Auto CIVIL Nº 229/2016, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 6, Rec 18/2016 de 10 de Junio de 2016

Encabezamiento

Audiencia Provincial
de Valencia
Sección Sexta
ROLLO nº 18/2016
A U T O nº 229
ILUSTRÍSIMOS
Presidente
Doña María Mestre Ramos
Magistrada
Doña M. Eugenia Ferragut Pérez
Magistrado
Don JOSE FRANCISCO LARA ROMERO
En la ciudad de Valencia, a diez de junio de 2016.
La Sección sexta de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por el señor y las señoras del margen,
ha visto el presente recurso de apelación, interpuesto contra el Auto de 11 de marzo de 2015 , recaído en
autos de pieza de oposición a la ejecución hipotecaria número 497/20014, tramitados por el Juzgado
de Primera Instancia nº dos de los de Sagunto,
Han sido partes en el recurso, como apelante,la parte ejecutada Dª. Marí Juana , representada por
D. Santiago Gea Fernández, Procurador de los Tribunales, y asistido de D. Pablo Gonzálvez Ortega, letrado,
Y, como apelada, la parte demandante BANKIA S.A., S.A, representada por D. Ramón Cuchillo García,
Es Ponente Don JOSE FRANCISCO LARA ROMERO quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de resolución apelada dice: "Que DEBO DESESTIMAR la excepción esgrimida por la representación procesal ostentada por la Procuradora de los Tribunales Sra. maría Cruz Sebastián Rider y de Dª. Marí Juana , debo acordar y acuerdo LA CONTINUACIÓN DE LA EJECUCIÓN DESPACHADA por la cantidad reclamada con la imposición de costas del presente incidente a la parte oponente."

SEGUNDO.-La parte ejecutada interpuso recurso de apelación, alegando, 1.- Acumulación indebida de acciones.

Por la. Juez de Primera Instancia se resuelve que se trataría, en todo caso de una falta de legitimación pasiva de los fiadores, no apreciando así defecto alguno en la demanda, aún a pesar de haber empleado el ejecutante el procedimiento especial de ejecución hipotecaria, para 'accionar' tanto contra el deudor hipotecario como contra los fiadores.

No podemos compartirdicho criterio: estamos ante una acumulación indebida de acciones, debiéndose archivar las actuaciones, o cuanto menos inadmitir la ejecución contra dichos fiadores, ya que, aunque la Ley de enjuiciamiento civil admite la acumulación de acciones distintas en una misma demanda, la acumulación del presente caso se exclusive en virtud del artículo 731.2º de la citada ley, al establecer dicho precepto que las acciones acumuladas no deban, por razón de su materia, ventilarse en juicios de diferentes tipos, siendo que la acción ejecutiva ordinaria (dirigida contra el fiador) tiene un tratamiento distinto de la acción ejecutiva dirigida contra los bienes hipotecados.

Para alcanzar esta conclusión no cabe más que atender al sentido literal (estricto del artículo 685 de la ley de enjuiciamiento civil que establece de forma tasada quienes pueden ser demandados en el procedimiento de ejecución de bienes hipotecados, que son: el deudor, el hipotecante (deudor o no) y, en su caso, el tercer poseedor de los bienes.

Lo primero que puede alegar la ejecutante es que el término deudor incluye al fiador/avalista. Pues no podemos obviar lo establecido por el artículo 3 del Código Civil es decir, que ''las normas se interpretarán según el sentido propio de sus palabras, en relación con el contexto, la realidad social del tiempo en el que han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquellas'.

Pues bien, en primer 1ugar podemos decir que según el DRAE. El deudor es aquel que debe o está obligado a satisfacer una deuda, por ello, no cabe duda que el fiador debe o está obligado a satisfacer la deuda no satisfecha por el deudor (principal).

A favor de lo anteriormente expresado podrían citarse los artículos 538.2.2 y 542.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que establecen respectivamente que solo podrá despacharse ejecución frente a quien, sin figurar como deudor en el título ejecutivo, responda personalmente de la deuda en virtud de afianzamiento y el segundo al mencionar a los deudores solidarios, es decir que puede instarse y despacharse la ejecución contra losfiadores porque aparecen como deudores en el título, por ello, la legitimación pasiva ( art. 538 de la LEC ) puede ser indirecta al no tratarse del deudor principal A lo anterior podría sumarse lo expresado por la Ley de Enjuiciamiento Civil en su Capítulo V, del Título IV (DE LA EJECUCIÓN DINERARIA), al establecer dicho Capitulo: 'De las particularidades de la ejecución sobre Bienes hipotecados o Pignorados' pudiendo considerarse, aunque posteriormente se hable de procedimiento, que la ejecución hipotecaria no es procedimiento especial, sino que en dichos preceptos se expresan las particularidades de dicha ejecución, lo que vendría además apoyado por las remisiones que en dichos preceptos se hacen a la ejecución ordinaria.

Así, el artículo 579 de la LEC en su anterior redacción establecía que: 'si subastados los bienes hipotecados o pignorados su producto fuera insuficiente para cubrir el crédito, el ejecutante podrá pedir el embargo, por la cantidad que le falte y la ejecución proseguirá con arreglo a las normas ordinarias aplicables a toda ejecución', por ello, conforme a la redacción antedicha podía sostenerse que el procedimiento podía continuar contra quien ya había sido (inicialmente) demandado, sin que pudiera seguirse contra alguien ajeno al proceso instado en su día, es decir, no podría llamarse a los fiadores solidarios que en principio no fueron llamados al proceso de ejecución.

Por ello, con la vigente redacción del artículo 579 de la LEC , se prevé expresamente que subastados los bienes hipotecados cuando su producto sea insuficiente para cubrir el crédito, el ejecutante podrá pedir 'el despacho por la cantidad que falte, y contra quienes proceda, y la ejecución proseguirá con arreglo a las normas ordinarias aplicables a toda ejecución.

Citaba la parte recurrente, entre otras resoluciones, el Auto de la AP de Barcelona de 26 de marzo de 2012, Secc. 14 ; el Auto de la AP de Barcelona de 30 de enero de 2012, secc. 11 ª; el Auto de la AP de Barcelona de 23 de febrero de 2010 , sosteniendo en resumen que la ejecutante debía de esperar a la finalización de la ejecución instada, para con posterioridad y si la misma no había resultado suficiente para la satisfacción del crédito, actuar en la forma prevista en el art. 579 citado.

2. Cláusula 'Rebus sic Stantibus'.

Por la Juez de Primera Instancia, se afirma que 'esta causa de oposición no viene prevista por el legislador como una de las causas tasadas de oposición que el artículo 695 de la LEC prevé para este incidente extraordinario, y con prueba prevista únicamente de documental'.

A fin de evitar reiteraciones innecesarias, se remitía la parte recurrente a la alegación segunda del escrito de oposición a la ejecución, y citando la Convención de Viena sobre el derecho de los tratados de 1969, según la cual, la existencia de la relación contractual, tal y como fue convenida por las partes depende de la subsistencia de las circunstancias existentes en el momento de conclusión del contrato, de tal forma que si sobreviniere un cambio importante en el estado de los hechos existente, o contemplado por las partes al contratar, podrá revisarse el contenido de las obligaciones para compensar el desequilibrio de las prestaciones.

3.- Existencia de cláusulas abusivas . Una primera aproximación. Se reiteraban todas las alegaciones del escrito de oposición a la ejecución, 4.- Cláusula suelo.

Por la Juez de primera instancia se afirma que 'la cláusula es transparente remitiendo al cuadro de amortización acompañado a la propia escritura'.

