Auto CIVIL Nº 23/2017, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 5, Rec 3895/2016 de 30 de Enero de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN QUINTA
AUTO
ROLLO Nº 3895/16-M
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 5 DE SEVILLA
AUTOS Nº 55/15
ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS:
DON JUAN MÁRQUEZ ROMERO
DON JOSÉ HERRERA TAGUA
DON FERNANDO SANZ TALAYERO
En Sevilla, a treinta de Enero de dos mil diecisiete.

Antecedentes

Se aceptan, sustancialmente, los antecedentes de hecho del Auto apelado que con fecha 16 de Octubre de 2015, dictó el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Sevilla , en los autos nº 55/15, promovidos por la entidad Caixabank S.A., representada por el Procurador Don Muricio Gordillo Alcalá, contra Don Francisco y Doña Remedios , representados por la Procuradora Doña María Inmaculada Muñoz Camacho, cuya parte dispositiva literalmente dice: ' Primero: Debo declarar y declaro nula por abusiva la Cláusula en la que se establece el tipo de intereses de demora inserta del contrato en de préstamo con garantía hipotecaria otorgado el día 16 de febrero de 2009, que sirve de título a la acción ejercitada en este procedimiento, debiendo continuar con la ejecución despachada con la inaplicación de la misma.

Segundo: No obstante la referida declaración de nulidad se tiene por bien el hecho el recálculo de intereses de demora realizado por la ejecutante, sin perjuicio de lo que se dirá con respecto a los intereses remuneratorios.

Tercero: Debo declarar y declaro nula por abusiva la denominada clásula suelo recogida en la Estipulación Tercera.6 del mismo contrato, debiendocontinuar la ejecución despachada con la inaplicación de la misma. A tal fin debe darse traslado a la entidad ejecutante CAIXABANK, S.A. para que el plazo de 10 días , proceda al recálculo del saldo deudor sin aplicación de la mencionada cláusula suelo, respecto de las cuotas impagadas computadas en la liquidación del saldo deudor, no de las anteriores ya pagadas.

Cuarto: Desestimar los restantes motivos de oposición alegados por los ejecutantes.

Quinto: No realizar ningún pronunciamiento respecto de las costas derivadas de la tramitación del presente incidente'.


PRIMERO .- Notificada a las partes dicha resolución y apelada por la parte ejecutada, y admitido que le fue dicho recurso, se elevaron las actuaciones originales a esta Audiencia con los debidos escritos de interposición de la apelación e impugnación de la sentencia y de oposición a la apelación, dándose a la alzada la sustanciación que la Ley previene para los de su clase.



SEGUNDO.- Acordada por la Sala la deliberación y fallo de este recurso, la misma tuvo lugar en el día señalado, quedando las actuaciones pendientes de dictar resolución.



TERCERO.- En la sustanciación de la alzada se han observado las prescripciones legales.

VISTOS , siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don JOSÉ HERRERA TAGUA.

Fundamentos

PRIMERO.- Por el Procurador Don Mauricio Gordillo Alcalá, en nombre y representación de la entidad Caixabank, S.A., se presentó demanda de ejecución hipotecaria contra Don Francisco y Doña Remedios , en base al préstamo con garantía hipotecario formalizado el día 17 de febrero de 2.009, por importe de 83.000 euros, respecto de la finca registral NUM000 del Registro de la Propiedad de Camas, por una deuda de 86.082,85 euros. Los ejecutados, en el trámite oportuno, formularon oposición alegando la existencia de cláusulas abusivas, en concreto, la de intereses moratorios, liquidación unilateral y suelo. Tras la oportuna tramitación, se dictó Auto que declaró la abusividad de la cláusula suelo, y de los intereses moratorios, aunque consideró bien hecho el recálculo de estos realizado conforme al artículo 114 de la Ley Hipotecaria . Contra la citada resolución se interpuso recurso de apelación por los ejecutados al entender que no procedía la aplicación de cantidad alguna por intereses moratorios, y al declararse la nulidad de la cláusula suelo procedía el sobreseimiento de la ejecución. Por la entidad ejecutada se interpuso recurso de apelación a los solos efectos de que el recálculo se realice solo desde el día 9 de mayo de 2.013.



