Auto CIVIL Nº 23/2013, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 3, Rec 410/2012 de 14 de Febrero de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CORDOBA
SECCIÓN TERCERA
A U T O Nº 23/13
PRESIDENTE ILMO. SR.
D. FRANCISCO SÁNCHEZ ZAMORANO
MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.
D. FELIPE MORENO GÓMEZ
D. PEDRO VELA TORRES
JUZGADO DE ORIGEN: JUZGADO MIXTO Nº 2 DE MONTILLA
ROLLO DE APELACIÓN Nº 410/2012
EJECUCIÓN HIPOTECARIA Nº 161/2012
En la Ciudad de CORDOBA a catorce de febrero de dos mil trece.
La SECCION Nº 3 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE CORDOBA, ha visto y examinado el recurso
de apelación interpuesto contra autos de EJECUCIÓN HIPOTECARIA Nº 161/2012 seguidos en el JUZGADO
MIXTO Nº 2 DE MONTILLA promovidos por BANKIA S.A. representado por el Procurador Sr. ANA SALGADO
ANGUITA y defendido por el Letrado Sr. ENRIQUEZ GARCÍA , contra Manuel Y Ariadna representado
por el Procurador Sr RAMON ROLDAN DE LA HABA y defendido por el Letrado Sr. JULIAN RAMIREZ
PONFERRADA , pendientes en esta Sala en virtud de recurso de apelación interpuesto por la representación
de la parte demandada contra auto recaído en las actuaciones en autos, siendo Ponente del recurso el
Magistrado Iltmo. Sr. Don FRANCISCO SÁNCHEZ ZAMORANO .
Aceptando los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida y,

Antecedentes

PRIMERO.- Que seguido el juicio por sus trámites se dictó auto por el Sr. Juez del JUZGADO MIXTO Nº 2 DE MONTILLA cuyo fallo es como sigue: Desestimando la oposición formulada por el Procurador Sr.

Hidalgo Trapero en la representación acreditada de Manuel Y Ariadna frente a la ejecución hipotecaria despachada a instancia de BANKIA S.A., declaro mandar seguir adelante la ejecución. Todo ello sin hacer especial pronunciamiento sobre costas. '.



SEGUNDO.- Que contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de la parte demandada que fue admitido en ambos efectos, oponiéndose al mismo la parte contraria, remitiéndose los autos a este Tribunal y considerando el mismo necesaria la celebración de vista, tuvo lugar con asistencia de referidos Procuradores y Letrados solicitándose por la apelante la revocación del auto y, en su lugar, se dictara otro con arreglo a sus peticiones y por la del apelado que se confirmara dicha resolución en todos sus pronunciamientos.



TERCERO.- Que en la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan los del auto recurrido.



SEGUNDO.- La cuestión ha quedado reducida en esta alzada al tema de la legitimación de la ejecutante BANKIA, S.A. para ejercitar la acción ejecutiva hipotecaria sobre la base de la cesión del crédito hipotecario que originariamente tenía a su favor Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid, y ello en vista de que dicha cesión no ha sido inscrita en el Registro de la Propiedad. Se ha de puntualizar a propósito que la cesión proviene de una previa transmisión realizada en escritura pública de 16 de mayo de 2011 por parte de la mencionada Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid a Banco Financiero de Ahorro, S.A. y de éste, finalmente, a BANKIA, S.A. Y decimos que ha quedado circunscrito en este grado jurisdiccional el debate litigioso a este sólo tema, pues, aun cuando en el hecho 4º del escrito de oposición a la ejecución formulado por los hoy apelantes don Manuel y doña Ariadna se esgrimió la improcedencia de tener por vencida anticipadamente la obligación por deberse tan sólo una tercera parte de una cuota, -cuestión que, aunque lacónicamente, valoró, para desestimarla, con un argumento ciertamente superficial, el auto ahora impugnado-, luego en el escrito del apelación los mencionados recurrentes se han aquietado con tal desestimación volcando toda su argumentación en el tema de la legitimación, no sin volver a sacarla a colación en el acto de la vista, lo que motivó que la contraparte en su turno de intervención esgrimiera el argumento de ser ya ésta cuestión nueva sobre la que el Tribunal no podía entrar so pena de provocarle indefensión, aunque, desde luego, y al hilo de las Conclusiones de la Abogada General del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, presentada ante éste el 8 de noviembre de 2012 , sobre Petición de decisión prejudicial planteada por el Juzgado de lo Mercantil nº 3 de Barcelona en relación con los procesos de Ejecución Hipotecaria en España y el desequilibrio entre las partes, y en concreto en relación con el vencimiento anticipado del préstamo a la luz de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, se podía haber hecho un análisis de esta cuestión.

