta en nada a su naturaleza profesional.'.

De otro lado, se invocó también la Ley 7/1998 de 13 de abril sobre Condiciones Generales de la Contratación. Los requisitos de incorporación de las Condiciones generales se encuentran reguladas con carácter general y para todo adherente, en los arts. 5 y 7 de la citada norma . El incumplimiento de cualquiera de los expresados requisitos legales provoca que la condición general no se incorpore al contrato (art 7).

Teniendo declarado el T. Supremo que la transparencia de las cláusulas no negociadas, en contratos suscritos con consumidores, incluye el control de comprensibilidad real de su importancia en el desarrollo razonable del contrato ( S.T.S. 9 de mayo de 2013 [ S.A.P. de Madrid, Sección 25 de 30 de diciembre de 2014 ROJ 18833/2014 ].

Pero ha de tenerse en cuenta que 'la imposición de cláusulas o condiciones generales por el empresario a los consumidores, no comporta su ilicitud. Se trata de un mecanismo de contratar propio de la contratación en masa, ante la imposibilidad y los costes de mantener diálogos individualizados o, como afirma la S.T.S.

406/2012 de 18 de junio RC 46/2010 , se trata de un fenómeno que 'comporta en la actualidad un auténtico 'modo de contratar', diferente de la contratación de negociación, con un régimen y presupuesto causal propio y específico'.

De tal forma, que ni siquiera cuando la totalidad del contrato hubiera sido predispuesto por una de las partes, ya que, dentro de los límites fijados por el legislador, la libertad de empresa permite al empresario diseñar los productos y servicios que ofrece y en qué condiciones, afirmando la S.T.S. 99/2009 de 4 de marzo, RC 535/2004 , que 'la calificación como contrato de adhesión... no provoca por ello mismo, su nulidad' ( S.T.S.

9 de mayo de 2013, ROJ 1916/2013 ).

En cualquier caso, el examen de la concurrencia de los requisitos legales exigibles por la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, no puede hacerse en el marco de un proceso ejecutivo hipotecario, que tiene tasados los motivos de oposición en el art. 695 de la Lec . Será por el contrario en el ámbito del procedimiento declarativo, donde la parte pueda alegar y probar las irregularidades que mantiene.

Le entidad ejecutada se dedica a la actividad inmobiliaria fundamentalmente, aparte de la agrícola e industrial, y fue precisamente en el marco de esa actividad como concertó el préstamo que se ejecuta, como puede inferirse simplemente del importe del mismo, 2.175.000 € de capital más intereses y costas. De ahí que en efecto no sea aplicable la doctrina jurisprudencial y legislación protectoras de los consumidores.

Por último y en cuanto al pacto de liquidez del préstamo que determina la nulidad del despacho de ejecución, el artículo 572,2 de la LEC dispone que la cantidad exigible a esos efectos será la resultante de la liquidación efectuada por el acreedor en la forma convenida por las partes. Así en la cláusula undécima, f) de la escritura se pactó que la cantidad líquida y vencida exigible en juicio será la que refleje la contabilidad de la Caja acreditada conforme al art. 572 de la LEC , mediante acta notarial a la que se incorporará una certificación de saldo expedido por la Caja y en la que el fedatario dejará constancia de la conformidad de dicho saldo con el que arroja la contabilidad de la entidad.

Con la demanda se aportó Acta Notarial de fijación de saldo, en la que se determina que el que aparece en la certificación incorporada a favor de Banco de Sabadell S.A. de 2.158.569,94 € coincide con el que aparece en la documentación contable en la cuenta corriente de la referida entidad, que quedó cerrada el 30 de Diciembre de 2.013. No obstante el importe reclamado en este procedimiento es de 216.072,85 € porque se refiere a las fincas registrales 28654 y 28701 del Registro de la Propiedad de Vera, que representan el 7,02% y el 2,99% respectivamente del total, según indicó expresamente la entidad actora a requerimiento del Juzgado.

Por todo ello y como no se ha probado, y esa prueba corresponde a la ejecutada, que la liquidación del saldo no se haya practicado en los términos pactados también el motivo de oposición se desestima.

La desestimación de los motivos de oposición conlleva que ha de continuar adelante la ejecución despachada, revocando el Auto dictado en la instancia.



QUINTO.- No se hará expresa mención a las costas de esta alzada, conforme al art. 398,2 de la LEC .

Las de 1ª instancia, al desestimarse los motivos de oposición serán a cargo de la ejecutada ( art. 561.1 de la LEC ).

Vistos los preceptos transcritos y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

LA SALA ACUERDA : La estimación del recurso de apelación interpuesto contra el Auto de 28 de octubre de 2.015, dictado por el Juzgado Mixto nº 2 de Vera en el Procedimiento de Ejecución Hipotecaria nº 764 de 2.014, y revocamos la resolución desestimando la oposición planteada, continuando adelante la ejecución, con imposición a la ejecutada de las costas de primera instancia, y sin expresa mención a las causadas en esta alzada.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañados de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento.

Lo mandan y firman los Sres. arriba indicados, doy fe.