Entendemos que las exigencias de transparencia e igualdad entre las partes y no oscuridad en la redacción de las cláusulas, no puede verse subsanado mediante une mera remisión a un cuadro de amortización. A donde hay que remitirse para observar el cumplimiento o no de estas exigencias es al cuerpo de la propia cláusula, a la redacción de la misma, a qué términos se han empelado y si los mismos son inteligibles, pues la mera remisión a un cuadro numérico a personas no versadas en la materia ni con conocimientos en esta reama no es más que otra señal de la falta de transparencia de la misma. Se han producido defectos información de cara al cliente, es decir, en la forma de su comercialización y transparencia, la hora de ser contratada con la -parte ejecutada, la cual como anunciábamos antes, este tipo de contratos no es una actividad habitual para el consumidor, siendo un contrato que, normalmente, se concierta una única vez en vida.

Se reiteraba asimismo el contenido de la alegación cuarta del escrito de oposición a la ejecución.

5.- Determinación y manipulación del Euríbor.

No se compartía el argumento de la resolución impugnada, de que el Euribor podía ser conocido por el cliente, para concluir que no existía falta de transparencia en la cláusula, pues no sería un argumento que guardase relación con la cuestión planteada, especialmente en el caso de una redacción ajena a una persona no versada en la materia.

6.- Tipo medio IRPH (Índice de referencia de préstamos hipotecarios ). Se sostenía que tal cláusula no había sido negociada individualmente, remitiéndose a la alegación sexta del escrito de oposición a la ejecución.

7.- De la comisión de cobros de impagados o reclamación de posiciones deudoras.

Sostenía la parte recurrente el carácter abusivo de tal cláusula, al haberse aplicado diversas comisiones a la parte recurrente, según resultarían de los extractos de movimientos.

8.- Gastos procesales . A pesar de que no se había apreciado que dicha cláusula hubiera sido objeto de aplicación, ni haberse tenido en cuenta para determinar el saldo exigible, sostenía la parte recurrente su abusividad, y que se habría hecho uso de la misma en no pocas ocasiones.

9.- Capitalización de los intereses de demora. Los intereses fueron indebidamente capitalizados, en contra de lo establecido en el art. 114.3 de la Ley hipotecaria , en lugar de devengarse exclusivamente sobre capital e intereses pendientes de pago.

10.- Resolución anticipada . Se discrepaba asimismo de la decisión de la resolución apelada, de no considerar abusiva la cláusula de vencimiento anticipado convenido en el contrato, debido al ejercicio realizado por la entidad financiera, de esperar al impago de seis cuotas hasta el momento del cierre de la cuenta, y porque desde la demanda, no se habría abonado cantidad alguna. Ello iría en contra de las decisiones y postura adoptada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, 11. Imputación de pagos . No se consideró abusiva tal cláusula, a pesar de ser impuesta y no negociada individualmente entre las partes, sosteniendo que, a tenor de la legislación de protección de los consumidores, correspondía a la parte apelada, ejecutante, la prueba de tal negociación individual.

12.- Cesión del crédito Resultaría absolutamente desacertado afirmar que ha sido pactado con libertad cuando dicha ha sido introducida' de manera imperativa en el contrato, debiendo reiterar que no consta su negociación individual, entre las partes 13. Determinación unilateral de la deuda.

Se discrepaba de los razonamientos de la resolución recurrida sosteniendo haber sido una cláusula impuesta y no informada con la debida transparenciay claridad, de su alcance y consecuencias, al dificultar el acceso al consumidor a la justicia y al ejercicio de su derecho de defensa.

14. Falta de información de otras opciones.

Resultó a juicio de la parte recurrente abusivo no haber informado al cliente de la posibilidad de limitar su responsabilidad, en lugar de pactar una responsabilidad ilimitada, con arreglo a lo establecido en el Código Civil, en clara manifestación de mala fe y falta de transparencia.

Terminaba solicitando que, en su día se dicte sentencia por la que la que se revoque la resolución recurrida, y se revoque la dictada por el Juzgador de Instancia con la demanda formulada con expresa condena en costas a la demandante si se opusiese temerariamente al presente recurso.

En su defecto, se solicitaba que se declare el interés usurario por exceder claramente al normal del dinero, solicitando en este caso el pago de 444.91 de principal, que es lo que restaría por satisfacer a esta parte, o en el caso de no acceder a su petición, se proceda a rebajar la petición al interés normal del dinero, respecto a los intereses solicitados.

Asimismo, se entendía que se había procedido a reclamar la totalidad de la cuantía anterior a la deuda, cuando todavía no se había procedido a finalizar el contrato de préstamo, con lo que la fecha de interposición de la demanda se había reclamado la totalidad de la deuda con anterioridad a que la misma venciera, por lo que se solicitaba que se retrotraigan las actuaciones al momento de la finalización del contrato de préstamo, todo ello para evitar sufrir indefensión a tenor de lo dispuesto en el artículo 238.2 de la LOPJ .

Asimismo solicitamos que se declare que el documento de liquidación de la deuda.



TERCERO.- La defensa de la ejecutada, demandante de oposición, presentó, solicitando resolución por la que se desestime el recurso, confirmando la resolución recurrida, con expresa imposición de las costas a la adversa.



CUARTO.- Recibidos los autos por este Tribunal, se señaló para la deliberación y votación el día 28 de abril de 2016 en que tuvo lugar.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución impugnada, sólo en cuanto no se opongan a los de ésta.


PRIMERO.- De la alegación de acumulación indebida de acciones.

De las manifestaciones de las partes en el acto de la vista, según la grabación de la misma, se desprende que la defensa jurídica de la parte ejecutante negó la posibilidad de alegar por un tercero, la falta de legitimación de una de los ejecutantes de oponer excepciones que pudieran corresponder a otros, y determinó el motivo de llamamiento a los fiadores, que lo habría sido tan #solo a los efectos del art. 579 de la LEC , incluyéndoles en la demanda sólo a los efectos del supuesto de que por medio de la subasta del bien hipotecado no se hubiera cubierto las cantidades reclamadas, y fuera necesario seguir ejecución contra otros bienes.

La resolución recurrida de 11 de marzo de 2015 (folios 46 y siguientes), desestimó inicialmente la excepción de acumulación indebida de acciones, al haberse seguido inicialmente la ejecución contra Dª. Marí Juana , y dos fiadores D. Fabio , y Dª. Encarnacion , motivo por el que se formuló el oportuno motivo de recurso. Sin embargo, se constata de las actuaciones que el propio Juzgado, antes de elevar los autos a eta Audiencia, dejó sin efecto la ejecución dirigida contra los fiadores, al acordar falta de legitimación pasiva de los mismos pro medio de Auto de fecha 1º de octubre de 2015 (folios 100 y siguientes de la oposición a la ejecución) declarando la nulidad parcial del auto de fecha 20 de febrero de 2014, (Auto decretando el despacho de la ejecución) y acordando eliminar de su parte dispositiva los sujetos D. Fabio y Dª. Encarnacion , 'frente a los que equivocadamente se despachó ejecución'. (Folio 105).

Por tanto dado que el Juzgado, sin que se haya ello recurrido, ha estimado la falta de legitimación pasiva de los fiadores, entendemos que se priva de contenido, por falta sobrevenida de objeto, el primer motivo del recurso de apelación, tendente precisamente a dicho fin, aunque con la denominación de acumulación indebida de acciones. De las manifestaciones de las partes en el acto de la vista, según la grabación de la misma, se desprende que la defensa jurídica de la parte ejecutante negó la posibilidad de alegar por un tercero, la falta de legitimación de una de los ejecutantes de oponer excepciones que pudieran corresponder a otros, y determinó el motivo de llamamiento a los fiadores, que lo habría sido tan #solo a los efectos del art. 579 de la LEC , incluyéndoles en la demanda sólo a los efectos del supuesto de que por medio de la subasta del bien hipotecado no se hubiera cubierto las cantidades reclamadas, y fuera necesario seguir ejecución contra otros bienes.