SEGUNDO.- En relación al primero de los motivos de los ejecutados, relativo a los intereses moratorios, de modo que no se tenga en cuenta cantidad alguna, sobre la que el Juzgado se ha pronunciado en el sentido de declararlos abusivos pero admitiendo que se sigan devengando en los términos que se liquidaron por la ejecutante, aplicando lo dispuesto en el artículo 114 de la Ley Hipotecaria , debemos recordar que tienen una finalidad claramente indemnizatoria, en cuanto trata de reintegrar al acreedor en los perjuicios que le produce el incumplimiento por parte del deudor. Es el derecho a percibir los frutos que corresponden al titular de un derecho subjetivo a recibir una cosa, desde que nació ese derecho y la correlativa obligación de entregarla, artículo 1.095 del Código Civil . De ahí que se entienda que los moratorios se devenga a partir de la fecha que se requiere judicial o extrajudicialmente el cumplimiento, con las excepciones que contempla el artículo 1.100 del Código Civil , fundamentalmente referidas a supuestos en los que no es necesario expresar esa voluntad clara y determinante de reclamar por parte del acreedor, es decir, que no es necesaria la intimación por parte de éste. En concreto, se refiere a cuando la obligación o la ley así lo declare expresamente, y cuando de su naturaleza y circunstancias resulte que la designación de la época en que había de entregarse la cosa o hacerse el servicio, fue motivo determinante para establecer la obligación. Además, la citada norma contiene una especialidad propia de las obligaciones reciprocas, en el sentido de que no se incurrirá en mora cuando uno de los obligados no cumple o no se allana a cumplir debidamente lo que le incumbe.

En cuanto al fin que cumplen los intereses moratorios, declara la Sentencia de 18 de febrero de 1.998 que: 'La función de los intereses de demora, a los que se refiere en este motivo del recurso y que fueron pactados por las partes y al abono de ellos ha sido condenada la parte demandada y recurrente, es la indemnizatoria de los daños y perjuicios que pueden ser imputables a la demora en el cumplimiento de una prestación obligacional consistente en una cantidad de dinero, tal como dice la sentencia del Tribunal Constitucional 206/1993, de 22 de junio , que añade: la efectividad de la tutela judicial, garantizada constitucionalmente, exige no sólo que se cumpla el fallo ... sino que el ganador consiga el restablecimiento pleno de su derecho hasta la 'restitutio in intregum', en este sentido actúa el interés de demora'.

Se afirma que los intereses moratorios, aun cuando no se hayan pactado, su existencia depende de la conducta posterior del deudor, al no cumplir con su obligación principal, y es por ello, un crédito de carácter eventual cuyo realidad se hace depender de un hecho futuro e incierto, cuya cuantía es indeterminada, aunque dentro del limite previsto contractual o legalmente. Pero esta finalidad reintegradora o indemnizatoria, por los daños y perjuicios irrogados por ese incumplimiento obligacional, obviamente sólo puede referirse a la cantidad principal que le correspondía recibir al acreedor y que indebidamente retuvo el deudor.

Respecto de la cuantía de los intereses moratorios, dispone el artículo 1.108 del Código Civil que serán los pactados, y en su defecto el interés legal.

Sobre la base de estas consideraciones y en relación a los contratos bancarios, declara la Sentencia de 22 de abril de 2.015 que; 'Para que se considere que las cláusulas de los contratos celebrados con los consumidores en estos sectores de la contratación no tienen el carácter de condiciones generales, o de cláusulas no negociadas, y se excluya el control de abusividad, no basta con incluir en el contrato predispuesto un epígrafe de 'condiciones particulares' o menciones estereotipadas y predispuestas que afirmen su carácter negociado (sobre la ineficacia de este tipo de menciones predispuestas, vacías de contenido real al resultar contradichas por los hechos, nos hemos pronunciado en las sentencias núm. 244/2013, de 18 abril , y 769/2014, de 12 de enero de 2015 ) ni con afirmar sin más en el litigio que la cláusula fue negociada individualmente. Para que la cláusula quede excluida del control de abusividad es preciso que el profesional o empresario explique y justifique las razones excepcionales que le llevaron a negociarla individualmente con ese concreto consumidor, en contra de lo que, de modo notorio, es habitual en estos sectores de la contratación y acorde a la lógica de la contratación en masa, y que se pruebe cumplidamente la existencia de tal negociación y las contrapartidas que ese concreto consumidor obtuvo por la inserción de cláusulas que favorecen la posición del profesional o empresario. Si tales circunstancias no son expuestas y probadas adecuadamente, la alegación de que ha existido negociación es solo una fórmula retórica carente de contenido real, y supone identificar contratación voluntaria y prestación de consentimiento libre en documento intervenido notarialmente con negociación contractual. Tal ecuación no es correcta.