Así pues, es al tan repetido tema de la legitimación al que ha de dar ahora respuesta la Sala. Más concretamente se ha de responder a los dos puntos que conforman esta temática: a) Si el crédito de cuya efectividad trata esta ejecución hipotecaria es titularidad de la entidad demandante; y b) Si, resuelta en sentido afirmativo la cuestión anterior, cabe que el cesionario del crédito hipotecario no inscrito pueda legítimamente instar este procedimiento.



TERCERO.- Pues bien, estos interrogantes han sido resueltos por el reciente Auto del pasado 8 de febrero de 2013 dictado por la Sección Primera de esta Audiencias Provincial (Rollo de Apelación nº 3 de 2013 ) entre las misma partes ahora intervinientes en relación con otro crédito hipotecario de igual origen que el presente. Por tanto, a los argumentos en él expuestos nos remitimos.

Dice el calendado auto que en relación con la primera cuestión, 'que se ha de dar la razón a la parte apelante en el sentido de que no se puede reducir lo que aquí se plantea a afirmar la existencia de una cesión del patrimonio desde la 'Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid' a Bankia S.A., ahora ejecutante, pues efectivamente tal y como señala la parte apelante, en primer término, aquélla transfirió su negocio bancario al 'Banco Financiero y de Ahorros S.A.' y después éste hizo lo propio con la aquí ejecutante. El problema que se plantea es el de si en esos traspasos estaba incluido el crédito al que aquí nos referimos. Entendemos que la respuesta ha de ser afirmativa. Ello por cuanto la parte (...) viene a dar noticias de un conocimiento de las escrituras en las que se plasmaron esos traspasos de activos de una entidad a otra y finalmente a la ejecutante, sin que sea de recibo el que no se identificase cada operación de préstamo con garantía hipotecaria por la finca sobre la que estaba constituida aquella (...), de tal forma que, primero, si tiene tal conocimiento de esas escrituras y alude a esa forma de identificar los créditos, entre ellos tiene que estar el que aquí nos ocupa, lo que no puede descartarse por la no mención de la finca hipotecada; y segundo, esa situación de duda que genera la parte apelante no puede beneficiarle, pues, por un lado, si recogido el traspaso del negocio bancario de Cajamadrid de una entidad a otra y finalmente, a la ejecutante, se ha de entender incluido también este crédito, debiendo ser quien lo niegue quien lo acredite, más aun cuando afirma tan cabal conocimiento de las escrituras presentadas. En relación con lo anterior, carece de sentido la objeción que se plantea en relación a que el documento nº 1 aportado con la demanda inicial (testimonio notarial de 30.5.2011, folios 10 ss) so pretexto de que se trata de meras fotocopias, puesto que no cabe lugar a dudas que tienen eficacia o pueden tenerla, sin que se tengan que aportar escritura original, en la medida que no ha sido objeto de impugnación, cosa que aquí no ocurre, limitándose la parte a formular una mera objeción formal que no pasa de ahí, o a referirse a la insuficiencia probatoria de ese documento para el fin que persigue, que es cosa distinta a la necesidad de que se aporte el original de la escritura. Sobre esta última circunstancia, el artículo 318 de la Ley de Enjuiciamiento Civil admite la aportación 'por copia simple, en soporte papel o imagen digitalizada, conforme a lo previsto en el artículo 267, no se hubiere impugnado su autenticidad '. Es por ello que, primero, es legítima la aportación de esa escritura por fotocopia, la cual podrá ser impugnada por la parte contraria, debiéndose proceder conforme al artículo 320 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; y segundo, si no lo ha sido, se ha de tener por auténtico su contenido, y a partir de aquí entraría la actividad de valoración de esa prueba junto con el resto de incorporadas al procedimiento. Por último, es claro que nos estamos refiriendo a un crédito de actividad bancaria y es notorio para cualquier persona en el momento presente que la que de ese tipo desarrollaba, entre otras, 'Cajamadrid', ahora la continúa 'Bankia S.A.'. Concluyendo, se estima que el crédito derivado del préstamo con garantía hipotecaria al que aquí nos estamos refiriendo está en el patrimonio de la entidad ejecutante que puede legítimamente instar su efectividad'.