Teniendo por tanto en cuenta que el Juzgado de Primera Instancia, declaró la nulidad parcial del auto despachando ejecución contra los fiadores por resolución de fecha 1 de octubre de 2015, resolución que no consta recurrida, y que pudo justificar la tardanza en remitir las actuaciones a esta Sala, es por lo que no se aprecia perjuicio, en dicha cuestión que la parte apelante pueda impugnar, al amparo de una indebida acumulación de acciones contra los fiadores, cuando éstos han quedado fuera de la ejecución, en virtud de una resolución de primera instancia de nulidad parcial que devino firme.

Y finalmente, en relación al resto de motivos de apelación basados en una supuesta falta de transparencia del contrato, o de imposición de sus cláusulas, conviene resaltar que la parte recurrente mezcla, aparte de los motivos de oposición previstos a la ejecución hipotecaria, un conjunto de argumentos mezclados, en relación a la protección de los consumidores en la contratación, y especialmente en la bancaria, no reparando que los motivos de oposición que permite la ley, en dicha fase de ejecución, por imperativo legal, tal y como razonó la resolución de primera instancia deben guardar relación con la fijación del saldo deudor y ser fundamento de la ejecución, no siendo por tanto genéricamente y en abstracto impugnables, y sin respaldo probatorio alguno, la falta de transparencia e información en los términos que se plantean en el recurso.

Habremos seguidamente de centrarnos en los distintos motivos de recurso que pueden tener dicha relevancia en orden a la determinación del saldo deudor, y al despacho de la ejecución.



SEGUNDO.- Como se apuntó igualmente la parte ejecutada en el acto de la vista y recogió la resolución recurrida, se plantearon una serie de excepciones no contempladas en la Ley a los efectos de oposición en el incidente de oposición a la ejecución hipotecaria, motivos tasados, sino que podían ser propios de un procedimiento declarativo ordinario. Y desde luego la parte ejecutada no propuso otra prueba más que la documental, por lo que carecieron de respaldo probatorio la mayor parte de sus excepciones basadas en falta de información, determinación unilateral de la deuda, o posibilidad de cesión del crédito.

El auto recurrido razonó en orden a la excepción de 'Rebus Sic Stantibus', que: ' En segundo lugar, se alega como motivo de oposición por la ejecutada la aplicación de la cláusula Rebussic Stantibus, entendida ésta como una cláusula tácitamente incluida en el contrato de préstamo, por la cual, si sobreviene un cambio importante del estado de los hechos contemplados en el momento de la contratación podrá revisarse el contenido de las obligaciones para compensar el desequilibrio de las actuaciones.

Esta causa de oposición no viene prevista por el legislador como una de las causas tasadas de oposición que el art. 695 de la LEC prevé para este incidente, extraordinario y con prueba prevista únicamente de documental, por lo que no cabe entrar en su análisis, sin perjuicio que el ejecutado pueda hacer Valer las acciones que a su derecho convengan en el cauce procedimental que corresponda donde se pueda practicar una meritada prueba para su resolución .

De igual forma desestimó el resto de los motivos de oposición razonando en su fundamento jurídico quinto - Todos los motivos de oposición alegados por los ejecutados refieren a determinar la nulidad por su carácter abusivo de ciertas cláusulas del contrato de préstamo hipotecario suscrito por las partes y su posterior modificación, por lo que procede el examen de cada una de ellas, para cuyo examen se va a seguir el orden fijado en el escrito de oposición: 1. Cláusula suelo.

La parte ejecutante considera la abusividad de la cláusula 3ª que establece que el capital del préstamo pendiente de devolución devengará intereses a favor de la caja acreedora al tipo nominal que se indica en el apartado 'tipo de interés' del cuadro de amortización que se incorpora al presente contrato. Dicho tipo permanecerá vigente hasta el día del último de los vencimientos que se incluyen en el cuadro de amortización, en el que se producirá la primera revisión del tipo de interés. ' , Manifiesta la parte oponente que el interés permanecerá variable con posterioridad a la aplicación de un interés variable, siendo hasta entonces impasible e inmutable a cualquier variación, lo que supone durante ese periodo una cláusula suelo.

Sin embargo de la lectura de dicha cláusula se puede observar que no estamos ante una cláusula limitativa del tipo de interés, o lo que se conoce como cláusula suelo, sino que estamos ante una cláusula que contempla el interés de referencia y el plazo de revisión del mismo, siendo necesaria dicha cláusula al tratarse de un préstamo en el que el interés pactado es un tipo de interés variable. Además la cláusula es transparente, remitiendo al cuadro de amortización acompañado a la propia escritura, en la que puede verse con claridad que el tipo inicial es un 5,35 %, y fijando el periodo en el que el mismo será vigente hasta la nueva revisión para diciembre de 2008. Esta cláusula, que debe colacionarse con las dotan de seguridad jurídica al deudor al fijar desde el inicio el momento de revisión evitando una arbitrariedad por parte de la entidad bancaria.

Por todo lo expuesto, siendo la referida cláusula clara, legible y transparente conforme al TRLGDCU y no tratándose de una cláusula suelo, como alega la parte ejecutada, que ninguna mención de nulidad por abusividad cabe sobre la misma.

2. Determinación del Euribor.

En la cláusula 3. bis 2) a), al regular el interés variable, establece que el índice de referencia es la referencia interbancaria a un año, (EURIBOR). Se dice por la oponente que su manipulación por las entidades bancarias que componen la federación Bancaria Europea es un hecho notorio. Que no se explica en qué consistía dicho índice ni se decía quien realizaba los cálculos ni si se garantizaba la exactitud de sus operaciones.

Solicita la nulidad por ser una cláusula opaca, incomprensible e incomprobable.

La parte ejecutante se opone a dicha declaración de abusividad atendiendo a que el EURIBOR es un índice de referencia claro y respaldado por el banco de España y al que se le da preferencia frente a otros tipos de referencia en los contratos de préstamos con intereses variables.

La aplicación de un tipo de referencia es habitual en los préstamos que fijan un interés variable. Entre los más aplicados por las entidades bancarias podemos señalar el EURIBOR (Euro Interbank Offered Rate), el IRPH (índice de Referencia de Préstamos Hipotecarios) y el El MIBOR (Madrid Interbanking Offered Rate).

El EURIBOR es definido por el Banco de España como 'el tipo de interés de oferta al que una entidad de crédito está dispuesta a prestar fondos en euros a otro banco'. Según la práctica comercial, el EURIBOR por definición es el mejor tipo de interés para el consumidor, pues representa el tipo de mercado puro y éste es siempre el más competitivo porque depende directamente de la oferta y la demanda. El resto de tipos, en teoría, serán más altos. La fijación de este tipo de referencia por parte de la entidad bancaria, como sucede en el presente caso, en ningún caso puede hacer considerar la cláusula que lo contempla como abusiva, pues tiende a garantizar a objetividad de la operación con referencia a un tipo basado en la realidad del mercado y que puede ser conocido por el cliente en todo caso al ser publicado de forma periódica, e 20 de cada mes en el BOE, otorgando este hecho una mayor seguridad. Todo ello nos lleva a no poder considerar que a abusividad de la cláusula que contempla el interés de referencia.

3. Tipo Medio del Índice de Referencia de Préstamos Hipotecarios (IRPH).

La cláusula 3.bis tres establece que si por cualquier causa dejase de publicarse el índice de referencia aplicable se aplicará el tipo de interés sustitutivo, que será de interés nominal anual obtenido de conformidad con las siguientes reglas: a) como índice de referencia se aplicará el tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años para la adquisición de vivienda libre concedidos por el conjunto de las entidades de crédito.