En definitiva, el sector bancario se caracteriza porque la contratación con consumidores se realiza mediante cláusulas predispuestas e impuestas por la entidad bancaria, y por tanto, no negociadas individualmente con el consumidor, lo que determina la procedencia del control de abusividad previsto en la Directiva 1993/13/CEE y en el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, salvo que se pruebe el supuesto excepcional de que el contrato ha sido negociado y el consumidor ha obtenido contrapartidas apreciables a la inserción de cláusulas beneficiosas para el predisponerte'.

De todo ello se deduce que, dada la finalidad reintegradora que comportan los intereses moratorios, en cuanto que trata de satisfacer los perjuicios derivados del comportamiento inadecuado del deudor, a cuya voluntad quedan supeditados su devengo, no ha de conllevar, sin embargo, como ha reiterado la jurisprudencia, no es admisible que sean desproporcionados en relación al mercado y al contrato formalizado entre las partes. No podemos obviar el carácter abusivo que, el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias en su artículo 85-6 º, atribuye a las cláusulas que supongan la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta, al consumidor y usuario que no cumpla sus obligaciones.

A efecto de determinar esta proporcionalidad la mencionada Sentencia de 22 de abril de 2.015 , analiza diversas normativas, desde luego con ámbitos singulares, pero a tener en cuenta, a efectos referenciales, señalando que: 'A fin de aplicar estos criterios jurisprudenciales, es pertinente observar que el art. 1108 del Código Civil establece como interés de demora para el caso de que no exista pacto entre las partes el interés legal, que en la década anterior a la concertación del contrato osciló entre el 3,75% y el 5,5%, y en el año en que se concertó el préstamo era del 5%.

En materia de crédito al consumo, el art. 20.4 de la Ley 16/2011, de 24 de junio, de Contratos de Crédito al Consumo (como en la fecha del contrato hacía el art. 19.4 de la Ley de Crédito al Consumo ), establece para los descubiertos en cuenta corriente en contratos concertados con consumidores un interés máximo consistente en una tasa anual equivalente de dos veces y media el interés legal, por lo que en el año en que se concertó el préstamo era del 12,5% anual.

El nuevo párrafo tercero del art. 114 de la Ley Hipotecaria , añadido por la Ley 1/2013, de 14 de mayo, prevé que «los intereses de demora de préstamos o créditos para la adquisición de vivienda habitual, garantizados con hipotecas constituidas sobre la misma vivienda, no podrán ser superiores a tres veces el interés legal del dinero y sólo podrán devengarse sobre el principal pendiente de pago».

El art. 20 de la Ley del Contrato de Seguro prevé como interés de demora para las compañías aseguradoras el consistente en incrementar en un cincuenta por ciento el tipo del interés legal, que pasados dos años no puede ser inferior al 20% anual.

El art. 7 de la Ley 3/2004, de 29 de diciembre , por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales, dispone un interés de demora de 7 puntos porcentuales por encima del tipo de interés del BCE, por lo que en los últimos 10 años, el interés previsto en este precepto legal ha variado entre el 7,75 y el 11,20% anual.

Por último, el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , a falta de pacto de las partes o de disposición especial de la ley, establece como interés de mora procesal el resultante de adicionar dos puntos porcentuales al interés legal del dinero.

Ciertamente cada una de estas normas tiene su propio ámbito de aplicación, con sus propias peculiaridades. Pero todas ellas tratan, en mayor o menor medida, el problema de cómo indemnizar proporcionadamente al acreedor por el retraso en el cumplimiento del deudor, incentivando asimismo el cumplimiento en plazo, sin establecer un interés desproporcionado'.