CUARTO.- Sobre el tema de la legitimación se ha de realizar una puntualización previa con remisión a los mismos argumentos expuestos a propósito en el calendado auto de la Sección 1ª. En este sentido, 'sobre la legitimación de la ejecutante y su no constancia como motivo de oposición en este procedimiento, podemos señalar que, como se decía en auto de esta misma Sala de 27.11.2012, rollo 451/2012 , ello es así, no está incluido en los que recoge el artículo 695 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , con lo que, en principio, la salida sería la del artículo 698.1 del mismo cuerpo , que remitiría al declarativo correspondiente, sin afectar en nada a la marcha de la ejecución hipotecaria. Ahora bien, como en cualquier procedimiento, cabe que se produzcan errores procesales o se estime que se han producido. Por otra parte, es claro que el auto de despacho de ejecución no es susceptible de recurso (artículo 551.4 aplicable por la remisión que hace el artículo 681.1), con lo que, si es el caso de algún problema en la demanda ejecutiva, real o a juicio del deudor, a falta de recurso, se ha de permitir alguna respuesta para ese tipo de situaciones, más aun cuando se trata de una cuestión que el Juzgado ha de tener en cuenta de oficio a la hora de dar trámite o no a la demanda de ejecución hipotecaria. Nótese que existen otras vías que pueden considerarse aplicables como pueden ser las previstas en el artículo 562.3 y .4. Por lo tanto, no hay que ver inconveniente alguno en que esa disconformidad por cuestiones procesales pueda articularse como otro motivo de oposición, en este caso, a falta de posibilidad de recurrir contra el auto inicial'.

Hecha la anterior precisión, retomando la literalidad argumental del Auto de la Sección 1º de esta Audiencia de 8 de febrero pasado, en relación con el concreto tema de la posibilidad de que el cesionario del crédito con garantía hipotecaria que no ha inscrito su derecho en el Registro de la Propiedad pueda instar este procedimiento, podemos decir que 'se han citado varias resoluciones del Tribunal Supremo, en apoyo de la respuesta afirmativa. Refiriéndonos a ellas, contamos con que la cita de la sentencia del Tribunal Supremo de 4.6.2007 , pero en ese recurso lo que se cuestionaba era la legitimación del Banco instante al que el inicial acreedor hipotecario inscrito había cedido el crédito después de haber suscrito el primero un acuerdo de fusión con otra entidad, y si bien se recogía en su texto ' la inscripción no tiene valor constitutivo tratándose de la cesión de créditos hipotecarios habiéndose declarado en cumplimiento de tales aseveraciones, que el hecho de que el demandante actúe en un procedimiento judicial como cesionario del crédito hipotecario no le priva de la condición de titular favorecido por la inscripción frente al demandado, aunque la cesión haya sido inscrita frente al demandado en fecha posterior ', lo era como texto que se transcribía de lo que decía la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de donde procedía el recurso, concretamente la sentencia de la Audiencia Provincial de Granada, sección 4ª, de 6.3.2000, rollo 408/1999 . Por lo tanto, no puede apoyarse la respuesta positiva en esa resolución del Tribunal Supremo al no ser esa la cuestión que se sometió a su consideración en virtud del recurso de casación oportuno. Claro está que si sostenía esa postura la sentencia objeto del mismo.

Igualmente se cita la sentencia del Tribunal Supremo 1087/1993 de 23.11 , podemos decir, por un lado, que ya la sentencia dictada en apelación, hablaba de que 'ni la inscripción de la cesión ni su notificación tienen carácter constitutivo', y era objeto del recurso de casación, entre otros motivos, la falta de inscripción de la cesión del crédito hipotecario, y al respecto y con cita de la sentencia del Tribunal Supremo 511/1989 de 29-6 , con igual objeto, se recogía que ' el Ordenamiento jurídico español, tanto en el orden civil como en el hipotecario, sigue la orientación y consiguiente normativa, de que la inscripción es meramente declarativa, y en consecuencia sólo robustece el título inscrito frente a terceros a los efectos de la fe pública registra), y por ello la inscripción no tiene valor constitutivo tratándose de cesión de créditos hipotecarios, como lo está poniendo de manifiesto el párrafo 3º del invocado artículo 149 , cuando previene que el cesionario se subrogará en todos los derechos del cedente'.