La parte ejecutada manifiesta en su escrito de oposición que dicho índice se ha situado dos o tres puntos por encima del Euribor, por lo que se trata de un índice injusto para los deudores.

En primer lugar cabe decir que la imposición de cláusulas unilaterales en los contratos de adhesión celebrados entre consumidores y profesionales no comporta sin más su ilicitud, sino sólo de aquéllas no negociadas individualmente y contrarias a la buena fe que causen en perjuicio del consumidor y usuario un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato tal y como se deriva del Real Decreto Legislativo 1/2007 y la Ley 1/1995 sobre los contratos de crédito al consumo.

A ello se añade que la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de Medidas para reforzar la protección a los deudores Hipotecarios, ha modificado el art. 695 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , incluyendo como causa de oposición da alegación de ser abusiva una cláusula contractual que constituya fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible; de ello se desprende que no pueden ser opuestas todas las cláusulas que se crean abusivas, sino únicamente aquellas que constituyan el fundamento de la ejecución o que hubiesen determinado la cantidad exigible.

Por ello no cabe en el presente caso apreciar abusividad alguna ya que la cláusula enunciada no ha sido objeto de aplicación, siendo que en todo momento el índice de referencia aplicado ha sido el EURIBOR, por lo que, no cabe entrar si quiera a valorar su alegada abusividad, al no afectar a la ejecución despachada ni a la determinación del saldo exigible.

4. Comisión por gestión de cobros impagados o reclamación de posiciones deudoras.

La cláusula 4a 2 de la escriturad e 2008establece que 'cuando se constituya en mora la parte deudora, se devengará una comisión en concepto de reclamación de posiciones deudoras vencidas de veinte euros con cero céntimos (20,00 euros) cada una de las cuotas impagadas, en todo o en parte, que se liquidará al cobro de las mismas'. En la escritura de 2009 dicha cuantía aumenta a 30 euros.

La parte ejecutada la considera abusiva por entender que es desproporcionada a los intereses de las partes y causa un perjuicio al consumidor.

Si observamos al determinación del saldo deudor, según acta de liquidación efectuada ante el notario D. Santiago Mompó de fecha 19 de enero de 2012 se observa que la misma se ha realizado por principal e intereses, de forma que no ha sido de aplicación comisión alguna a los efectos de determinar, la cantidad exigible o aquella por la que se despacha a ejecución por lo que es de aplicación al fundamentación contenida para la cláusula examinada en el punto anterior y por ello no cabe en el presente caso apreciar abusividad alguna ya que la cláusula enunciada no ha sido objeto de aplicación al no afectar a la ejecución despachada ni a la determinación del saldo exigible.

5. Gastos Procesales La cláusula 5a g establece que serán de caro del prestatario los gastos extrajudiciales derivados de su incumplimiento.

Procede la misma argumentación que la efectuada para la cláusula anterior, de forma que si observamos la determinación del saldo deudor, según acta de liquidación efectuada ante el notario D. Santiago Mompó de fecha 19 de enero de 2012 se observa que la misma se ha realizado por principal e intereses, de forma que no ha sido de aplicación gastos de ningún tipo por lo que no cabe en el presente caso apreciar abusividad alguna ya que la cláusula enunciada no ha sido objeto de aplicación al no afectar a la ejecución despachada ni a la determinación del saldo exigible.

Capitalización de los intereses de demora.

La cláusula 6a relativa a los intereses de demora señala en primer lugar unos intereses de demora de 6 puntos por encima del interés nominal anual ordinario vigente en cada momento, éstos no son abusivos por cuanto estando los mismosdeterminados en un total de 11,5% en el momento de contratar no contradice la vigente Ley 1/2.013 de 14 de mayo, por la que se fija el techo máximo de los intereses de demora en préstamos destinados a la adquisición de vivienda habitual que no podrá ser superior a tres veces el que fuera el legal al tiempo de contratar, y es éste el Índice de referencia utilizado para el estudio de los que son objeto del título ejecutivo aquí litigioso. Así mismo esta cláusula establece que 'los intereses que no sean pagados a su vencimiento serán capitalizados a los solos efectos de devengar nuevos réditos calculados al tipo de interés de demora expresado en este mismo párrafo'.

Este apartado refiere claramente a lo que se denomina 'anatocismo'.

El anatocismo viene regulado en el art. Artícul1109 del código Civil, que determina que 'Los intereses vencidos devengan el interés legal desde que son judicialmente reclamados, aunque la obligación haya guardado silencio sobre este punto'. Del tenor literal del artículo se observa que el segundo inciso permite establecer un pacto entre las partes en relación a este extremo.

Así, la STS de 4 junio de 2009 en relación al anatocismo estable de que 'el anatocismo, convencional en el presente caso, en que se pactó expresamente en el contrato de préstamo hipotecario, admitido tal como se deduce, a sensu contrario, del artículo 1109, primer párrafo, segundo inciso, del Código civil y se desprende del principio de la autonomía de la voluntad, básico en el Derecho privado y proclamado en el artículo 1255 del Código civil y reconocido en el artículo 317, primer inciso, del Código de Comercio y lo ha reconocido explícitamente la sentencia de esta Sala de 8 de noviembre de 1994 que aquí se reitera y que incluso advierte que es uso mercantil consolidado.'''' Las Audiencias Provinciales siguen lo establecido por el TS y así podemos destacar la SAP Tarragona 3 septiembre de2012 que establece que 'el anatocismo o interés de intereses, es la acumulación de los intereses vencidos y no pagados al capital para que generen intereses, si bien también cabe decir que es aquel pacto por el cual los intereses vencidos son susceptibles de capitalizarse, es decir, de convertirse en capital debido que se somete al pago de intereses, lo que puede tener lugar por la vía de una disposición legal o la convencional, encontrándose ambas contempladas en el art. 1109 del Código Civil , amparándose el pacto de anatocismo en la libertad de pacto del art. 1255 del mismo texto legal , por lo que, si bien no tiene una regulación expresa, es válido con los limites generales de esa libertad de pactos y los especiales no solo de la Ley de Usura de 1908sino también de Consumidores y Usuarios'.

Así mismo, de manera extensiva contempla esta figura la SAP Alicante 29 enero de 2009 que establece respecto al anatocismo pactado 'que es lícito que pactar que los intereses vencidos y no satisfechos se capitalicen para, en unión del capital, seguir produciendo el interés pactado, así se recoge por esta Sala en sentencia de fecha 18 de febrero de 2004 y recógela doctrina la Sentencia del Tribunal Supremo ele 8 de noviembre de 1994 que responde de manera afirmativa a la validez del anatocismo convencional y da las siguientes razones: 1ª El principio de autonomía de la voluntad que consagra el artículo 1255 del Código Civil permite que las partes puedan celebrar el referido convenio, siempre que el mismo, además de no ser contrario a la moral, ni al orden público, no esté prohibido por la Ley, como no lo está, según veremos seguidamente.

2a El artículo 1109 del Código Civil , además de admitir en el inciso inicial de su párrafo primero el anatocismo legal, admite también el convencional, en el inciso siguiente de ese mismo párrafo primero, al decir 'aunque la obligación haya guardado silencio sobre este punto', con lo que, 'a sensu contrario', viene a admitir que las partes puedan pactar expresamente que los intereses pactados (vencidos y no satisfechos) puedan producir intereses. El citado precepto es aplicable, con carácter supletorio, a los contratos mercantiles ( artículo 2 del Código de Comercio ), siempre que en este Código no exista algún precepto específico que establezca lo contrario, cuyo precepto no sólo no existe, sino que el existente al respecto viene a confirmar aquél, como seguidamente decimos.