Resulta que en relación a los intereses moratorios a que se contrae la presente litis, se pactaron en un contrato de préstamo con garantía real, que conllevaría, por esa garantía adicional, de notable transcendencia, que no debiera ser más gravoso que los mencionados anteriormente.

En esta tesitura y con aplicación de los criterios de la anterior Sentencia de Pleno, se ha dictado la reciente Sentencia de 23 de diciembre de 2.015 , que mantiene el mismo criterio, considerando abusivo un interés moratorio del 19% pactado en un préstamo con garantía hipotecaria, llegando a la misma conclusión, y es que se sigan devengando los intereses remuneratorios. En concreto, declara que: 'Además, resultaría paradójico, cuando no motivo de agravio para los prestatarios hipotecarios sobre vivienda habitual, que se les aplicara un interés moratorio de carácter legal sumamente alto en relación con el interés remuneratorio usual. Es decir, respecto de los préstamos hipotecarios debe mantenerse el mismo criterio establecido en la mencionada sentencia 265/2015, de 22 de abril , para los préstamos personales, de manera que la nulidad afectará al exceso respecto del interés remuneratorio pactado'.

Si aplicamos estas consideraciones, al presente supuesto, resulta que el interés remuneratorio se estableció, durante los seis primeros meses en el 6,000,%, posteriormente interés variable, con referencia al euribor más 1,500 puntos, pero con bonificaciones, mientras que el moratorio se estableció en el 22,5000%, que claramente supera el mencionado límite de dos puntos establecido por la jurisprudencia, de modo que se han de considerar abusivo.

Consecuentemente, esta declaración implica la supresión de los intereses moratorios, como por otros motivos dispuso el Auto recurrido, pero, de conformidad con lo declarado en la mencionada Sentencia, la decisión ha de consistir no en suprimir sin más todo tipo de interés, de modo que la situación del deudor sea mejor de quien cumple, o aplicar lo dispuesto en el artículo 114 de la Ley Hipotecaria , por cuanto el triple del legal, en concreto, el 12% al que se liquida por la ejecutante, superaría dicho límite, sino que sigan devengándose los intereses remuneratorios, ya que, como nos dice la mencionada Sentencia de 22 de abril de 2.015 : 'persiste la causa que motivó su devengo, la entrega del dinero al prestatario y la disposición por este de la suma entregada, y la cláusula del interés remuneratorio no resulta afectada por la abusividad del interés de demora. Pero el incremento del tipo de interés en que consiste el interés de demora ha de ser suprimido, de un modo completo, y no simplemente reducido a magnitudes que excluyan su abusividad'.

Siendo éste el sentido en el que se ha acoger dicho motivo, es decir, que se realice el oportuno recálculo y se sigan devengando los intereses remuneratorios hasta la completa satisfacción del crédito.

En consecuencia, este motivo ha de acogerse en este sentido.



TERCERO.- El segundo motivo se refiere a que se declare el sobreseimiento de la ejecución, a consecuencia de haberse declarado la nulidad de la cláusula suelo y de intereses moratorios.

Es indudable que, de conformidad con lo establecido en el artículo 695-3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la declaración de abusividad de las cláusulas suelo y de intereses moratorios, cuestiones que no discuten las partes, de modo que debemos tener por firme, no son ninguna de ellas fundamento de la ejecución, sino simplemente determinan el importe de lo adeudado, en fin, de lo ejecutado, de modo que basta realizar el oportuno recalculo para seguir adelante la ejecución, que no se ve afectada en su esencia, tan solo en el importe del crédito que se ha de trata de satisfacer.

El efecto que ello ha de conllevar, es parecido a si se tratase de la excepción de pluspetición que es reducir la cantidad adeudada, no archivar sin más el proceso. La razón es evidente, no es el fundamento de la ejecución, ni determina la validez del contrato, que sigue desplegando sus plenos efectos. Tan solo estamos ante una nulidad que afecta a una de sus cláusulas, en concreto aquella que limita la posible variabilidad del precio del préstamo, porque el contrato sigue conteniendo todos los elementos esenciales para su eficacia, por lo que dicha cláusula no constituye el fundamento de la ejecución pretendida en la demanda. Es innegable que dicha cláusula se refiere al objeto principal del contrato, que describe y define, aunque no es el elemento esencial del mismo, por lo que su nulidad no supone la del contrato, que conserva su eficacia en todo lo demás.