Con lo hasta ahora expuesto, podemos concluir con que existe jurisprudencia, en cuanto más de un pronunciamiento sobre una determinada cuestión jurídica, que se pronuncia en apoyo de la tesis afirmativa que se sostiene en el auto apelado. En la misma línea, auto de la Audiencia Provincial de Barcelona, sección 11, 428/2011 de 15.9, de Albacete, sección 1 , 31.7.2000, recurso 136/2000,Audiencia Provincial de Albacete, Sección 1ª, Auto de 31 Jul. 2000, rec. 136/2000, de Valladolid, sección 1ª, de 24.10.2003, recurso 427/2003, y de Segovia 151/2002 , de 30.4. La Sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante, sección 7ª, de 7.6.2005, recurso 815/2003 da respuesta contraria pero no en cuento a la legitimación para instar este procedimiento, sino en una tercería en la que el tercerista era ese cesionario no inscrito, y frente a terceros se decía que esa falta de inscripción tenía incidencia, pero no es el tema que aquí nos ocupa. En sentido contrario, el auto de la A. Provincial de Castellón, sección 3ªº, 133/2012, de 12.7, y auto de la Audiencia Provincial de Valladolid, sección 1ª, de 24.10.2003, recurso 427/2003 '.

A las anteriores resoluciones favorables a la tesis de otorgar legitimación activa en casos como el presente se abona la reciente sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (Sección Duodécima) de 11 de enero de 2013 .



QUINTO.- Al hilo de todo cuanto queda expuesto es preciso realizar unas consideraciones añadidas.

Como dice el tan repetido auto de la Sección 1ª de esta Audiencia de 8 de febrero de 2013 , 'contamos con que en nuestro Derecho impera el principio de libertad de formas ( artículo 1278 del Código Civil ) sin más excepción de aquellos casos en que se exija escritura pública, y, entre ellos, recoge el artículo 1280.6 del Código Civil '[l] a cesión de acciones o derechos procedentes de un acto consignado en escritura pública'.