3.a El artículo 317 del Código de Comercio que, en el inciso primero de su párrafo único, niega la posibilidad del anatocismo legal o de producción 'ope legis', cuando dice que 'los intereses vencidos y no pagados no devengarán intereses', admite expresamente, en cambio, el convencional, al decir en el inciso segundo de su referido párrafo único que 'los contratantes podrán, sin embargo, capitalizar los intereses líquidos y no satisfechos, que, como aumento de capital, devengarán nuevos réditos'1., 4.a El referido anatocismo convencional puede ser pactado por las partes en el mismo contrato originario de préstamo mercantil con interés, sin necesidad de ninguna convención posterior para ello, como los recurrentes apuntan en el desarrollo del motivo, toda vez que la liquidez de los intereses vencidos y no satisfechos se produce automáticamente por la simple aplicación del tipo de interés pactado al capital prestado y al tiempo transcurrido hasta el vencimiento de dichos intereses.

5.a Esta Sala tiene expresamente reconocida la valide/ del anatocismo convencional (Sentencias de 6 febrero 1906, 21 octubre 1911 y 25 mayo 1945 ), cuya doctrina jurisprudencial, aunque referida al artículo 1109 del Código Civil, es también aplicable al 317 del Código de Comercio , por cuanto este precepto no sólo no contradice a aquél, sino que lo confirma en lo que al anatocismo convencional se refiere, como anteriormente hemos dicho.

6.a Es uso mercantil consolidado el que en los préstamos bancarios estipulen las partes que los intereses vencidos y no satisfechos se capitalicen para, en unión del capital, seguir produciendo intereses al mismo tipo pactado'.

Y por último cabe que mencionar la SAP e las Islas Baleares de 12 marzo de 2010 . Sí que señala: 'a efectos de su correcto calculo, se ha tener en cuenta que como bien afirman los recurrentes nuestro ordenamiento jurídico tiene prohibido el pacto de anatocismo, salvo que convencionalmente. o mejor dicho por pacto expreso, se convenga que los intereses líquidos y exigibles se capitalicen y generen nuevos intereses; lo primero implica una prohibición general y lo segundo una excepción que, como tal, y en cuanto gravosa y punitiva para una de las partes contractuales, debe interpretarse restrictivamente. Se ha de tener igualmente en cuenta, que en la materia que nos ocupa, rige también el principio de favor debitoris o in dubio debitoris.

prevaleciendo, en caso de duda sobre su sentido, la interpretación más favorable para el deudor, sin que ello implique que sea preciso que literalmente se exprese en el contrato que los intereses se capitalicen a su vencimiento, pero si al menos formulas claras que permitan a la primera lectura captar esa consecuencia.' Teniendo en cuenta lo establecido por el TS así como por las diferentes Audiencias que recogen de manera clara la figura del anatocismo convencional, no se puede considerar como abusiva la cláusula financiera SEXTA al tratarse de un pacto válido entre las partes por el que se aplica el interés moratorio respecto al impago de cantidades exigibles en concepto de interés, o lo que es lo mismo, el devengo de intereses por el incumplimiento de abonar los interés ya vencidos y exigibles. La propia cláusula contiene una fórmula clara, pudiendo observar con su simple lectura el efecto de dicho anatocismo, sin que se hayan utilizado fórmulas que pongan al consumidor en una situación de indefensión y detrimento respecto a la posición del acreedor.

Por todo ello el pacto de anatocismo convencional es lícito fijado, de manera clara y entendible, por acuerdo entre las partes, con base en el segundo inciso del art 1109 CC - y no vicia de nulidad la cláusula que al respecto se contiene en el contrato que ha dado origen a la litis que nos ocupa'.

Entendemos que debe desestimarse dichos motivos de apelación, pues la oposición en primera instancia estuvo basada en causas no establecidas de oposición en el procedimiento de ejecución hipotecaria, como bien decretó la resolución recurrida, pues la existencia de cláusulas abusivas tan sólo deben ser analizadas en relación a la concreta ejecución que se sigue, y siempre que sean determinantes y fundamento de tal ejecución, o de la previa liquidación de la deuda, sin que puedan ser admitan genéricas alegaciones, o como las relativas a la previsión de comisiones por impagados, o sobretodo en relación a la Cláusula suelo, que no aparece contemplada en el contrato dimanante de la escritura de constitución de la hipoteca, o asimismo la supuesta alteración del Euribor, que desde luego fueron afirmaciones no respaldada de prueba alguna. Se precisó igualmente por la parte ejecutante el alcance de los gastos procesales contemplados en el contrato, en relación a los pre procesales, ya que las costas procesales era una cuestión relativa al futuro y posible proceso, derivada de la estimación o desestimación del mismo, cuando se produjera, y con sujeción a criterios legales, No ha acreditado desde luego la parte recurrente que se hubiera existido falta o defectuosa información por la entidad bancaria a su cliente, es decir, en la forma de su comercialización y transparencia, a la hora de ser suscrita con la -parte ejecutada la hitoteca, pues como gran parte de las alegacionse efectuadas tan sólo fueron afirmaciones carentes del debido respaldo probatorio.



TERCERO.- Entendemos por el contrario que debe prosperar el recurso de apelación, en lo que concierne a la cláusula de vencimiento anticipado convenida en el contrato.

La resolución de instancia desestimó tal motivo de oposición a la ejecución razonando que: '' 7.Resolución anticipada . La cláusula 6a bis establece que 'la Caja podrá declarar vencida anticipadamente la obligación y exigir de inmediato el pago de cuanto se le adeude por capital e intereses, incluso de demora, por (...) a) si la parte deudo no abona a su vencimiento, en todo o en parte, alguna de las amortizaciones de capital o intereses de conformidad con lo pactado en la escritura '.

Por parte de la ejecutada se pone de manifiesto que la cláusula debe reputarse como abusiva considerando que el incumplimiento no es grave en atención a la duración total del préstamo hipotecario y que supone una desproporción entre los intereses de las partes.

Cabe decir que la parte ejecutada ha impagado, según la documental obrante en autos, seis cuotas hasta el cierre de cuenta.

Así, la Sentencia de la Audiencia Provincial de valencia de 3 de Julio de 2013 establece que 'de acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (14 de marzo de 2013 , por todas), el análisis de este tipo de cláusulas debe tener en cuenta si la facultad de resolución depende de que 'el consumidor haya incumplido una obligación que revista carácter esencial en el marco de la relación contractual de que se trate, si esa facultad está prevista para los casos en los que el incumplimiento tiene carácter suficientemente grave con respecto a la duración y a la cuantía del préstamo', .Añade que 'los pactos de vencimiento anticipado, en cualquier caso, son perfectamente válidos y eficaces al amparo del principio de autonomía de la voluntad previsto en el , y no contrarían lo dispuesto en la Ley 26/1984, de 19 de Julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (hoy modificada por el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para Defensa de los Consumidores y Usuarios siempre que no quede dicho vencimiento al arbitrio de uno de los contratantes y exista causa que lo justifique, como en este caso, en el que quedó plenamente acreditado el incumplimiento reiterado de la demandada.

A ello hay que añadir que el actual art. 693,2 de la LEC redactado por el apartado trece del artículo 7 de la Ley 1/2013, de 14 de mayo , de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social, establece que podrá reclamarse la totalidad de lo adeudado por capital y por intereses si se hubiese convenido el vencimiento total en caso de falta de pago de, al menos, tres plazos mensuales sin cumplir el deudor su obligación de pago o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo, al menos, equivalente a tres meses, y este convenio constase en la escritura de constitución'.