La cláusula suelo no constituye el fundamento de la ejecución. Sólo tiene incidencia en la determinación de la cantidad exigible, que habrá de ser menor. Lo que se soluciona mediante la realización de una nueva liquidación de la deuda, sin aplicación del límite a la baja de la variación del tipo de interés, despachando la ejecución por la cantidad que resulte de esta nueva liquidación del saldo deudor, permaneciendo inalterable lo que ha constituido el fundamento de la ejecución. Es decir, la validez de los elementos esenciales del contrato, su vigencia y la existencia de incumplimiento por los deudores de su principal obligación contractual, al impagar las cuotas de devolución del préstamo hipotecario.

La eliminación de la cláusula suelo simplemente produce el efecto de que la cantidad por la que se ha solicitado el despacho de ejecución es incorrecta y hay que volverla a calcular de nuevo excluyendo la aplicación de la cláusula. Sólo tiene trascendencia para determinar la cantidad exigible, siendo su consecuencia la rectificación de esta cantidad.

En idéntico sentido hemos de pronunciarnos sobre los intereses moratorios.

En consecuencia, este motivo ha de rechazarse.



CUARTO.- En cuanto al motivo alegado por la ejecutante, que se limiten los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula suelo al 9 de mayo de 2.013, debemos recordar que es una cuestión que ya ha resuelto esta Sala en supuestos similares al analizado en la presente litis. En concreto, en la Sentencia dictada de 26 de noviembre de 2.014, rollo 2426/14 , decimos que: 'Ciertamente, la única sentencia dictada hasta ahora por la Sala 1ª del tribunal supremo que estudia el problema de la retroactividad de la declaración de nulidad de una cláusula similar a la del caso de autos es la que se cita tanto en la sentencia como en los escritos de las partes, es decir, la ya citada nº 241/2013, de 9 de mayo . Esta sentencia contrariamente a lo que se afirma en el recurso no genera jurisprudencia en cuanto que el artículo 1.6 del Código Civil sólo como considera como tal la que establezca de modo reiterado el Tribunal Supremo, lo cual desde luego implica un número mínimo de dos sentencias. En todo caso es indudable el peso de la misma, más si tenemos en cuenta que se trata de una sentencia de pleno, dictada además en un recurso admitido por estimar la Sala que el asunto presentaba interés casacional.

La sentencia parte de la consagración de un principio que si está recogido de forma reiterada por el Tribunal Supremo. En sus apartados 283 y 284 literalmente afirma que: 'la ineficacia de los contratos -o de alguna de sus cláusulas, si el contrato subsiste-, exige destruir sus consecuencias y borrar sus huellas como si no hubiesen existido y evitar así que de los mismos se deriven efectos, de acuerdo con la regla clásica quod nullum est nullum effectum producit (lo que es nulo no produce ningún efecto)-. Así lo dispone el artículo 1303 del Código Civil , a cuyo tenor '(d)eclarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses, salvo lo que se dispone en los artículos siguientes'.

Se trata, como afirma la STS 118/2012, de 13 marzo, RC 675/2009 , ' (...) de una propia restitutio in integrum, como consecuencia de haber quedado sin validez el título de la atribución patrimonial a que dieron lugar, dado que ésta se queda sin causa que la justifique, al modo de lo que sucedía con la 'condictio in debiti'.

Se trata del resultado natural de la propia nulidad de la reglamentación negocial que impuso el cumplimiento de la prestación debida por el adherente''.

Tercero.- Partiendo de este principio general y de la posibilidad no obstante de limitar el mismo excepcionalmente y fundamentalmente, por razones de seguridad jurídica, estudia seguidamente la irretroactividad de la sentencia en el caso concreto enjuiciado. En el apartado 293, valora en 11 subapartados las circunstancias que concurren en el supuesto concreto que examina.

Ha de partirse de que el supuesto concreto que examina es el de una acción de cesación de carácter general, que afecta por tanto a un número indeterminado de contratos, que en la demanda inicial no se contenía por tanto ninguna petición de reembolso de cantidades, ni mucho menos se cuantificaban los perjuicios sufridos por los consumidores afectados, por lo que evidentemente una declaración genérica de los efectos retroactivos de la citada sentencia hubiera afectado claramente a la seguridad jurídica, en cuanto que no podía determinarse el alcance económico de la misma.