Por otra parte, no es objeto de discusión que la inscripción de derecho en el Registro de la Propiedad es meramente voluntaria, puede nacer, regir y extinguirse al margen del mismo los derechos reales que puedan ostentarse sobre los bienes inmuebles objetos, solo existen algunas excepciones, entre ellas, la relativa a la constitución de hipoteca. Llegados a este punto conviene recordar que aquella no es sino un derecho de real sobre un determinado bien inmueble que otorga a la persona a cuyo favor de otorga un derecho de realización de su valor que se articula en el procedimiento que aquí tratamos. Llegados a este punto, conviene distinguir entre lo que es la garantía y quien es el titular del derecho que de la misma se deriva. Así vemos como que lo que se dice es que la hipoteca voluntaria ha de ser inscrita en el Registro de la Propiedad ( artículo 145 LH ) y en este procedimiento lo que se interesa del Registro de la Propiedad a través de la oportuna certificación es que se corrobore la existencia y subsistencia de la hipoteca ( artículo 688.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ). De aquí, inferimos que tal cual es el principio general imperante en nuestro Derecho, las excepciones no pueden ir más allá de lo que de su intrínseca naturaleza se derive. Así, es preciso que la hipoteca esté inscrita, de ahí que ese es el principal objeto de la certificación, independientemente de lo relativo a otros asientos o inscripciones posteriores. Junto a ello, está el tema de quien es su titular, y aquí contamos con lo establecido en el artículo 1280.6 que antes se recogía, en tanto que no se trata sino de quien es titular de este derecho real, que no puede seguir otro régimen que el propio de los restantes derechos reales, con lo que bastará la exigencia de escritura pública, aquí cumplimentado, en cuanto que de esa forma se documente la cesión de este activo como integrado en el total negocio bancario transferido finalmente a 'Bankia S.A.' en los términos que antes se recogía, sin perjuicio de que respecto a terceros no pueda tener eficacia esa cesión, conforme al artículo 13 LH y se encargan de recoger las sentencias antes citadas. Pero aquí el titular de la finca hipotecada no es tercero, y además sería la ejecutante la única perjudicada por esa falta de inscripción, ante el posible pago del deudor o tercero al quien registralmente aparece como acreedor hipotecario, al objeto de conseguir la extinción de la deuda y, por supuesto, la cancelación de la inscripción de hipoteca, mediante el otorgamiento del correspondiente título, que estaría conforme con las exigencias de tracto sucesivo que impone el artículo 20 LH . Al hilo de lo anterior contamos con que el artículo 540 de la Ley de Enjuiciamiento Civil relativo a la sucesión procesal, no pone más exigencia que que conste el sucesor como tal en el título ejecutivo y aquí éste no puede ser otro que la constancia de la cesión en escritura pública del derecho real de hipoteca ( artículo 1280.6 del Código Civil ), con lo que carecería de sentido admitir de esa manera la cesión durante el proceso, y discutir la legitimación para iniciar el procedimiento de quien está en esa misma situación. A la misma conclusión permite llegar el artículo 4 de la Ley 2/1994 reguladora de la subrogación y modificación de préstamos hipotecarias que hace mención a la inscripción de la escritura de subrogación para que la misma surta efectos frente a terceros, añadiéndose en el artículo 6 de la misma que: 'La entidad subrogada deberá presentar para la ejecución de la hipoteca, además de su primera copia auténtica inscrita de la escritura de subrogación, el título de crédito, revestido de los requisitos que la Ley de Enjuiciamiento Civil exige para despachar ejecución. Si no pudiese presentar el título inscrito , deberá acompañar, con la copia de la escritura de subrogación, certificación del Registro que acredite la inscripción y subsistencia de la hipoteca.' . Esto es, aun con cesión no inscrita, se despachará ejecución hipotecaria en tanto se justifique la subsistencia de la hipoteca, cosa que aquí ni se discute. El tema de la notificación al deudor de la cesión a que se refiere el artículo 149 LH , no permite otra solución a la que aquí se da, puesto que, por un lado, contamos con la notoriedad en nuestra sociedad de que Bankia sucede a 'Cajamadrid', esto es, fuera de calificaciones jurídicas, que la firma que actúa en las oficinas de la segunda es la aquí ejecutante, nueva titular del negocio desde que produjo la cesión de todo el negocio bancario a la que antes nos referíamos. Pero es que, además, con la sentencia del Tribunal Supremo de 16.12.2009 , el artículo 149 de la Ley Hipotecaria admite que puede cederse, siempre que se haga en escritura pública y se dé conocimiento al deudor y se inscriba en el Registro, pero añade aquella, la falta de notificación no afecta a la validez, pero conforme al artículo 151 de la Ley Hipotecaria , si se omite dar conocimiento al deudor de la cesión (en los casos en que deba hacerse) será el cedente responsable de los perjuicios que pueda sufrir el cesionario por consecuencia de esta falta'.

'Por último, la referencia al artículo 319 LH no puede tener la interpretación que hace la parte, pues sería como imponer obligatoriamente la inscripción de todo lo relativo a derechos reales, siendo que, como hemos dicho, salvo ciertos casos, la inscripción en el Registro de la Propiedad no es obligatoria, y solo tiene carácter constitutiva en determinados supuestos, sin perjuicio de su necesidad para efectos a terceros, lo que no puede tener otro sentido que el que se deriva del artículo 38 LH . Este precepto ha tenido un singular sentido desde el punto de vista fiscal, lo que se ha venido entendiendo como que bastaba simplemente que se dieran noticias a la Administración Tributaria, sin olvidar que el Registro de la Propiedad también puede funcionar como oficina liquidadora de impuestos propios de los títulos que se les presentan cuando no hay en su demarcación oficina de la citada Administración'.



SEXTO.- Por cuanto antecede procede la desestimación del presente recurso de apelación, si bien sin hacer expresa imposición de costas en esta alzada a tenor de los dispuesto en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , apartándonos del criterio objetivo del vencimiento, no solo por la complejidad de la cuestión, sino por la existencia de posturas encontradas en la jurisprudencia menor, que no pueden obviarse al objeto de hacer, cuando menos, justificable la oposición formulada por ese motivo.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, la Sala ante mi, el Secretario

Fallo

Desestimar el presente recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de don Manuel y doña Ariadna contra el auto que en 15 de octubre de 2012 dictó el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Montilla en Ejecución Hipotecaria nº 161/12, y en su virtud confirmar meritada resolución sin hacer expresa imposición de costas en esta alzada.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados reseñados al margen; doy fe