Respecto a este extremo y ante casos similares se han pronunciado, entre otros, los Juzgados de Primera Instancia N° 17 y n° 3 Valencia en Autos de 24 de julio de 2013 y 12 de Julio de 2013 respectivamente, en los que se niega la abusividad de tal cláusula entendiendo que en el primero que ' aunque la cláusula en abstracto podría considerarse abusiva - al permitir dar por vencido el préstamo ante el impago de una sola cuota-, lo cierto es que no ha sido utilizado de forma abusiva por la entidad ejecutante, ya que dio por vencido el préstamo después de tres impagos (como en el presente caso) y sin que el ejecutado haya alegado ni probado ningún otro pago ni intento de ello a fecha de hoy'. El segundo de los autos citados, ante un supuesto similar niega también la condición de abusiva de la cláusula con base a las siguientes consideraciones: 'en primer lugar, aun admitiendo el tenor literal de la cláusula (con referencia a no abonar a su vencimiento. en todo o en parte, alguna de las octubre de 2012 no consta que la parte demandada haya pagado cantidad alguna.

Por todo ello, atendiendo a que la redacción de la cláusula es de 2008, fecha en la que no se exigía el impago de tres cuotas para poder hacer efectivo el vencimiento anticipado de carácter unilateral por la entidad bancaria, porque se han impagado ó cuotas por los ejecutados hasta el momento del cierre de cuenta, es decir más de tres que es el presupuesto que exige el art. 693,2 LEC para ejercitar la acción y porque desde el momento de la demanda los ejecutados no ha abonado cantidad alguna, se considera que dicha cláusula no es abusiva y que no atribuye al ejecutante una facultad arbitraria e indiscriminada frente a los consumidores, sino que se condiciona al incumplimiento de obligaciones contractuales esenciales por la contraparte, como la falta de pago al menos de tres cuotas de las debidas, como ha sucedido en el presente caso'.

En relación al llamado vencimiento anticipado de la obligación. Sostiene en esencia la parte recurrente que la cláusula otorgando al acreedor la posibilidad de dar por resuelta anticipadamente la obligación de devolver lo prestado, con más los intereses sería abusiva, cosa que no consideró la resolución combatida, debido al número de vencimientos inatendidos por el recurrente.

La parte recurrida cita, en apoyo de su tesis diferentes sentencias de diversas Salas de Audiencias Provinciales, y en relación a que no cabría aplicar los criterios legales establecidos en la ley 1/2013 a escrituras de constitución hipotecarias anteriores a dicha normativa de protección de los consumidores cuando intervienen en préstamos hipotecarios.

Por nuestra parte hemos sostenido en varias ocasiones que no era abusivo el ejercicio de una cláusula como la que ahora nos ocupa cuando se había producido una situación prolongada de impago de las cuotas del préstamo, sin embargo hemos variado, de manera razonada, y con arreglo a las orientaciones de la Jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, tal posición, para llegar a conclusiones similares al del Auto recurrido.

Y así, entre otros, en nuestro Auto de 2 de diciembre de 2014, dictado en el rollo de apelación número ROLLO nº 441/2014 decíamos: 'Del vencimiento anticipado de la deuda. La cláusula de vencimiento anticipado, 6ª bis, impugnada es del siguiente tenor (folio 36 vuelto): 'No obstante el plazo pactado, el BANCO podrá exigir anticipadamente, total o parcialmente, la devolución del capital con los intereses y gastos hasta el día de la completa solvencia, en los siguientes casos: Falta de pago en sus vencimientos de una parte cualquiera del capital del préstamo o de sus intereses.' /.../ Esta cláusula ha sido declarada abusiva por la SAP Madrid 11.05.2005 .

El Tribunal Supremo en su Sentencia de 2 Noviembre de 2000 , declara nula por abusiva al amparo de lo dispuesto en el art. 10.4 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios , una cláusula de vencimiento anticipado no por ser contraria a las leyes sino atendiendo a las circunstancias que concurrían que facultaban a la entidad prestamista para exigir el reintegro de los plazos vencidos y las letras de cambio pendientes de vencimiento perjudicando de manera desproporcionada y no equitativa al consumidor. Y en parecidos términos la SAP Tarragona (Sección 3ª) 18 octubre 2002; SAP Madrid (Sección 9 bis) 16 mayo 2003; SAP Pontevedra (Sección 5ª) 23 junio 2003; SAP Barcelona (Sección 14 ª) 10 julio 2003; SAP Sevilla (Sección 5ª) 16 octubre 2003; SAP Castellón (Sección 2 ª) 7 enero 2004, etc.

Así las cosas, sin perjuicio de que en casos concretos, en los que resulte notoriamente importante el incumplimiento contractual, pueda aceptarse el vencimiento anticipado por el incumplimiento de una obligación de especial relevancia y en ningún caso accesoria, no ha lugar a declarar la validez de dicha cláusula en los términos genéricos que aparece redactada.

La redacción genérica dada a dicha cláusula en la que no se concreta la obligación que se incumple y se hace extensiva a las accesorias, no es una causa suficientemente justificada ni objetivada, que además aumenta las facultades del banco en relación con la obligación del prestatario vulnerando el principio de reciprocidad al carecer de entidad suficiente para justificar esa grave consecuencia; el art. 1124 CC y la jurisprudencia que lo interpreta admite la resolución por incumplimiento de obligación esencial; pues bien, la calificación de redacción genérica es predicable en cuanto a la cláusula del Banco que ahora recurre del siguiente tenor literal en el de incumplirse cualquiera de las obligaciones establecidas en las estipulaciones.

En cuanto a la aplicación de lo dispuesto en el art. 1124 del Código Civil y jurisprudencia que lo interpreta, es conocida dicha doctrina según la cual el incumplimiento ha de ser «de entidad suficientemente motivadora de la frustración del contrato» para que proceda su resolución ( STS 3 marzo 2005 , entre las más recientes); por lo que procede declarar la nulidad de vencimiento anticipado antedicho.

La literalidad de esa cláusula permitiría que por el impago de una parte de una de las cuotas del préstamo, el banco pudiera dar lugar al vencimiento anticipado. Siendo así, esta cláusula permitiría ir más lejos de lo que contemplaba la previsión del artículo 693.1 LEC (antes de su reforma por Ley 1/2013, de 14 de mayo, que ha pasado a exigir el impago durante tres plazos mensuales o de un número de cuotas que equivalga a ello), pues del referido precepto legal lo que podía extraerse es que el impago de un plazo podía dar lugar al vencimiento anticipado, pero la comprensión total de su texto revelaba que no entraría en juego tal consecuencia ante el impago de una simple parte de una cuota del préstamo. La redacción de la cláusula impugnada no recoge, sin embargo, la totalidad de esa fórmula legal sino sólo una parte de la misma, por lo que permitiría extraer una consecuencia tan desmedida como la apuntada. No puede confiarse la suerte de la aplicación de una cláusula de ese tipo ni a la decisión eventual ni a la interpretación que en cada momento pueda hacer el banco, según sus intereses o necesidades, bastando la posibilidad de que se pudiera producir una aplicación de ella de un modo abusivo para que deba ser anulada, pues ha de ser expulsada del tráfico mercantil una condición general que permita, en alguno de sus sentidos, ser entendida de un modo que pudiera propiciar la abusividad.

Aunque el vencimiento anticipado de una obligación puede responder a lo pactado por las partes ( artículo 1255 CC ), es importante tener en cuenta que para que pueda ser considerada lícita, debe responder a intereses legítimos. De ahí que, cuando se predisponga en las condiciones generales de la contratación, deba acreditarse que responde a una justa causa; y cuando ésta sea el incumplimiento contractual, sólo puede configurarse como una respuesta adecuada y proporcionada ante una manifiesta dejación de obligaciones de carácter esencial, sin que baste ni la infracción de obligaciones accesorias ni incumplimientos todavía irrelevantes. Además, dentro la lógica de las actuaciones humanas, es razonable pensar que en el marco de una negociación individual, que se debe tomar como referencia según la sentencia TJUE de 14 de marzo de 2013- C-415-11, un cliente no hubiera aceptado tal cláusula que posibilitaba al banco a dar por vencida la operación y reclamarle anticipadamente todo el préstamo con sus intereses por la circunstancia puntual de que en un momento determinado sólo hubiera podido pagar una parte de una de las cuotas mensuales.