Concretamente en el subapartado k) del apartado 293 contiene lo que a juicio de esta Sala es el fundamento de su decisión. Se señala en el mismo que: 'Es notorio que la retroactividad de la sentencia generaría el riesgo de trastornos graves con trascendencia al orden público económico, al extremo que el Ministerio Fiscal, pese a recurrir la sentencia de apelación, se pronuncia en el sentido de que no procede reconocer efectos retroactivos a la decisión de nulidad de las cláusulas controvertidas'.

Estas circunstancias, como ya dijimos, no concurren en el presente supuesto. Se trata de una pretensión individual sobre una cláusula concreta del contrato que formalizaron las partes. En ese ámbito, por aplicación del principio de la relatividad de los contratos que consagra el artículo 1.257 del Código Civil , es donde desplegará los efectos esa declaración de nulidad, por ende, se aplicará lo dispuesto en el artículo 1.303 del Código Civil . Como nos dice la Sentencia de 23 de junio de 2.008 : 'Tal como dispone aquel artículo trascrito, el 1303 C.c., si a consecuencia del negocio jurídico declarado nulo hubo entrega de cosa para una parte a otra o por ambas recíprocamente, debería restituirse las mismas in natura y, si no es posible, su equivalente económico con los frutos e intereses que se haya producido. A este respecto, la jurisprudencia ha reiterado que su finalidad es conseguir que las partes afectadas vuelvan a tener la situación personal y patrimonial anterior al evento invalidador, evitando el enriquecimiento injusto de una de ellas a costa de la otra: sentencias de 26 julio 2000 , 11 febrero 2003 , 22 abril 2005 , 6 julio 2005 '.

En el presente supuesto, se trata de cantidades perfectamente cuantificables, que en absoluto se puede afirmar que afecte al orden público económico, ni va a tener una singular incidencia en la situación financiera de la entidad demandada.

Por todo ello, no existen razones fundadas para no aplicar la citada regla general, que es obvia, si se trata de una cuestión que no ha existido jurídicamente, es necesario restablecer la situación tal como estaba antes de su existencia, que se ha declarado ineficaz.

Este es el criterio que ha mantenido esta Sala desde la publicación de la mencionada Sentencia de 9 de mayo de 2.013 , sin embargo, debió modificarlo a consecuencia de la jurisprudencia expresada en la Sentencia de 25 de marzo de 2.015, rollo 138/14 que expresamente fija como doctrina: 'Que cuando en aplicación de la doctrina fijada en la sentencia de Pleno de 9 de mayo de 2013 , ratificada por la de 16 de julio de 2014, Rc. 1217/2013 y la de 24 de marzo de 2015, Rc. 1765/2013 se declare abusiva y, por ende, nula la denominada cláusula suelo inserta en un contrato de préstamo con tipo de interés variable, procederá la restitución al prestatario de los intereses que hubiese pagado en aplicación de dicha cláusula a partir de la fecha de publicación de la sentencia de 9 de mayo de 2013 '.

Sin embargo esta Sala ha de volver al criterio propio que sostuvo inicialmente en estos procesos sobre nulidad de cláusula suelo a raíz de la reciente Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Gran Sala) de 21 de diciembre de 2016, dictada en los asuntos acumulados C-154/15 , C-307/15 y C-308/15 , cuya calificación como jurisprudencia es indiscutible, en la que se declara que: '59 En efecto, la plena eficacia de la protección conferida por la Directiva 93/13 exige que el juez nacional que haya apreciado de oficio el carácter abusivo de una cláusula pueda deducir todas las consecuencias de esa apreciación, sin esperar a que el consumidor, informado de sus derechos, presente una declaración por la que solicite que se anule dicha cláusula 60 Por otra parte, al juez nacional no debe atribuírsele la facultad de modificar el contenido de las cláusulas abusivas, pues de otro modo se podría contribuir a eliminar el efecto disuasorio que ejerce sobre los profesionales el hecho de que, pura y simplemente, tales cláusulas abusivas no se apliquen frente a los consumidores 61 De las consideraciones anteriores resulta que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que procede considerar, en principio, que una cláusula contractual declarada abusiva nunca ha existido, de manera que no podrá tener efectos frente al consumidor. Por consiguiente, la declaración judicial del carácter abusivo de tal cláusula debe tener como consecuencia, en principio, el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula.

62 De lo anterior se deduce que la obligación del juez nacional de dejar sin aplicación una cláusula contractual abusiva que imponga el pago de importes que resulten ser cantidades indebidamente pagadas genera, en principio, el correspondiente efecto restitutorio en relación con tales importes.

72 Pues bien, la limitación en el tiempo de los efectos jurídicos derivados de la declaración de nulidad de las cláusulas suelo, que el Tribunal Supremo acordó en la sentencia de 9 de mayo de 2013 , equivale a privar con carácter general a todo consumidor que haya celebrado antes de aquella fecha un contrato de préstamo hipotecario que contenga una cláusula de ese tipo del derecho a obtener la restitución íntegra de las cantidades que haya abonado indebidamente a la entidad bancaria sobre la base de la cláusula suelo durante el período anterior al 9 de mayo de2013.

73 De lo anterior se deduce que una jurisprudencia nacional -como la plasmada en la sentencia de 9 de mayo de 2013 -relativa ala limitación en el tiempo de los efectos jurídicos derivados de la declaración del carácter abusivo de una cláusula contractual, en virtud del artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 , sólo permite garantizar una protección limitada a los consumidores que hayan celebrado un contrato de préstamo hipotecario que contenga una cláusula suelo con anterioridad a la fecha del pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró dicho carácter abusivo. Así pues, tal protección resulta incompleta e insuficiente y no constituye un medio adecuado y eficaz para que cese el uso de dicha cláusula, en contra de lo que establece el artículo 7, apartado 1, de la citada Directiva (véase, en este sentido, la sentencia de 14 de marzo de 2013, Aziz, C-415/11 , EU:C:2013:164 , apartado 60)'.

Tras todas estas consideraciones concluye que: 'El artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13/ CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una jurisprudencia nacional que limita en el tiempo los efectos restitutorios vinculados a la declaración del carácter abusivo, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de dicha Directiva, de una cláusula contenida en un contrato celebrado con un consumidor por un profesional, circunscribiendo tales efectos restitutorios exclusivamente a las cantidades pagadas indebidamente en aplicación de tal cláusula con posterioridad al pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró el carácter abusivo de la cláusula en cuestión'.

Por todas estas consideraciones, este motivo ha de rechazarse.



QUINTO.- Las precedentes consideraciones han de conducir, con estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Doña María Inmaculada Muñoz Camacho, en nombre y representación de Don Francisco y Doña Remedios , y desestimación del interpuesto por el Procurador Don Mauricio Gordillo Alcalá, en nombre y representación de la entidad Caixabank, S.A., a la revocación parcial del Auto recurrido, en el sentido de que se sigan devengando los intereses remuneratorios hasta la completa satisfacción del crédito, para lo cual, deberá la ejecutante realizar el oportuno recalculo, sin declaración sobre las costas de esta alzada.

PARTE DISPOSITIVA: En atención a lo expuesto,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Doña María Inmaculada Muñoz Camacho, en nombre y representación de Don Francisco y Doña Remedios , y desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Don Mauricio Gordillo Alcalá, en nombre y representación de la entidad Caixabank S.A., contra el Auto dictado por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Sevilla, con fecha 16 de Octubre de 2015 en los autos nº 55/15, lo debemos de revocar y revocamos parcialmente, en el sentido de que se sigan devengando los intereses remuneratorios hasta la completa satisfacción del crédito, para lo cual deberá la ejecutante realizar el oportuno recálculo, sin declaración sobre las costas de esta alzada.

Y en su día, devuélvanse las actuaciones originales con certificación literal de este Auto y despacho para su ejecución y cumplimiento, al Juzgado de procedencia.

Así por este nuestro Auto, del que quedará testimonio en el Rollo de la Sección, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Doy fe.- DILIGENCIA.- Seguidamente se contrae certificación del anterior Auto en su rollo; doy fé.-