En definitiva, la cláusula aquí estudiada es abusiva porque, en contra de las exigencias de la buena fe causa, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes (artículo 82.1 del TRLGDCU), que supone la imposición de garantías desproporcionadas al riesgo asumido por el banco (artículo 88.1 del TRLGDCU) e implicaría falta de reciprocidad en el contrato, contraria a la buena fe, en perjuicio del consumidor (artículo 87 del TRLGDCU).

La abusividad de esa cláusula de vencimiento anticipado implica la degradación del título ejecutivo aportado por la demandante, pues fue determinante para el inicio del presente procedimiento de ejecución, por lo que debe declararse la improcedencia del mismo y su sobreseimiento'.

En idéntico sentido decíamosen nuestra resolución de fecha nueve de diciembre del año dos mil catorce, dictada en el rollo de apelación número 528/2014, en que se analizó una cláusula similar concluyendo la abusividad de la cláusula razonando que: ' Y también es el criterio mantenido por esta Audiencia Provincial de Valencia en las siguientes resoluciones: Sección 7 del 23 de julio de 2014 ( ROJ: SAP V 3886/2014)Sentencia: 239/2014 | Recurso: 213/2014 | Ponente: JOSE ALFONSO AROLAS ROMERO que dice: 'visto el tenor de dicha cláusula se ha de convenir con la parte apelante, así como con el criterio mantenido por esta Sección (S.16-6-14...) y por la Sección Undécima de esta Audiencia Provincial (S 2-6-14...) que la misma es nula por abusiva, ya que es contraria a los criterios legales anteriormente aludidos, y supone un desequilibrio importante entre el profesional y el consumidor, pues fija el vencimiento anticipadode la obligación a la única instancia del acreedor, y ello no solo porque dicho efecto se hace depender exclusivamente del incumplimiento de cualquier obligación del prestatario, sino también del impago de cualquiera de las cuotas, sin atemperar dicho impago al incumplimiento grave, propio de toda resolución contractual, y a la duración del préstamo, lo que determina que el acreedor pueda cerrar la cuenta y declarar vencido el préstamo a su voluntad ante el impago de una sola cuota.

Posibilidad ésta que solo se presenta como factible ante la falta de pago de, al menos, tres plazos mensuales completos o de un número de cuotas que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo equivalente a dicho periodo de tres meses, con arreglo al criterio contemplado en el art. 693.2 de la L.E.C en su redacción por Ley 1/2013 que si bien no es aplicable directamente al caso, sí sirve de pauta legal orientativa.

Ahora bien, siendo nula la cláusula en cuestión, ha de significarse que dicha nulidad ha de apreciarse con independencia del uso que de ella se haga; es decir, no cabe afirmar que la cláusula es nula porque se vincula el vencimiento anticipadoa cualquier incumplimiento, y al mismo tiempo no apreciar tal nulidad porque el acreedor haya acumulado, en el caso concreto, diversos impagos o incumplimientos, puesto que como ha manifestado el T.S.J.U.E cuando una cláusula es nula no procede atemperar o moderar sus consecuencias, sino tenerla por no puesta.

AAP, Civil sección 7 del 25 de junio de 2014 ( ROJ: AAP V 72/2014) Recurso: 219/2014 | Ponente: MARÍA FILOMENA IBÁÑEZ SOLAZ: 'En este punto compartimos el criterio que se expone en la sentencia del 30 de diciembre de 2013, (Roj: SAP V 5586/2013), dictada por la Sección 11 de la Audiencia Provincial Valencia, Sección: 11, Nº de Recurso: 735/2012 , Nº de Resolución: 586/2013, Ponente: MANUEL JOSÉ LÓPEZ ORELLANA, en la que nos dice: 'Y lo mismo cabe decir, por ser también contraria a los criterios legales aludidos, la que fija el vencimiento anticipadode toda la obligación a instancias sólo del acreedor hipotecario por la falta de pago de ' cualquiera' de las obligaciones de pago bajo el préstamo (incluidas las primas de seguro) (estipulación 7.1), no sólo por su carácter excesivamente genérico, sino por suponer, a efectos prácticos, que baste el impago de una sola cuota para desencadenar aquel efecto, al ser solo factible la falta de pago de, al menos, tres plazos mensuales sin cumplir el deudor su obligación de pago o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo, al menos, equivalente a tres meses, conforme al artículo 693.2 LEC en su redacción por la dicha Ley 1/2013'.

Ya el TS en la sentencia del 16 de diciembre del 2009, Roj: STS 8466/2009, Nº de Recurso: 2114/2005 , Nº de Resolución: 792/2009; Ponente: JESÚS EUGENIO CORBAL FERNANDEZ, indicó: 'La resolución recurrida razona con acierto en el sentido de que, además de que de la cláusula se deduce que únicamente se encuentra orientada al incumplimiento del consumidor, la misma resulta desproporcionada por atribuir carácter resolutorio a cualquier incumplimiento, pues solo cabe cuando se trata del incumplimiento de una obligación de especial relevancia y en ningún caso accesoria, teniendo que examinarse cada caso en particular para determinar la relevancia de la obligación incumplida.

La argumentación de la resolución recurrida resulta conforme con la doctrina jurisprudencial más reciente - SS. 9 de marzo de 2.001 , 4 de julio y 12 de diciembre de 2.008 -, que solo admite la validez de las cláusulas de vencimiento anticipadocuando concurra justa causa, consistente en verdadera y manifiesta dejación de las obligaciones de carácter esencial, pero no cuando se trata de obligaciones accesorias, o incumplimientos irrelevantes.

Además, de entender de otro modo la cláusula, prácticamente se dejaría la resolución del contrato a la discrecionalidad de la Entidad Financiera, con manifiesto desequilibrio para el prestatario, usuario del servicio' Conforme a lo anterior debe procederse a la declaración de abusividad de la referida cláusula de vencimiento anticipado, ya que se refiere a ' alguna de las cuotas', y esta palabra 'alguna' (ya sea pronombre o adjetivo indefinido) es sinónima de 'cualquiera ', según los sinónimos del DRAE. Además ha sido determinante para el inicio del presente procedimiento de ejecución, por lo que debe declararse la improcedencia del mismo y su sobreseimiento.'.

Por último, en nuestra reciente resolución de 9 de febrero de 2016, dictada en el rollo de apelación número 836/2015, si bien en el ámbito de un juicio declarativo hemos precisado en relación al vencimiento anticipado de las obligaciones que aunque el vencimiento anticipado de una obligación puede responder a lo pactado por las partes ( artículo 1255 CC ), es importante tener en cuenta que para que pueda ser considerada lícita, debe responder a intereses legítimos. De ahí que, cuando se predisponga en las condiciones generales de la contratación, deba acreditarse que responde a una justa causa; y cuando ésta sea el incumplimiento contractual, sólo puede configurarse como una respuesta adecuada y proporcionada ante una manifiesta dejación de obligaciones de carácter esencial, sin que baste ni la infracción de obligaciones accesorias ni incumplimientos todavía irrelevantes. Además, dentro de la lógica de las actuaciones humanas, es razonable pensar que en el marco de una negociación individual, que se debe tomar como referencia según la sentencia TJUE de 14 de marzo de 2013 - C-415-11, un cliente no hubiera aceptado tal cláusula que posibilitaba al banco a dar por vencida la operación y reclamarle anticipadamente todo el préstamo, con sus intereses, por la circunstancia puntual de que en un momento determinado sólo hubiera podido pagar una parte de una de las cuotas mensuales (la de intereses o la de amortización).

Ahora bien, con frecuencia -también en el caso que estudiamos- se empieza hablando de la nulidad de la cláusula y, sin reparar en la contradicción que encierra, se termina diciendo que su aplicación por el banco no fue abusiva, por el abultado número de cuotas impagadas por el ejecutado -aquí más de cinco al tiempo de cerrar la cuenta, sin que se hubieran abonado más cuotas al tiempo de formular la oposición al recurso de apelación, según sostiene la parte apelada.

Pero, si la cuestión de la que tratamos es la de apreciar la existencia o no de la posición de igualdad y equilibrio entre las partes, resultante de la celebración del contrato en el momento de concertar el préstamo, la abusividad o no debe predicarse de la propia cláusula tal como fue redactada por la entidad prestamista, y no de la aplicación que de ésta haga durante la vida del contrato, y singularmente cuando decida ejercer la acción ejecutiva contra el prestatario moroso. De ahí resulta que deja de ser relevante cuál sea el número de cuotas del préstamo que adeude en ese momento, pues si inicialmente la redacción de la cláusula desequilibró de manera desproporcionada, en beneficio de la prestamista y en perjuicio de los prestatarios consumidores, la posición de las partes en el contrato, tal cláusula será abusiva y, por tanto, nula desde el primer momento, de manera que no podrá ser aplicada después, por cuanto esa nulidad radical no permite la producción de efecto ninguno, lo que significa que no cabrá el vencimiento anticipado de la deuda que se pretenda apoyar en esa cláusula' Y en esa línea se pronuncia la resolución del Tribunal de Justicia (Sala 6ª) de 11 de junio de 2015, resolviendo la cuestión prejudicial en el asunto C-602/13 , que fue planteada por un Tribunal Español, que concluyó que el que no se haya llegado a aplicarse, o el ejercicio que se haya hecho de la misma, no supone que el Juez nacional no pueda deducir todas las consecuencias que puedan derivarse del carácter abusivo de la cláusula impuesta en el contrato celebrado entre un profesional y un consumidor. Abusividad que se constata, a pesar de los argumentos de la parte recurrida que sostiene un ejercicio de la cláusula en cuestión que no resultaría abusivo por haber acumulado un gran número de impagos, por referirse la cláusula controvertida, a un solo supuesto de retraso en el pago, o impago, siquiera parcial. No son óbice a dicha conclusión los razonamientos de la resolución recurrida en orden a un ejercicio no abusivo de la cláusula controvertida, pues su nulidad precisamente impide que pueda surtir efectos, o su integración en perjuicio del ejecutado.

Es verdad que la mencionada STS, Civil sección 991 del 23 de diciembre de 2015 ROJ: STS 5618/2015 - ECLI:ES:TS:2015:5618, que sin ambajes ' declara la abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado, que resulta nula e inaplicable' , a renglón seguido, apunta la posibilidad de que en algún caso proceda continuar el proceso de ejecución conforme a la aplicación del artículo 693.2 LEC , hipótesis que no cabe en el caso que hoy estudiamos, donde solo perjuicios se derivarían para la prestataria, que de inmediato vería ejecutada la finca hipotecada, y el propio Tribunal Supremo recuerda que, entre otras, ha dicho en la STS, Civil sección 1 del 07 de septiembre de 2015 ROJ: STS 3828/2015 - ECLI:ES:TS:2015:3828: 'La conclusión que se extrae de las sentencias del TJUE que interpretan los preceptos de la Directiva sobre cláusulas abusivas en contratos concertados con consumidores es que la consecuencia de la apreciación de la abusividad de una cláusula abusiva es la supresión de tal cláusula, sin que el juez pueda aplicar la norma supletoria que el Derecho nacional prevea a falta de estipulación contractual, y sin que pueda integrarse el contrato mediante los criterios establecidos, en el Derecho español, en el art. 1258 del Código Civil , salvo que se trate de una cláusula necesaria para la subsistencia del contrato, en beneficio del consumidor...

[C]omo se ha dicho, tratándose de una cuestión, la abusividad de las cláusulas no negociadas en contratos concertados con consumidores, en la que el ejercicio de la soberanía ha sido cedido a la Unión Europea, los tribunales nacionales han de seguir la jurisprudencia del TJUE'.

En consecuencia, conforme a la doctrina de nuestro Tribunal Supremo y del TJUE en su sentencia de 30 de abril de 2014 , asunto C-26/13 , Árpád Kásler, Hajnalka Káslerné Rábai y OTP Jelzálogbank Zrt, que sólo autoriza que pueda operarse excepcionalmente la integración de la cláusula abusiva, por una disposición supletoria de Derecho nacional cuando dicha integración, conforme a la finalidad y al efecto disuasorio perseguidos por la Directiva 93/13, y afectante a un elemento esencial del contrato principal, permita la subsistencia de éste en beneficio de los intereses del consumidor adherente, procede confirmar el sobreseimiento de este proceso de ejecución hipotecaria, pues la integración de la cláusula abusiva de vencimiento anticipado no beneficiaría al consumidor.

Sobre las consecuencias procesales de la declaración de abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado, debemos partir de la evidencia de que, en este caso, esa cláusula fue determinante para el inicio del procedimiento de ejecución hipotecaria, y la abusividad de ella implica la degradación de ese título, que ya no reúne los requisitos que la ley exige para el despacho de ejecución, en el artículo 685 en relación con los artículos 550 , 573 y 574 LEC , por lo que debemos confirmar el sobreseimiento del proceso, que es la consecuencia procesal prevista por el artículo 695.1.4ª.3 párrafo segundo, conforme al cual, 'se acordará el sobreseimiento de la ejecución cuando la cláusula contractual [abusiva] fundamente la ejecución'.

Es por ello que el motivo planteado por la parte recurrente deba prosperar con la consecuencia de declarar nula la Condición particular 6 bis a) del contrato, que contempla la posibilidad de vencimiento anticipado 'si la parte deudora no paga a su vencimiento en todo o en parte alguna de las amortizaciones de capital o intereses ....' con las consecuencias que proceda acordar el sobreseimiento de la ejecución, dado que tal vencimiento anticipado incidió de manera directa en la determinación del saldo deudor, fundamento de la ejecución despachada en su día.



CUARTO .- En cuanto a las costas procesales devengadas en primera instancia, son de imponer a la parte ejecutante, al decretarse el sobreseimiento de la ejecución, por estimación de la oposición.

En relación a las costas devengadas en esta alzada, conforme a lo dispuesto por los artículos 394 y 398 LEC , dada la estimación parcial del recurso, no procede efectuar expresa condena al pago de las costas procesales devengadas en esta alzada.



QUINTO.- Conforme a lo dispuesto por la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ , estimado el recurso, debe decretarse la devolución del depósito que se haya efectuado, en su caso, para recurrir, a la parte apelante.

Fallo

Estimamos el recurso interpuesto por Dª. Marí Juana , y en su virtud: Se declara nula, por abusiva la cláusula 6 bis a) de vencimiento anticipado incorporada al contrato de préstamo con garantía hipotecaria suscrito en fecha 12 de mayo de 2.012.

Se acuerda el sobreseimiento y archivo del presente proceso de ejecución.

Con imposición de costas a la parte ejecutante en primera instancia.

No hacemos expresa imposición del pago de las costas de esta alzada.

Decretamos la devolución del depósito que se haya, en su caso, constituido para recurrir.

Este auto no es firme y contra él cabe recurso extraordinario por infracción procesal.

A su tiempo, devuélvanse al Juzgado de procedencia los autos originales, con certificación de esta resolución para su ejecución y cumplimiento.

Así, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.